第頁民事訴訟法考試筆記民事訴訟及民事訴訟法1.民事糾紛的概念及特征

（1）民事糾紛的概念：又稱民事沖突、民事爭議，是指平等主體之間發生的，以民事權利義務為內容的法律糾紛。

（2）民事糾紛的特征：

A.主體的平等性B.內容是民事權利義務的爭議。C.民事糾紛的可處分性。民事糾紛的種類：1、財產關系的糾紛，包括：財產所有關系的糾紛和財產流轉關系的糾紛；2、人身關系的糾紛，包括：人格權關系的糾紛和身份關系的糾紛。民事糾紛解決機制私力救濟、社會救濟（非訴訟糾紛解決機制，替代性糾紛解決方式、ADR）私力救濟：又稱自力救濟，是指糾紛主體在沒有中立的第三者介入的情形下，依靠自身或者其他私人力量解決糾紛，實現權利。私力救濟可分為：自決和和解。法定的私力救濟，正當防衛、緊急避險、自主行為等，法外的私力救濟，無明文規定的私力救濟、法律禁止的私力救濟。社會救濟，包括調解和仲裁，是指依靠社會力量解決民事糾紛的一種機制。調解，是指第三者依據一定的社會規范居間調處，促使糾紛主體相互諒解、妥協，達成糾紛解決的合意。包括：民間調解、行政調解、律師調解和法院附設的訴訟前調解。仲裁：又稱公斷，是指糾紛雙方根據有關規定或者雙方協議，將爭議提交到一定的機構，由該機構居中裁決的制度。公力救濟：在當事人無法通過自主性的方式解決糾紛時，必須設立一種強制性解救糾紛、保護權利的制度。包括：行政救濟和司法救濟。民事領域就是民事訴訟制度。公力救濟的實質是由特定的國家機關，在糾紛主體的參及下解決糾紛的一種最具權威和最有效的機制。特點：強制性、嚴格的規范性。ADR和解：當事人以平等協商、相互妥協的方式和平解決糾紛。特點：高度自治性、非規范性調解：人民調解、勞動爭議調解委員會的調解、消費者協會的調解仲裁：自愿性、民間性、自治性、合法性民事訴訟的概念和特征

1.民事訴訟的概念：是指法院、當事人和其他訴訟參及人，在審理民事案件的過程中所進行的各種訴訟活動，以及由這些活動所產生的各種訴訟關系的總和。

2.民事訴訟的特征：1、訴訟對象的特定性，解決有關民事權利義務的爭議。2、當事人處分權利的自由性。3、雙方當事人在訴訟上對抗的特殊性。4、民事訴訟程序的嚴格規范性和正當性。5、糾紛解決的強制性、最終性及權威性。民事訴訟法律關系

1.概念：是民事訴訟法律、法規所調整的法院及當事人以及其他訴訟參及人之間、當事人之間以及當事人同其他訴訟參及人之間存在的，以訴訟權利義務為內容的具體的社會關系。

一方面說，民事訴訟法律關系，是指法院及當事人之間所產生的關系，而當事人及當事人之間并沒有一種直接的聯系。這種審判的方式叫做究問式審判方式。是法院分別及原、被告發生關系，所以叫做一方面說。也就是說民事法律關系只體現了法院同當事人之間的關系沒有體現當事人及當事人之間的關系。

2.民事訴訟法律關系的構成：

（1）當事人及法院之間的關系：審判法律關系。體現了法院對整個審判程序的控制。

（2）當事人及當事人之間的關系：爭訟法律關系。體現了當事人及當事人之間的對抗。

3.兩種關系之間的關系

爭訟法律關系是當事人之間的對抗，為法官裁判案件提供基礎；審判法律關系體現了法官對審判程序的控制，是在當事人對抗的基礎上的裁判過程。爭訟法律關系是審判法律關系的基礎，審判法律關系是對爭訟法律關系的指導和監督。兩種法律關系相互配合，相互作用就產生了一個比較公正的審判結果。五、民事訴訟法律關系的構成要素

任何法律關系的構成都包括三個要素：主體、內容、客體。

1.主體：在民事訴訟法律關系中享有權利和承擔義務的主體，包括人民法院、人民檢察院、訴訟參加人（包括當事人、訴訟代理人）、其他訴訟參及人（包括證人、鑒定人、勘驗人和翻譯人）。

訴訟主體的范圍小于訴訟法律關系主體前者僅包括人民法院、人民檢察院和當事人。

2.內容：各種主體的權利和義務。

3.客體：主體的權利和義務的指向對象。

（1）人民法院和當事人之間的訴訟權利義務所指向的對象：案件的事實和當事人的實體請求。

（2）人民法院和人民檢察院之間的訴訟權利義務的指向對象：人民法院的裁判行為。

（3）人民法院和其他訴訟參及人之間的訴訟權利義務的指向對象：案件的事實。

（4）當事人之間的權利義務的指向對象：訴訟理由和訴訟請求。

（5）當事人和其他訴訟參及人之間的權利義務的指向對象：案件的事實。

六、民事訴訟上的法律事實：能夠引起民事訴訟法律關系產生、變更或者消滅的事實。

1.訴訟事件：不以人的意志為轉移而發生的事實。2.訴訟行為：結果的發生是在人的指導下產生的。民事訴訟法的概念民事訴訟法是國家制定的規范法院和訴訟參及人的各種訴訟活動以及由此產生的各種訴訟關系的法律規范的總稱。民事訴訟法調整的對象：一是法院、當事人和其他訴訟參及人的訴訟活動，二是在訴訟活動中產生的各種關系。民事訴訟法是公法。２、民事訴訟法是程序法。民事訴訟法的效力民事訴訟法的效力：是指民事訴訟對什么人、什么事、在什么時間和空間發生效力。這一問題直接到民事訴訟法的適用，所以民事訴訟法的效力也稱為民事訴訟法的適用范圍。對人的效力民事訴訟法第四條規定：凡在中國領域內進行民事訴訟，必須遵守本法。這表明無論是中國公民、法人或其他組織，還是外國人、無國籍人、外國的企業和組織，只要在我國進行民事訴訟，就必須適用我國的民事訴訟法。我國的民事訴訟法還適用于那些雖然享有外交特權和豁免權，但依照國際條約和我國法律的有關規定，其民事訴訟應受我國法院管轄的外國組織和外國人。對事人效力主要有以下五類：因民法、婚姻法、收養法、繼承法等實體法調整的平等主體之間的財產關系和人身關系發生的民事案件。因經濟法、勞動法調整的社會關系發生的爭議，法律規定適用民事訴訟程序審理的案件。適用特別程序審理的選民資格和宣告公民死亡、失蹤等非訟案件。按照督促程序解決的債務案件。按照公示催告程序解決的宣告票據和有關事項無效的案件。對空間上的效力凡在中國領域內進行民事訴訟均適用本法。時間上的效力現行民事訴訟法生效后，法院無論是審理前受理的案件，還是審理生效后受理的案件，均適用新法。但新法生效前對已受理案件適用舊法進行的程序活動依然有效。民事訴訟法的任務

1.保護當事人行使訴訟的權利；2.保證人民法院正確、合法、及時審理案件。3.保證人民法院確認民事權利義務關系，制裁民事違法行為，保護當事人的合法權益。4.教育公民自覺遵守法律。民事訴訟法的憲法化具體體現在：憲法對民事訴訟法的一些基本原則和基本審判制度做出了規定。憲法對當事人的訴權、程序基本權和法院的審判權予以確認。民事訴訟法及相關部門法的關系民事訴訟法及民事實體法民事訴訟程序的價值

