太陽能電池公司

知識產(chǎn)權(quán)方案

XXX有限公司

目錄

一、知識（技術(shù)）的定價(jià).............................................3

二、知識交換概述...................................................7

三、知識產(chǎn)權(quán)的定義.................................................8

四、知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)和特征..........................................15

五、專利權(quán)的申請..................................................20

六、專利的分類....................................................25

七、知識產(chǎn)權(quán)管理的觀察視角........................................26

八、知識產(chǎn)權(quán)管理的進(jìn)路............................................29

九、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理..............................................33

十、知識產(chǎn)權(quán)布局管理..............................................58

H、公司簡介....................................................84

公司合并資產(chǎn)負(fù)債表主要數(shù)據(jù)........................................85

公司合并利潤表主要數(shù)據(jù)............................................85

十二、產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析................................................86

十三、必要性分析..................................................88

十四、SWOT分析...................................................88

十五、項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)分析................................................96

十六、項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)對策................................................98

十七、人力資源分析...............................................100

勞動定員一覽表....................................................100

一、知識（技術(shù)）的定價(jià)

本章僅就具有代表性的知識產(chǎn)品一一技術(shù)為例，來說明知識產(chǎn)品

在市場交換中定價(jià)問題的復(fù)雜性。

商品是用來交換的勞動產(chǎn)品，它具有價(jià)值和使用價(jià)值的二重性。

價(jià)值是指凝結(jié)在商品中的一般的、無差別的人類勞動，決定商品價(jià)值

量的是社會必要勞動時(shí)間，即“在現(xiàn)有的社會正常的生產(chǎn)條件下，在

社會平均的勞動熟練程度和勞動強(qiáng)度下制造某種使用價(jià)值所需要的勞

動時(shí)間”；按照“物的有用性就是物的使用價(jià)值”推論，商品的使用

價(jià)值就是商品的有用性，它構(gòu)成了社會物質(zhì)財(cái)富的內(nèi)容，而價(jià)格是指

商品的單位價(jià)值量，它受市場供需之影響，圍繞價(jià)值上下波動。以上

是有關(guān)商品價(jià)值與價(jià)格的一般原理。

技術(shù)作為商品，既要符合一般商品交易的特性，又會有自己的特

殊性。我們在分析技術(shù)價(jià)值時(shí)，無疑也要以勞動創(chuàng)造價(jià)值為基礎(chǔ)，需

考慮到它的有用性；分析技術(shù)價(jià)格時(shí)，離不開價(jià)值，也離不開市場中

該技術(shù)的供求關(guān)系。然而，馬克思在自己的時(shí)代給商品下定義及考察

商品價(jià)值量時(shí)，主要基于物化的有形商品，至于今天的無形財(cái)產(chǎn)如專

利技術(shù)、專有技術(shù)等并沒有進(jìn)入他考量的范圍，雖然他強(qiáng)調(diào)科學(xué)技術(shù)

與勞動者結(jié)合起來，提高了勞動者的素質(zhì)，使他們過去只能從事較簡

單的勞動變?yōu)榭梢詮氖螺^復(fù)雜的勞動，提高勞動效率，創