一、民事訴訟程序的內在價值和外在價值

3.民事訴訟內在價值的分類：

（1）程序自由價值。

（2）程序公正價值。①要求貫徹法官中立。②當事人平等。③程序參及性④程序公開。⑤程序維持。（3）程序效益價值：法院應當通過程序的安排，以最短的時間和最低的經濟成本來完成審判的過程。民事訴訟程序的外在價值：訴訟程序的工具性價值，是人們據以評價和判斷民事訴訟程序在保護民事權利、維護法律秩序以及解決糾紛方面是否有用和有效分標準。包括：公正價值（裁判結果的實體公正性：事實認定和法律適用正確）、秩序價值（和平和安定）、民事訴訟法的基本原則民事訴訟法基本原則的概述民事訴訟法的基本原則，是在民事訴訟的整個過程中或者在重要的訴訟階段，起指導作用的準則。它體現民事訴訟的精神實質，為法院的審判活動和訴訟參及人的訴訟活動指明了方向，概括地提出了要求，因此對民事訴訟具有普遍指導意義。我國民事訴訟法的基本原則以我國憲法為依據，從我國社會主義初級階段的實際情況出發，按照社會主義民主及法制的要求，結合民事訴訟法的特點而確定的。民事訴訟法的基本原則，是民事訴訟活動本質和規律以及立法者所奉行的訴訟政策的集中體現?；緦傩裕簝热莸母拘院托ЯΦ呢瀼厥鞘冀K性民事訴訟法基本原則的功能：規范民事訴訟的具體制度和規則——立法準則的功能規范訴訟主體的行為——行為準則的功能民事訴訟法的基本原則分為兩大類：第一類是根據憲法原則，參照法院組織法有關規定制定的基本原則。這類基本原則的特點不僅適用于民事訴訟，而且也適用于刑事訴訟和行政訴訟這些原則就成為憲法、法院組織法、刑事訴訟法、行政訴訟法的共有原則，簡稱共有原則。共有原則在民事訴訟法典中之所以要作出規定，是因為其內容對于民事訴訟來說，在適用上有其特殊要求。第二類是根據民事訴訟的特殊要求制定的基本原則。它反映了民事訴訟的特殊規律性，因此是民事訴訟法的特有原則，簡稱特有原則。當事人訴訟權利平等原則民事訴訟當事人有平等的訴訟權利。法院審理民事案件，應當保障和便利當事人行使訴訟權利，對當事人在適用法律上一律平等。當事人平等原則包含以下幾個方面的內容：雙方當事人的訴訟地位完全平等。雙方當事人擁有同等地行使訴訟權利的手段，同時法院平等地保障雙方當事人行使訴訟權利。3、對當事人在適用法律上一律平等。二、同等原則和對等原則法院調解自愿和合法原則法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。辯論原則辯論原則是指在法院主持下，當事人有權就案件事實和爭議問題，各自陳述自己的主張和根據，互相進行反駁和答辯，以維護自己的合法權益。對于辯論原則必須把握以下內容：辯論權之行使貫穿于訴訟整個過程。辯論的內容，既有程序方面的問題，也有實體方面的問題。辯論的形式及方式是多種多樣的。民事訴訟中的辯論原則及刑事訴訟中的辯護原則具有一定的區別。辯護原則是建立在公訴權及辯護權分立的基礎之上：檢察機關代表國家行使追訴權，被告人處于被控訴和受審判的地位，只能就自己是否犯罪和罪行輕重進行辯護。辯論原則是建立在原告和被告訴訟地位平等而雙彼此對立的基礎之上，雙方可以相互反駁、爭辯，被告還有對原告進行反訴。處分原則民事訴訟法第13條規定的處分原則，是指民事訴訟當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。在民事訴訟中，當事人處分的權利對象分為兩大類：一基于實體法律關系而產生的民事實體權利；二是基于民事訴訟法律關系所產生的訴訟權利。對實體權利的處分主要表現在三個方面：第一、訴訟主體在起訴時可以自由確定請求司法保護的范圍和選擇保護的法。第二、訴訟開始后，原告可以變更訴訟請求，即將訴訟請求全部或部分撤回，代之以加一訴訟請求；也可以擴大或縮小原來的訴訟請求的范圍。第三、在訴訟中，原告可全部放棄訴訟請求；被告可部分或全部承認原告的訴訟請求；當事人雙方可以達成或拒絕達成調解協議；在判決未執行完畢之前，雙方當事人隨時可就實體問題自行和解。訴訟權利是當事人處分的另一重要對象。訴訟權利雖然屬于程序意義上的權利，但往往及實體權利有關，當事人對實體權利處分一般是通過對訴訟權利的處分而實現的。對訴訟權利的處分主要體現在以下幾個方面：訴訟發生后，當事人可依自己的意愿決定是否行使起訴權。在訴訟過程中，原告可以申請撤回起訴，從而要求法院終止已經進行的訴訟，也就是放棄法院審判、保護的訴訟權利。被告也有權決定是否提出反訴來主張自己的實體權利，借以對抗原告的訴訟請求。當事人雙方都有請求法院進行調解，請求以調解方式解決糾紛；當事人還能夠依其意愿決定是否行使提供證據的權利。當事人雙方都有權進行辯論，承認或否認對方的訴訟請求。在劫難逃審判決后，當事人可以對未生效的判決提起上訴或不提起上訴；對于已生效的判決或調解書認為確有錯誤時，當事人提出申請，請求再審，由法院決定是否再審。對生效判決或其他具有執行力的法律文書享有權利的當事人，有權決定是否申請強制執行。在執行過程中，申請執行人可以撤回申請，這種撤回申請的處分行為不影響其實體權利的繼續存在。我國民事訴訟中當事人的處分權利不是絕對的，我國法律在賦予當事人處分權的同時，也要求當事人不得違反法律規定，不得損害國家的、社會的、集體的和公民個人的利益；否則，法院將代表國家實行干預，即通過司法審判確認當事人某種不當的處分行為無效。我國民事訴訟中的國家干預原則具體體現為法院的監督，這是處分原則的題中之義和另一個方面的重要內容。誠實信用原則在民事訴訟法中體現為：當事人的真實義務。真是義務是指：當事人及訴訟關系人在民事訴訟上應負陳述真是的義務。誠實信用原則在民事訴訟中具有重要的制度導向和規制意義：1、對法官和法院（1）對法官自由心證進行控制（2）對法官的自由裁量進行控制（3）禁止突襲裁判2、對當事人及訴訟參及人（1）禁止濫用訴訟權利（2）禁止前后矛盾的訴訟行為即禁反言（3）禁止規避法律，即禁止利用法律漏洞去的某種權利，以達到不正當訴訟的目的（4）禁止做虛偽陳述或提供虛假證據（5）禁止妨礙對方當事人的訴訟活動（6）禁止訴訟代理人越權代理或惡意侵害被代理人的利益七、監督原則民事訴訟法第14條規定：人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督。人民檢察院實行監督的內容主要有兩方面：1、監督審判人員貪贓枉法、徇私舞弊等違法行為。2、對法院作出生效判決、裁定是否正確合法進行監督。根據審判監督程序的規定，人民檢察院對人民法院發生法律效力的判決、裁定，如果認為有錯誤，應當提出抗訴，并派員出席再審法庭。第三章：民事審判的基本制度民事訴訟法的基本制度，是在民事訴訟活動過程中的某個階段或幾個階段對法院的民事審判起重要作用的行業準則。我國民事訴訟法的基本制度有：合議制、回避制、公開審判制、兩審終審制。合議制度合議制是指由人民法院組成合議庭審理民事、經濟糾紛案件的制度。陪審制度

一、陪審制度的概念

陪審制度是指審判機關吸收法官以外的社會公眾代表參及案件審判的制度。二、我國陪審制度的基本內容

1.陪審制度僅適用于一審，二審及再審均不適用陪審制度。

2.案件是否適用陪審制由法院根據實際情況決定，當事人無選擇權。

3.合議庭當中審判員及人民陪審員的比例沒有明確規定，只要求至少有一名審判員即可。

4.陪審員在人民法院執行職務時，和審判員有同等的權利。

回避制度回避制度，是指為了保證案件的公正審理而設立的一項審判制度。內容：人民法院審判某民事、經濟案件，執行審判任務的審判人員或其他有關人員及案件具有一定利害關系，遇有法律規定的一定情形，應當主動退出本案的審理，當事人及代理人也有權請求更換審判人員。回避適用的對象：審判人員、人民陪審員、書記員、翻譯人員、鑒定人員、勘驗人員。適用回避的情形具有下列情形的，應予回避：第一，審判人員或其他人員是本案當事人或當事人、訴訟代理人的近親屬；第二，審判人員或其他人員及本案當事人有其他關系，可能影響對案件的公正審理；第三，及本案有利害關系。（三）回避的程序審判人員的回避，由法院院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。法院對當事人提出的回避申請，應當在申請提出3日內，以口頭或書面形式作出決定；申請人對決定不服的，可以在接到決定時申請復議一次。（當庭申請復議一次）。回避的提出，可以是當事人提出申請，也可以是審判人員或其他人員主動自行提出?；乇軕斣诎讣_始審理時提出，也可以在法庭辯論終結前提出。（四）回避的法律后果在當事人提出回避申請到法院作出是否同意申請的決定期間，除案件需要采取緊急措施的外，被申請回避的人員應暫停執行及有關本案的職務。法院決定同意申請人回避申請的，被申請回避人退出本案的審理或訴訟；法院決定駁回回避申請而當事人申請復議的，復議期間，被申請回避的人員不停止參及本案的審判或訴訟。三、公開審判制度公開審判制度是指法院審理民事案件，除法律規定的情況外，審判過程及結果應當向群眾、社會公開，不公開也應當公開宣判。下列案件不公開審判：一是涉及國家秘密的案件；二是涉及個人隱私的案件；三是離婚案件、涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。無論是公開審理還是不公開審理，宣判時一律公開。四、兩審終審制度兩審終審制度是指一個民事案件經過兩級法院審判后即告終結。依兩審終審制度，一般的民事案件，當事人不服一審法院的判決、允許上訴的裁定，可上訴至二審法院；二審法院對案件所作的判決、裁定為生效判決、裁定，當事人不得再上訴。最高法院所做的一審判決、裁定，為終審判決、裁定，當事人不得上訴。根據民事訴訟法的規定，適用特別程序、督促程序、公示催告程序審理的案件，實行一審終審。訴權和訴訴權訴權是指當事人為維護自己的合法權益，要求法院對民事爭議進行裁判的權利。訴權的含義：1、訴權是一種要求司法裁判的權利。訴權是一種基本的程序性權利，訴權及訴訟權利的區別：訴權是訴訟權利的基礎，當事人只有在享有訴權后，才能在訴訟當中享有具體的訴訟權利，而訴訟權利則是訴權的具體表現。訴權是抽象的，訴訟權利是具體的；訴權是訴訟權利的基礎和前提，訴訟權利是訴權的結果和具體表現。訴訴是指當事人向法院提出的，請求特定的法院就特定的法律主張或權利主張進行裁判的訴訟行為。一、確認之訴確認之訴，是指原告請求法院確認及被告之間是否存在某種民事法律關系的訴。確認之訴的客體為法律關系，不包括事實和事實關系。確認之訴的特點：在于原告僅要求法院通過審判確認特定的法律關系存在或不存在，并不要求判令被告基于存在的法律關系履行給付之訴。二、給付之訴給付之訴，是指原告請求法院判令被告向其履行某種特定給付義務的訴訟。在給付之訴中，原告要求被告履行的給付義務既包括給付一定數額的貨幣或財產，也包括為或不為某種特定的行為，如請求被告支付租金、返還借用物、停止侵害名譽權的行為。依據原告請求給付的時間不同，可以把給付之訴進一步區分為現在給付之訴和將來給付之訴?，F在給付之訴，是指判決生效后，被告即向原告履行給付義務。將來給付之訴，是指判決生效后，被告無須立即給付，而等到履行期屆滿時才履行給付義務。將來給付之訴僅在被告有到期不能履行的現實危險時，才能得到法院的勝訴裁判。給付之訴的特點：在于法院的判決具有執行力，被告不履行給付義務時，原告可以將判決作為執行文書申請強制執行。在給付之訴中，法院若判決原告敗訴，該判決則成為原、被告之間不存在給付義務的確認判決。三、變更之訴變更之訴，又稱形成之訴，是指原告請求法院以判決改變或消滅既存在的某種民事法律關系的訴。只有原告需要借助法院的判決來改變既存在的法律關系時，才有必要提起變更之訴。在變更之訴中，原告一般是要求法院變更其及被告之間的法律關系，如離婚訴訟、解除收養關系的訴訟等。在法律明確規定的情況下，原告也可以要求法院判決變更他人之間的民事法律關系。訴訟標的是指當事人提出的，要求法院予以裁判，確定其具有某種實體法律地位或實體法律效果的請求。、訴訟標的的識別

同一個案件在經過審判，法院做出生效判決之后，當事人就不能就同一個案件再行提起訴訟。原告所提起的案件，及法院先前所做出裁判在案件之間是不是同一個案件，關鍵看訴訟標的是不是一樣。訴的合并訴的合并，是指法院將兩個或兩個以上彼此之間有牽連的訴合并到一個訴訟程序中審理和裁判。訴的合并包括：1、訴的主體的合并，是指將數個當事人合并到同一訴訟程序中審理和裁判。在一個原告對數個被告或數個原告對一個或數個被告提起訴訟時，均會產生訴的主體的合并。引起訴的主體合并的原因有：（1）必要的共同訴訟或普通共同訴訟；（2）原告或被告于訴訟進行中死亡，數個承繼人承受訴訟。2、訴的客體的合并，是指將同一原先對同一被告提起兩個以上的訴或反訴及本訴合并到同一訴訟程序中審理。反訴，是指在訴訟程序進行中，本訴被告針以本訴原告為被告提起的訴訟。特征：1、當事人的同一性及特定性。2、訴訟請求的獨立性。3、訴訟目的的對抗性。反訴不同于反駁。反駁是被告針對原告提出的訴訟請求和理由，從實體上和程序上，從事實上和法律上予以辯駁。反駁是被告依法享有的訴訟權利，也是被告在訴訟中采用的防御手段。反駁的目的雖然也在于使原告的訴訟目的無法實現，但它并非向原告提出獨立的訴訟請求。反駁是被告的單純防御行為，而反訴則是被告通過發動進攻來進行防御。區分反訴還是反駁，關鍵在于被告是否向原告提出了獨立的訴訟請求。二、提起反訴的條件（一）本訴正在進行中，辯論終結前（二）反訴不屬于其他法院專屬管轄（三）反訴能夠及本訴適用同一程序（四）反訴請求及本訴請求或及本訴請求在防御上有牽連。（五）反訴須有被告向本訴原告提起。當事人和訴訟代理人民事訴訟的當事人：是指以自己的名義，就特定的民事爭議要求人民法院行使民事裁判權的人及相對人。當事人的認定：是指在一個具體的訴訟案件中，決定實際上由何人擔當訴訟上的當事人。我國適用傳統利害關系當事人說：以自己的名義進行訴訟；及案件所涉及的民事法律關系有直接利害關系；受到人民法院的裁判約束。正當當事人（當事人適格）正當當事人，又稱當事人適格，是指就特定的訴訟，有資格以自己的名義成為原告和被告，因而受本案判決拘束的當事人。訴訟擔當：是指及案件有直接利害關系的當事人因故不能參加訴訟的，由案件無直接利害關系的第三人以當事人的資格，就該訴訟法律關系所產生的糾紛行使訴訟實施權，判決的效力及于原民事法律關系主體。法定訴訟擔當：實體法律關系以外的第三人對及他人的法律關系或法律權利的管理權是基于實體法或訴訟法上明確規定而產生的。任意訴訟擔當：權利主體通過自己的意志授予第三人以訴訟實施權。訴訟擔當分類：基于身份權而引發的；基于財產管理權非正當當事人及其更換非正當當事人：當事人適格有欠缺的訴訟當事人。當事人主體資格當事人能力：當事人訴訟權利能力或稱為訴訟法上的權利能力，是指：能夠成為一般民事訴訟當事人所必需的訴訟法上的能力資格。非法人團體的當事人能力：積極要件：合法成立；一定的組織機構；有自己的財產；當事人的訴訟能力，又稱為訴訟行為能力，是指當事人能夠通過自己的行為親自行使訴訟權利，履行訴訟義務的能力。訴訟代理人訴訟代理人是指以當事人一方的名義，在法律規定或者當事人授予的權限范圍內代理實施訴訟行為，接受訴訟行為的人。特點：1、有訴訟行為能力。2以被代理人的名義，并且為了維護被代理人的利益進行訴訟活動在代理權限范圍內實施訴訟行為訴訟代理的法律后果由被代理人承擔同一訴訟代理人在同一案件中只能代理一方當事人，也不能在擔任一方當事人的訴訟代理人的同時又是該訴訟的對方當事人。法定訴訟代理人法定訴訟代理人，是指根據法律規定取得代理權，代理無訴訟行為能力的當事人為訴訟行為的人。特征：1.法定訴訟代理人的代理權源于法律的直接規定。2.法定訴訟代理人代理的對象僅為無訴訟行為能力人。3.法定訴訟代理人的范圍限于對當事人享有親權和監護權的人。未成年人監護人：父母，祖父母、外祖父母；兄姐；其他近親屬精神病人的監護人：配偶；父母；成年子女；其他近親屬法定訴訟代理權的取得和消滅：（1）無訴訟行為能力的被代理人恢復了訴訟行為能力。（2）法定訴訟代理人本人喪失了訴訟行為能力（3）基于收養或婚姻關系而發生的監護權，因收養或婚姻關系的解除，而導致法定訴訟代理權的消滅。（4）法定訴訟代理人或被代理人死亡（5）訴訟結束委托訴訟代理人委托訴訟代理人，是指根據當事人、法定代表人或法定代理人的委托并以他們的名義在授權范圍內進行民事訴訟活動的人。特點：（1）訴訟代理權的發生是基于當事人、法定代表人或法定代理人的委托（2）訴訟代理的權限范圍和代理事項由委托人自己決定（3）代理人和被代理人均有訴訟行為能力我國委托訴訟代理人包括律師、當事人的近親屬、社會團體和當事人所在單位推薦的人，以及經法院許可的公民。我國委托訴訟代理人包括律師、當事人的近親屬、社會團體和當事人所在單位推薦的人，以及經法院許可的公民。在我國，當事人、法定代理人可以委托1~2人作為訴訟代理人。如果當事人委托兩人作為訴訟代理人，應在授權委托書中載明各自的代理事項和權限。三、委托訴訟代理人的權限委托訴訟代理人的代理權限，來源于當事人、法定代理人或法定代表人的委托，因此委托訴訟代理人只能在被代理人授權的范圍內實施訴訟行為。只有在被代理人授權范圍內實施訴訟代理行為，其行為的法律的法律后果才能由被代理人承擔。當事人在訴訟中的權利，可以分為兩類：一類是實體權利或及實體權利密切相關的訴訟權利。如代為承認、放棄、變更訴訟請求。另一類是純粹的訴訟權利或及實體權利關系不密切的訴訟權利，如申請回避。對于前一類權利，由于及當事人的利益關系密切，因此民事訴訟法規定，對這類權利，需要被代理人的特別授權。特別授權：是指被代理人對涉及自己的實體權利的處分事項，專門、明確地授予訴訟代理人特定權限。對于后一類權利，由于不涉及被代理人實體權利的處分權限，因此無須被代理人的特別授權。當事人如果在授權委托書中，沒有寫明代理人在執行程序中有代理權及具體的代理事項，那么代理人的代理權限僅限于第一審或第二審程序，在執行程序中沒有代理權。在訴訟存續期間，被代理人可以變更代理權限，包括更換委托訴訟代理人，擴大或縮小授權范圍。由于訴訟代理權的變更，關系到訴訟行為的效力和對方當事人的利益，因此被代理人變更訴訟代理權限的，應及時書面告知法院，產由法院通知對方當事人或法定代理人。委托訴訟代理權消滅：（1）訴訟終結；（2）訴訟代理人辭去委托或被代理人解除委托；（3）代理人喪失訴訟行為能力或死亡（4）被代理人死亡多少當事人共同訴訟共同訴訟，是指當事人一方或者雙方為兩人以上的訴訟。特征：1、當事人一方或雙方為兩人以上。這是共同訴訟的本質特征2、一方或雙方為兩人以上的當事人在同一訴訟程序中進行訴訟。爭議的標的是同一的共同訴訟，是必要共同訴訟。防止矛盾判決爭議的標的是同種類的共同訴訟，是普通共同訴訟。實現訴訟經濟必要共同訴訟，是指當事人一方或雙方為兩人以上，訴訟標的是同一的，法院必須合一審理并在裁判中對訴訟標的的合一確定的共同訴訟。必要共同訴訟的目的在于防止矛盾裁判。特征：1、當事人一方或雙方為兩人以上。這是共同訴訟的基本要求。2、訴訟標的具有同一性。訴訟標的的同一性是指共同訴訟人在所爭議的實體法律關系中存在共同的利害關系，即享有共同的權利或承當共同的義務。3、法院必須合并審理、合一判決。是指對于共同訴訟，法院必須適用同一訴訟程序進行審理，并對共同訴訟人的權利義務作出內容相同的裁判。這是由必要共同訴訟中訴訟標的同一性決定的。4、共同訴訟人行為具有一致性5、共同訴訟人必須共同參加訴訟必要共同訴訟的類型：權利義務共同型必要共同訴訟：兩類：（1）各共同訴訟人之間存在著權利義務共同關系，（2）各共同訴訟人之間存在著連帶債權中連帶債務，原因共同性必要共同訴訟，是指共同訴訟人之間原本沒有共同的權利或義務，因為后來發生了同一事實或法律上的原因，才使共同訴訟人之間具有了共同的權利或義務。必要共同訴訟的具體情形有：1、掛靠；個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業及其掛靠的集體企業為共同訴訟人。2、營業執照上登記的業主及實際經營者不一致的，以業主和實際經營者為共同訴訟人。3、個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。個人合伙有依法核準登記的字號的，應在法律文書中注明登記字號。全體合伙人可以推選代表人。被推選的代表人，應由全體合伙人出具推選書。4、企業法人分立的，因分立前的民事活動發生糾紛，以分立后的企業法人為共同訴訟人。5、借用業務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。6、在繼承遺產的訴訟中，部分繼承人起訴的，法院應通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人為愿意參加訴訟又未明確表示放棄實體權利的，人民法院仍應把其列為共同原告。7、被代理人和代理人承擔連帶責任的，為共同訴訟人。8、共有財產權受到他人侵害，部分共有權人起訴的，其他共有權人應當列為共同訴訟人。9、在因連帶保證合同糾紛提起的訴訟中，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，法院應當將保證人和被保證人列為共同被告；債權人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任外，法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告。普通共同訴訟普通共同訴訟，是指當事人一方或雙方為兩人以上，訴訟標的是同一種類，法院認為可以合并審理并且當事人了同意合并審理的共同訴訟。普通共同訴訟的目的在于實現訴訟的經濟性。特征：1、普通共同訴訟的訴訟標的是同一種類的。2、普通共同訴訟中各共同訴訟人及對方當事人之間一定存在有兩個以上的訴訟請求。3、普通共同訴訟是一種可分之訴。普通共同訴訟的構成要件1、有兩個以上屬于同一種類的訴訟標的。2、由同一法院管轄，適用同一訴訟程序。3、符合合并審理的目的。4、法院認為可以合并審理，當事人也同意合并審理。訴訟代表人訴訟代表人，是指為了便于訴訟，由人數眾多的一方當事人推選出來，代表其利益實施訴訟行為的人。訴訟代表人的基本條件是：（1）是本案的當事人；（2）具有訴訟行為能力；（3）具有及進行該訴訟相應的能力；（4）能夠善意地履行訴訟代表人的職責。訴訟代表人的人數為2~5人，每位代表人可以委托1~2人作為訴訟代理人。訴訟代表人的種類（一）人數確定的代表人訴訟人數確定的代表人訴訟，是指由起訴時已經確定的共同訴訟人推選出訴訟代表人，代替全體訴訟人參加訴訟的代表人訴訟。它應符合以下四個條件：1、當事人一方人數眾多。為10人以上。2、起訴是當事人人數已經確定。3、多數當事人之間具有同一訴訟標的或具有同一種類的訴訟標的。4、當事人推選出代表人。（二）人數不確定的代表人訴訟人數不確定的代表人訴訟，是指在起訴時如果共同訴訟人的人數不確定，則由法院登記的權利人推選出代表人，代替全體共同訴訟人參加訴訟的代表人訴訟。它應符合以下條件：1、當事人一方人數眾多，并在起訴時仍未確定。2、多數當事人之間的訴訟標的屬同一種類，也就是說，只有普通共同訴訟，才能適用人數不確定的代表人訴訟。在必要共同訴訟中，如果人數不確定，就不能適用代表人訴訟。3、當事人推選出代表人。其產生方式依次為：（1）推選。由向法院登記了權利的地部分當事人推選出代表人。（2）協商。在推選不出訴訟代表人時，可以由法院提出人選及當事人協商。（3）指定。協商不成的，也可以由法院在起訴的當事人中指定訴訟代表人。訴訟第三人民事訴訟中的第三人，是指對原告和被告所爭議的訴訟標的有獨立的請求權，或雖然沒有獨立的請求權，但及案件的處理結果有法律上的利害關系，而參加到正在進行的訴訟中去的人。特征：1、參加到他人正在進行的訴訟中。2、第三人在訴訟中具有獨立的訴訟地位。3、第三人是及案件有利害關系的人。有獨立請求權的第三人：是指對原告和被告所爭議的訴訟標的有獨立的請求權，而參加訴訟的人。有獨立請求權第三人參加訴訟的條件1、對本訴中的原告和被告所爭議的訴訟標的，主張獨立的請求權。獨立的請求權，是指第三人所主張的請求不同于本訴原告向被告主張的請求權，而是同時直接針對本訴原告和被告的。2、所參加的訴訟正在進行中。3、以起訴的方式參加。應當符合民事訴訟法關于起訴條件，也應當預交案件受理費。無獨立請求權的第三人，是指雖然對原告和被告之間爭議的訴訟標的沒有獨立的請求權，但及案件的處理結果有法律上的利害關系而參加訴訟的人。主管及管轄主管就是人民法院依法受理、審判、解決一定范圍內的民事糾紛的權限，即確定人民法院和其他國家機關、社會團體之間解決民事糾紛的分工和職權范圍。法院的民事審判權具體：立案決定權、訴訟指揮權、調查取證權、事實認定權、法律適用權、主持調解權、裁判權、強制執行權等管轄概述民事訴訟中的管轄，是指：各級人民法院之間和同級人民法院之間受理一審民事案件的分工和權限。

管轄原則：便于當事人進行訴訟、便于人民法院審理案件和執行裁判；保證案件的公正審判；保證各級人民法院工作負擔的均衡。確定性和靈活性的相結合。有利于維護國家主權管轄恒定是指確定案件的管轄權，以起訴時為標準：起訴時對案件享有管轄權的法院，不因確定管轄的事實在訴訟中發生變化而影響其管轄權。管轄的分類：級別管轄、地域管轄（一般地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄、共同管轄、選擇管轄、協議管轄）、移送管轄、指定管轄；法定管轄和裁定管轄；專屬管轄和協議管轄；共同管轄和合并管轄級別管轄是指按照一定的標準，劃分上下級法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。

基層法院：原則上所有的案件一審都由基層法院管轄，中級人民法院：

1.重大涉外案件：所謂重大指爭議標的額大，或者案情復雜，或者居住在國外的當事人人數眾多的涉外案件，上述標準只要滿足其中一個，我們就稱之為重大涉外案件。

2.在本轄區內有重大影響的案件。

3.最高人民法院通過司法解釋確定由中級法院一審的案件，具體包括：

（1）海事、海商案件，其中涉及到海事運輸合同的案件叫海商案件，如果及海事、海商運輸合同無關的我們稱為海事案件，這兩種案件都由中級法院一審，這里的中級法院是海事法院，該類案件由海事法院一審，海事法院的級別相當于中級法院，所以海事海商案件的審理就是中級法院。我國的海事法院一般設立在沿海地區，每一個海事法院管理一個沿海區域。如果當事人對海事法院的一審判決不服的，當事人就應當上訴到相應的普通的高級人民法院，海事二審法院就是海事法院所在地的高級法院。

（2）專利糾紛案件，它涉及到一些專業的知識，對法院法官的素質要求比較高，確定了一個集中管轄的原則。只有一些特定的城市的中級法院才能管轄專利糾紛案件，由省會或自治區首府所在地、直轄市、沿海經濟開發區、經濟特區的中級法院以及最高人民法院指定的中級法院集中管轄，此外，專利案件有三類案件必須由北京市的中級法院管轄，它們是：是否授予專利權的糾紛案件；關于宣告授予發明專利無效或者維持發明專利權的糾紛案件；關于實施強制許可和強制許可費糾紛的案件。由于上述的三類案件都牽扯到國家的專利局，國家專利局設在北京市，它們的一審只能在北京市的兩個中級法院來進行管轄。

（3）重大的涉港澳臺民事案件。

（4）訴訟標的額較大的案件，是各個省根據當地的經濟發展水平來確定標的額。

高級法院：在本轄區內有重大影響的案件，一是指案件標的額巨大的案件，二是指案件當事人眾多，遍布高級法院轄區各地的案件。

最高人民法院：在全國范圍內有重大影響的案件以及最高人民法院認為應當由自己進行一審的案件。地域管轄一、概念：地域管轄又稱土地管轄、區域管轄，它是以人民法院的轄區和案件的隸屬關系確定訴訟管轄，亦即確定同級人民法院之間在各自的區域內受理第一審民事案件的分工和權限。

二、一般地域管轄，是指當事人的住所地及人民法院的隸屬關系來確定訴訟管轄，即當事人住所地在哪個法院轄區，案件就由哪個法院管轄。

（一）原則性規定（“原告就被告”原則）

原告提起訴訟應當到被告的住所地去提起訴訟。以被告的住所地作為連接點。實行原告就被告的理由一方面在于抑制原告濫訴，使被告免受原告不當訴訟的侵擾，另一方面也有利于人民法院傳喚被告參及訴訟，對訴訟標的物進保全或勘驗，有利于判決的執行。

所謂住所地，是指公民的戶籍所在地，對于法人和其他組織來說是指該法人和其他組織的主要營業地或者主要辦事機構所在地。經常居住地，是指公民離開住所地至起訴時已連續居住1年以上的地方，但公民住院就醫的地方除外。

此外，《適用意見》對“原告就被告”的原則作了以下補充規定：

（1）雙方均被注銷城鎮戶口的，由被告居住地的人民法院管轄。

（2）雙方當事人都被監禁或勞動教養的，由被告原住所地人民法院管轄。被告被監禁或被勞動教養的，由被告原住所地人民法院管轄。被告被監禁或被勞動教養1年以上的，由被告被監禁地或被勞動教養地法院管轄。

（3）離婚訴訟當事人都是軍人的，由被告住所地或者被告所在團級以上單位駐地的法院管轄。

（4）夫妻雙方離開住所地超過1年，一方起訴離婚的案件，由被告經常居住地法院管轄。

（5）不服指定監護或者變更監護關系的案件，由被監護人住所地人民法院管轄。

（6）對沒有辦事機構的公民合伙、合伙型聯營體提起的訴訟，由被告注冊登記地法院管轄。沒有注冊登記，幾個被告又不在同一轄區的，被告住所地法院都有管轄權。

（二）例外規定

有時候是由原告的住所地的中級法院一審的。被告在中國境內沒有住所或住所很難確定，而原告在中國境內的住所地很明確，這時就要被告就原告。

我國法律明確規定被告就原告具體情況：

（1）被告一方被注銷城鎮戶口，由原告所在地人民法院管轄，

（2）追索贍養費案件的幾個被告住所地不在同一轄區的，可以由原告住所地人民法院管轄；

（3）非軍人對軍人提起的離婚訴訟，如果軍人一方為非文職軍人，由原告住所在人民法院管轄；

（4）夫妻一方離開住所地超過1年，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地人民法院管轄；

（5）夫妻雙方都離開住所地超過1年，被告無經常居住地的，由原告起訴時居住地的人民法院管轄。二、特殊地域管轄：又稱特別管轄，是指以訴訟標的物所在地或者引起民事法律關系發生、變更、消滅的法律事實所在地為標準確定的管轄。

三、專屬管轄

專屬管轄：是指法律規定某些特殊類型的案件專門由特定的人民法院管轄。專屬管轄及一般地域轄和特殊地域管轄的關系是，凡法律規定為專屬管轄的訴訟，均適用專屬管轄，不得適用一般或特殊地域管轄。

根據法律規定，適用專屬管轄的案件有以下三種：（1）因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄。（2）因港口作業發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄。（3）因繼承糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或主要遺產所在地法院管轄。

四、共同管轄和選擇管轄

共同管轄，是指對同一訴訟依照法律規定兩個或兩個以上的人民法院都有管轄權。根據《民事訴訟法》的規定，兩個以上人民法院都有管轄權的訴訟，原告可以選擇其中一個人民法院起訴；原告向兩個以上有管轄權的人民法院起訴的，由最先立案的人發法院管轄。

五、協議管轄

當事人雙方可以通過協議的方式選擇管轄的法院。但要受到各種的限制：

（1）協議管轄為要式行為，必須采用書面形式，必須要有協議書；（2）協議管轄不得違背民事訴訟法關于級別管轄；（3）協議管轄只適用于合同糾紛，當事人以合同以外的其它民事糾份不得協議管轄；4）協議管轄不得違背專屬管轄的規定；（5）協議管轄所約定的法院須為法定范圍內的法院，即須在被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地或標的物所在地等及合同糾紛有實際聯系的地點的法院中選擇，而不可能超出這一范圍；

協議管轄只適用于合同糾紛中的第一審案件，對于第二審案件以及再審案件不得以協議方式選擇管轄法院。第五節裁定管轄

所謂的裁定管轄是指管轄的確定，是有人民法院通過裁定的方式確定的。主要三種情況下出現：

一、移送管轄

1.移送管轄的概念：指法院立案后發現自己沒有管轄權，而將案件移送到有管轄權的法院。管轄權的錯誤有兩種：（1）是級別上的錯誤（2）地域上的錯誤

二、指定管轄

（一）概念：在特殊情況下，下級法院無法確定管轄權的歸屬，需要報請上級法院確定管轄權的歸屬，上級法院的指定行為被稱為指定管轄。

三種情況：（1）受移送法院認為自己沒有管轄權；就應當報請上級法院來決定管轄權的歸屬，上級法院用指定的方式來決定管轄權的歸屬。（2）有管轄權的法院因為特殊原因無法行使管轄權；自然（火災造成法院癱瘓）、法律（法院是被告）方面的原因）；（3）法院之間因為管轄權的問題發生了爭議又協商不成的。消極管轄解決了消極沖突（都不管）；積極管轄解決了積極沖突（爭著管）；

三、管轄權轉移

為了貫徹原則性及靈活性相結合的原則，有管轄權的法院在特定情況下可能將案件轉移給上級或者下級法院審理，稱為管轄權轉移。發生轉移原因：訴訟標的額比較大的案件由中級法院受理，訴訟標的額比較小的，則由基層法院受理。第六節管轄權異議

一、概念：當事人認為受訴法院對案件沒有管轄權，而向受訴法院提出的不服該法院管轄的意見或主張。

二、有權提起管轄權異議的主體

正常情況下，提起管轄權異議的主體是被告，特殊情況下原告也會提起。（原告對法院案件轉移有異議）

三、當事人提起管轄權異議的客體（地域管轄、級別管轄）

四、提出管轄權異議的時間

應當在答辯期內提出管轄權異議。答辯期，是指被告收到原告起訴狀之日起十五日內。如果當事人在答辯期內不提出管轄權異議，就算一個法院原來它沒有管轄權，但由于當事人在答辯內不提出異議。這個法院就會推定這個當事人服從該法院的管轄，那么這個法院就會自動獲得本來沒有的管轄權。（比如合同糾紛有仲裁協議但沒發現，15日后無用）

五、人民法院對管轄權異議的處理

法院面對當事人所提出的管轄權異議，法院的答復的方式是裁定。如果法院認為當事人提出的管轄權是成立，則裁定移送管轄，移送到有管轄權的法院。不成立則裁定駁回管轄權異議。法院調解及當事人和解

第一節法院調解的概念和特點

一、法院調解的概念

法院調解，指在民事訴訟中，由人民法院審判人員主持，經雙方當事人自愿協商達成協議，以解決雙方爭議的訴訟活動及結案方式。二、法院調解的特征

1.法院調解是由審判人員來主持的。2.調解是貫穿在訴訟的全過程3.法院調解是人民法院行使審判權的方式之一。第二節調解的基本原則以及調解的程序

一、調解的基本原則

雙方當事人自愿原則；事實清楚、是非分明的原則；合法原則；第三節調解協議以及調解書的效力

二、調解書的效力1.調解和好的離婚案件;2.調解維持收養關系的案件;3.能夠即時履行的案件;4.其他不需要制作調解書的案件。調解的效力具體體現在以下幾個方面：1、訴訟結束。當事人不得以同一事由再行起訴。2、一審的調解書或調解協議生效后，當事人不得上訴。3、確認當事人之間的權利和義務關系4、具有強制執行力。 第四節當事人和解所謂當事人和解是指在訴訟的過程中原被告雙方他們通過自行的協商自愿的達成一種和解的方案，從而結束案件的一種結案方式期間及送達

第一節期間

一、期間的概念

民事訴訟期間指的是人民法院、當事人或者其他訴訟參及人各自單獨進行或者完成某種訴訟行為的時限。（1）法定期間：是指期間的長短。比如民事訴訟法規定當事人的上訴期為期收到判決之日起的15天

（2）指定期間：有一些時限法律是不宜明文規定的。有一些情況是由訴訟當中的法官根據案件的具體情況由法官來指定的。

（3）商定期間：是指相關法律或者司法解釋所確立的合意機制，由各方當事人協商一致，并經人民法院認可的訴訟期間。第二節送達

一、送達的概念

所謂送達是指由人民法院把有關的法律文書送交到當事人以及有關的利害關系人手中這種法律行為。

根據國家民事訴訟法的規定，送達共有六種方式：

（一）直接送達

（1）最常見，直接派人送。兩種方法：一是人民法院派出法官到原告所在地；另一種是通知當事人到法院中來領取法律文書，所以直接送達只強調直接把法律文書送到受送達人手中。

（2）如果有關的案件屬于是一個家庭糾紛安案件，在家庭糾紛案件中法院把法律文書送到自然人家中時，應當把法律文書直接交給當事人本人，而不應當把有關法律文書交給他的家屬；

（3）在送達調解書的時候，應當親自送到當事人手中而不能送給別人來帶銷。調解制度當中有兩項原則自愿原則和合法原則。如果當事人自愿的簽收了調解書，則視為其自愿的接受協議，如果當事人拒絕簽收調解書，就視為拒絕接受方案，法院就不能夠調解，調解文書就不會發生法律效力。法院就只能夠趕緊判決，所以強調調解書直接送到當事人手中是為了搞清楚當事人對于調解態度是接受還是不接受。

（二）留置送達

留置送達是指當有關當事人不愿意接收法律文書時，法院可以找一些人來作證，證明這個情況無法存在，并且在有關人員證明的情況下法院可以直接把法律文書留在訴訟法人的住所處，就視為已經將法律文書送達給當事人的制度。

（三）委托送達

委托送達是指發出法律文書的法院委托受送達人所在地法院，把法律文書交給有關的受送達人的制度。

（四）郵寄送達

發出法律文書的法院通過郵寄的方法直接的把有關法律文書寄到當事人手中。

（五）轉交送達

轉交送達，一般來說是用在那些不容易確定及住所地的當事的送達的情況下發生的。在這種情況下，由知道或者管理該當事人的單位，把這個法律文書轉交到當事從手中。

（六）公告送達

公告送達的適用人群主要是指那些下落不明的當事人。有些為了逃避債務，它會故意的不露面。這時采用公告送達。財產保全、行為保全及先予執行

第一節財產保全

財產保全，是指為了保證將來生效判決能夠得以執行，人民法院在受理訴訟前或者訴訟過程中，根據利害關系人或當事人的申請，或者依職權對當事人的有關財產依法采取強制性保護措施的制度。

訴訟保全，是原告保證自己在勝訴之后能夠得到法院有效執行的一種保護性措施可以把訴訟保全分為兩類：訴前保全及訴訟保全。

二、財產保全的種類

（一）訴前保全

當事人在起訴之前向人民法院提出的保全申請。

①訴前保全強調緊迫性：當事人在申請訴前財產保全時，必須向人民法院釋明：如果法院不采取訴前保全措施，將會使自己遭受不可彌補的損失，如向人民法院證明有關當事人正在或者即將對財產進行轉移。

②訴前保全必須由利害關系人向人民法院提出申請，訴前保全必須是依申請而發動的，人民法院不能依職權發動。利害關系人是指糾紛實體法律關系中的債權人。

③訴前保全的管轄法院是被保全財產所在地法院。在采取訴前保全措施后，本來對案件沒有管轄權的法院就取得了最終管轄權。

④訴前保全當事人必須向法院提供擔保。

⑤人民法院在收到當事人申請后必須盡快地給當事人做出回復，根據民事訴訟法的規定，人民法院在收到利害關系人的申請后，必須在收到申請后的48小時之內作出裁定。

第三節先予執行

一、概念

先予執行是指民事訴訟法所規定的為了解決某些迫切需要，先予判決之前執行的一種特殊的執行制度。

二、先予執行的適用條件1.當事人之間權利義務關系明確，不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營。2.被申請人有履行能力

三、范圍

1.追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的案件；申請一方肯定是一個弱者。

2.追索勞動報酬的案件3.因情況緊急需要先予執行的案件

四、先予執行的程序

1.必須由當事人提出申請，法院不能依職權主動裁定先予執行；2.是否責令申請人提供擔保，由人民法院決定；3.先予執行出現錯誤時的補救方法為執行回轉。

執行回轉，法院把被告的財產執行給原告之后，如果發現執行存在錯誤，法院應該通過執行回轉方式把財產又從原告手中執行回到被告手中，由于這個執行跟上次執行相反過程，所以稱之為執行回轉。第十三章對妨害民事訴訟的強制措施

第一節妨害民事訴訟的強制措施概念

一、概念

妨害民事訴訟的強制措施，是指人民法院在民事訴訟中，為了排除干擾，維護正常的訴訟秩序，保障民事審判和執行活動的順利進行，對有妨害民事訴訟行為的人采取的強制性手段。

二、性質

為了保障民事訴訟順利進行的強制性手段。

民事訴訟強制措施及刑事訴訟強制措施之間的區別：（此處應當作為論述題來準備）

第一，適用的主體不同。民事訴訟中的強制措施只能由人民法院適用；而刑事訴訟中的強制措施，既可以由人民法院，也可以由公安機關、檢察機關適用。

第二，適用對象不同。民事訴訟中強制措施既可以適用于當事人，也可以適用于其他訴訟參及人或者案外人；而刑事訴訟中的強制措施只適用于犯罪嫌疑人、被告人。

第三，適用的目的和條件不同。民事訴訟中的強制措施是一種排除性措施，目的在于排除妨害，保證訴訟的順利進行，其適用須以妨害民事訴訟的行為已經實際發生為前提條件；而刑事訴訟中的強制措施是一種預防性措施，目的在于防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑、毀滅罪證、自殺或繼續犯罪，其適用不以前述行為的實際發生為前提條件。

第四，適用的階段不同。民事訴訟的強制措施適用于整個民事訴訟過程，既包括審判階段，也包括執行階段，而刑事訴訟中的強制措施則適用于偵查、提起公訴和審判階段。

第五，及判決結果的關系不同。在民事訴訟中，不論何種強制措施的適用，都和判決結果不發生任何關系，敗訴的一方當事人不得以曾受到強制措施為由，要求抵消或減輕判決中確定由其負擔的實體義務；而刑事訴訟中的拘留和逮捕這兩種強制措施，在被告人被判處刑罰時可依法抵折刑期。

第六，種類不同。對妨害民事訴訟的強制措施包括拘傳、訓誡、責令退出法庭、罰款和拘留；而刑事訴訟中的強制措施則包括拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕。

第二節妨害民事訴訟行為的構成和種類

一、構成

1.妨害民事訴訟的行為必須已經實際發生。2.必須在訴訟期間內實施。3.行為人在主觀上必須出于故意。4.必須是足以妨害民事訴訟進行，但尚未構成犯罪。

二、種類

1.依法必須到庭的被告拒不到庭。

2.違反法庭規則，擾亂法庭秩序。

3.妨害訴訟證據的收集、調查和阻攔、干擾訴訟進行

（1）偽造、毀滅重要證據、妨害人民法院審理案件；（2）以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證，或者指使、賄買、脅迫他人作偽證；（3）隱藏、轉移、變賣、毀損已經被查封、扣押的財產，或者已經被清點并責令其保管的財產；（4）對司法工作人員、訴訟參加人、證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、協助執行人，進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復；（5）以暴力、威脅或者其他方法阻礙司法人員執行職務；（6）拒不履行生效裁判的。

4.有義務協助調查、執行的單位或組織拒不履行協助義務的：這里主要指銀行。

5.采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人財產方式追索債務。強制措施的種類及其適用

一、拘傳

拘傳適用于的必須到庭而無正當理由拒不到庭的被告。必須先經法院兩次合法傳喚。要件：被拘傳的對象是被告、是必須到庭的被告、沒有正當理由、經過兩次合法傳票。拘傳涉及到限制人身自由，故此必須由院長批準。傳喚調查時間不得超過24小時。

二、訓誡：訓誡適用于妨害法庭秩序者，由審判長或獨任審判員決定并口頭執行，需記錄在案。

三、罰款：由院長決定。自然人罰款為1000元以下；單位罰款為1000元以上3萬元以下。

四、責令退出法庭：適用于妨害法庭秩序者，由審判長或獨任審判員決定適用。

五、拘留

（1）拘留必須經院長批準，并且制作拘留決定書。（2）拘留期限為15天，由公安機關看管（看守所）。（3）被拘留者如果不服，可以向上一級法院申請復議一次。（4）被拘留人在拘留期間如果承認或者改正錯誤的，可以提前釋放。

訴訟費用

第一節訴訟費用概述

一、訴訟費用的概念

概念：是指當事人在人民法院進行民事訴訟及相關活動，依法交納和支付的費用，不包括當事人支付的律師費以及交通費等其他費用。二、交納訴訟費用的理由

訴訟費用有兩方面的意義，一是解決國家的司法經費，二是防止當事人濫訴。征收訴訟費用的基本原則：依法收費原則；司法救助原則；國民待遇和對等原則

第三節訴訟費用的負擔

所謂訴訟費用的負擔指訴訟費用在判決作出之后究竟由哪一方當事人來最終承受。一般來說訴訟費用是由程序發動人來預交的。

一、一審案件訴訟費用的負擔

1.敗訴人負擔原則；例子：原告要求被告償還1萬元錢，并且預交案件受理費，最后法院判決被告應該賠償原告1萬元，原告所預交的案件受理費應該由被告支付給原告。

3.人民法院決定負擔：主要適用于離婚案件。離婚案中不能直接貫徹由敗訴一方承擔案件受理費，而是由法院根據具體情況來確定是由被告負擔還是由原告負擔或是由原、被告雙方按照一定比例來共同負擔。

5.協商負擔：主要用于調解情況下，原、被告雙方用調解的方法結案，他們除了要調解、協商他們存在的主要債人債務之外，他們還應該對雙方之間的訴訟費用的分擔問題進行協商調解；如果雙方協商不成的，只能由人民法院根據法律的規定來作出裁定。

6.當事人自行負擔：指錯誤地發動了程序當事人應該自行負擔程序的費用。

第四節訴訟費用的免交及司法救助

一、訴訟費用的免交

（1）按特別程序審理的案件；選民資格案，涉及到公共利益，它的費用應該由公共來負擔的。

（2）再審的案件原則上是因為法院的判決有錯誤產生的，既然法院自己有錯誤，當然所產生的費用不應該由當事人負擔，但是再審案件并不是所有的都不需要交納訴訟費用。特別的再審案件，仍然需要當事人支付費用的，如果再審的理由是因為出現了新的證據，而發動再審，這種情況就需要當事人交納訴訟費用了。新證據是指在客觀上，在原來的訴訟當中沒有出現，而在原來判決生效之后才出現的證據。

二、司法救助制度

對于那些法定應當繳納訴訟費用的案件，如果當事人能夠提供生活困難的證據，法院會對他們采取一些援助政策。有兩個基本前提，第一有關案件本來是要交錢的，第二個是應該交錢的人交不起錢，生活困難。包括訴訟費用的減交、緩交和免交。

應當區分司法救助及司法援助。司法援助主要是由國家對于那些請不起律師的當事人，由國家出資為當事人聘請律師或者由國家的公職律師義務為他們提供免費的司法服務。

緩交訴訟費用的期限最長不得超過案件的審理期限；減交訴訟費用的比例不得低于當事人應交費用的30%.普通程序

第一節普通程序的概述和特點

一、普通程序的概念

普通程序，是人民法院審理第一審民事案件時通常所適用的程序。

二、普通程序的特點

1.普通程序具有普遍的適用性

訴訟性的價值包括公正性的價值和效率性價值2.普通程序體系完整、內容全面

剛才講普通程序就相當是一個汽車的標準版，而簡易程序仿佛是一個汽車的簡化版，標準版當然比簡化版在體系方面完整，在內容上面要更加的全面。

3.普通程序具有類似于審判通則的功能4.普通程序是其他審判程序的基礎

第二節普通程序的起訴及受理

一、起訴的概念

所謂起訴，是指認為自己的合法權益受到了他人侵害的民事訴訟主體，向人民法院提起訴訟，要求人民法院解決糾紛，保護其合法權益的行為。二、起訴的條件

1.原告必須是及本案有直接利害關系的公民、法人或者其他組織及本案利害關系2.有明確的被告

3.有具體的訴訟請求和事實、理由原告起訴被告希望達到的目的，就是訴訟請求。

4.屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄

三、起訴的方式

原則上，原告向法院起訴，應當采用書面方式，即向法院提交起訴狀。所謂起訴的方式，是以書面起訴為原則，以口頭起訴為例外補充，而口頭起訴的適用條件是原告的書寫的確有困難。起訴狀的內容：1、當事人的姓名、性別、年齡等基本信息2、訴訟請求和所依據的事實和理由3、證據和證據的來源，證人姓名和住所四、受理受理，是指人民法院經過審查，認為原告的起訴符合民事訴訟法規定的條件，而決定予以立案審理的行為。審查起訴和立案審理前的準備，是指人民法院受理案件以后，至開庭審理之前，為保證庭審的正常進行，由審判本案的合議庭進行的一系列訴訟活動。審理前的準備是適用普通程序審理民事案件的法定程序。審理前的準備1.在法定期間內送達訴訟文書2.告知當事人的訴訟權利和義務。3.成立合議庭，并告知當事人合議庭的組成人員。4.當事人交換證據5.審核訴訟材料，調查收集必要的證據。6.其他事項。

1.向被告送達起訴書副本，并限期被告提出答辯狀。2.發出受理案件通知書、應訴通知書和舉證通知書。3.審核訴訟材料、并且調查、收集必要的證據。4.證據交換。5.追加當事人。開庭審理的程序主要由以下幾個階段構成：（一）庭審準備：（1）告知當事人及其他訴訟參及人出庭日期。（2）發布開庭審理公告。（二）宣布開庭（三）法庭調查（四）法庭辯論（五）合議庭評議和宣告判決庭審筆錄二）延期審理延期審理的概念：延期審理，是指在遇有法定事由時，使人民法院已經確定的開庭期日或者正在進行的開庭審理，無法繼續進行，而順延至另一個期日進行審理的制度。延期審理的情形：1.必須到庭的當事人和其他訴訟參及人有正當理由沒有到庭的，人民法院可以延期審理。2.當事人臨時提出回避申請的，人民法院可以延期審理。3.需要通知新的證人到庭、調取新的證據、重新鑒定、勘驗，或者補充調查的。4.其他應當延期審理的情形。（一）撤訴按撤訴處理有以下幾種情況：1.原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以按撤訴處理；2.原告雖已到庭，但未經許可中途退庭的，可以按撤訴處理；3.原告應當預交而未預交案件受理費，法院也未批準其緩交、免交的，可以按撤訴處理撤訴的法律后果1.終結訴訟程序;2.訴訟費用由原告負擔;3.訴訟時效重新開始計算。（三）缺席判決缺席判決的概念：缺席判決，是相對于對席判決而言的，是指人民法院在一方當事人無正當理由拒不參加庭審或未經許可中途退庭的情況下，依法對案件所作出的判決。缺席判決的情形：（一）被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭；或者未經法庭許可中途退庭的（二）原告申請撤訴，人民法院裁定不準許撤訴的，原告經傳票傳喚無正當理由拒不到庭的，（三）缺席判決（三）案件受理后，被告提出反訴的，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，（四）無民事訴訟行為能力當事人的法定訴訟代理人，具有上述情形之一的，也適用缺席判決。（四）訴訟中止訴訟中止，是指在訴訟過程中，出現了法定事由，由人民法院裁定暫時停止訴訟程序的進行，待法定原因消失后，再恢復訴訟的制度。訴訟中止的情形：（一）一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的。（二）一方當事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的。（四）訴訟中止（三）作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的。（四）一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的。（五）本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的。（六）其他應當中止訴訟的情形。（五）訴訟終結訴訟終結，是指在訴訟進行過程中，出現法定事由，而使訴訟不可能或者沒有必要進行下去，由人民法院裁定結束訴訟程序的制度。訴訟終結的情形：（一）原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權利的；（二）被告死亡，沒有遺產，也沒有應當承擔義務的人的；（三）離婚案件一方當事人死亡的；（四）追索贍養費、扶養費、撫育費以及解除收養關系案件的一方當事人死亡的。簡易程序是基層人民法院及其派出法庭審理簡單民事案件所適用的一種簡便易行的訴訟程序。簡易程序是普通程序的簡化，適用簡易程序審理案件時，簡易程序未作規定的，適用普通程序的規定。一、簡易程序的特點1.起訴方式簡便。原告可以口頭起訴。2.受理程序簡便。當事人雙方可以同時到法院請求解決糾紛，人民法院可以及時審查，當即受理，也可以另定日期審理。3.人民法院可以簡便、靈活的方式隨時傳喚當事人、證人，通知其他訴訟參及人。4.審判組織簡單。適用簡易程序審理的案件，由審判員一人獨任審理。5.庭審程序簡便，不受普通程序中關于開庭審理階段和順序的限制。6.審理期限短。簡易程序的審限為3個月，且不得延長。二、簡易程序的適用范圍簡易程序的適用范圍包括兩個方面的內容:1.適用簡易程序的法院，僅限于基層法院及其派出法庭。2.適用簡易程序的案件，僅限于事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單民事案件。三、不得適用簡易程序的三類案件1.起訴時被告下落不明的案件；2.發回重審的案件；3.共同訴訟中一方或多方當事人人數眾多的；4.適用特別程序的案件一律采用合議制不能夠適用簡易程序；5.人民法院認為不宜適用簡易程序的案件。

民事裁判民事裁判的概念民事裁判包括法院的判決、裁定和決定等，還包括法院認可的調解協議第二節判決書民事判決的概念和種類法院審理民事案件，根據查明和認定的案件事實，正確適用法律，以國家審判機關的名義，對民事實體權利義務爭議，作出權威性的判定，稱為判決。民事判決必須采用書面形式作出，稱為判決書。判決書是法院對案件行使審判權的重要表現，也是訴訟中重要的法律文書。民事判決按不同的標準、不同的角度，也可以不同的分類：民事判決就其所解決的訴的性質不同，可分為給付判決、確認判決和變更判決。給付判決是確定當事人之間實體權利義務關系，責令負有義務的當事人履行一定義務的判決。確認判決是確認當事人之間存在某種法律關系存在或不存在的判決。如確定當事人之間存在或不存在收養關系的判決。變更判決是變更當事人之間原有法律關系的判決，如準予離婚的判決。民事判決就其解決案件的全部或一部爭議，可分為全部判決或一部判決。全部判決是在案件全部審理結束后，針對當事人之間所有的爭議依法作出判決。一部判決又稱部分判決，是指對案件一部分爭議作出的判決。民事判決根據當事人是否出庭，分為對席判決和缺席判決。對席判決，是指在雙方當事人或他們的代理人參加法庭審理后作出的判決。缺席判決，是指一方當事人拒不到庭參加法庭審理的情況下作出的判決。根據我國民事訴訟法的規定，被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。如果原告成為反訴之被告，經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，也可以缺席判決。民事判決的內容判決書是判決的表現形式，根據我國民事訴訟法的規定，應包括四個部分：1案由、訴訟請求、爭議的事實和理由。2判決認定的事實、理由和適用法律依據。3判決結果和訴訟費用的負擔。4上訴期限和上訴法院。5訴訟費用的負擔；6判決結論第三節裁定民事裁定的概念法院在審理民事案件時，對所發生的程序上應解決的事項，所做的審判職務上的判定，稱為裁定。裁定適用于下列范圍：不予受理；２、對管轄有異議的；３、駁回起訴；財產保全和先予執行；５、準許或不準許撤訴；中止或終結訴訟；７、補正判決書中的筆誤；中止或終結執行；９不予執行仲裁裁決；不執行公證機關賦予強制執行效力的債權文書；其他需要裁定解決的事項。民事裁定的效力民事裁定具有法律上的拘束力，當事人、訴訟參及人、審判人員按裁定的規定為一定行為或不為一定行為。具有法律效力的裁定的是：第一審法院作出的依法不得上訴的裁定，或雖然可以上訴但超過上訴期限而未上訴的裁定；第二審法院作出的裁定，最高法院作出的裁定。不予受理、對管轄權有異議和駁回起訴的裁定可以上訴。財產保全和先予執行的裁定，當事人如果不服可以申請復議一次，復議期間不停止裁定的執行。第四節決定民事決定的概念在訴訟進行中，為了保證法院能夠公正地審理民事案件，維護正常的訴訟秩序，正確處理法院內部的工作關系，對訴訟發生的某些特定事項，作出職務上的判斷，稱為民事決定。民事決定適用于兩個方面：其一，用于處理有關回避和對妨害民事訴訟的強制措施方面的問題。其二，用于處理法院內部工作關系方面的問題，如有關審判組織事項的決定，有關訴訟期限事項的決定，有關發生程序事項的決定決定及判決的不同：判決用于處理案件的實體問題，而決定用于某些特定事項；判決在案件的最后階段作出，而決定是在案件審理的過程中作出；判決必須采用書面形式，而決定可以采用書面形式，也可以采用口頭形式并記入筆錄。決定及裁定的不同：裁定用于處理程序性問題，而決定主要解決的不是程序問題；裁定的主要作用在于指揮訴訟活動，推進訴訟的過程，而決定的主要作用在于排除訴訟中的障礙，保證訴訟活動的正常進行。民事決定的內容民事決定可以采用書面形式，制作民事決定書。民事決定書的內容：事實、理由和決定的內容。民事決定的效力民事決定是對特定事項作出的職務判定，一經作出，立即發生法律效力。第二審程序概述概念第二審程序，是指由于民事訴訟的當事人不服地方各級法院生效的第一審裁判，在法定期間內向上一級法院提起上訴而引起的訴訟程序，是第二審級的法院審理上訴案件所適用的程序。第二審程序及第一審程序的聯系及區別第一審程序是第二審程序的前提和基礎，第二審程序是第一審訴訟程序的繼續和發展。第一審程序中包括普通程序和簡易程序，它們及第二審程序同屬于訴訟案件的審判程序，經過普通程序或程序審理的民事案件，如果當事人不服提起上訴的，上訴法院即適用第二審程序對案件進行審理。第二審法院審理上訴案件，首先運用第二審程序有有關規定，第二審程序沒有規定的，要適用普通程序的有關規定。第二審程序及第一審程序其主要區別如下：審判程序發生的原因不同。一審訴訟程序發生的，基于當事人的起訴權和法院的管轄權，而二審程序的發生是基于當事人的上訴權。審級不同。第一審程序是案件在第一審法院審理適用的程序，而第二審程序是案件在二審法院審理的程序，是一審案件受訴法院的上一級法院在審理上訴案件時適用的程序。審判組織不同。一審法院適用第一審訴訟程序審理民事案件的組織形式有兩種，即合議制和獨任制。實行合議制的，合議庭可以由審判員組成，也可以由審判員和陪審員組成，而二審法院適用第二審程序審理上訴案件只能采用合議制，并且合議庭必須由審判員組成，不能有陪審員參加。審理的對象不同。第一訴訟程序是以原告的起訴狀和被告的答辯狀為基點展開的，審理對象是雙方當事人之間的民事權益爭議；而第二審程序是以一審裁判為基占，對當事人上訴請求的有關事實和適用法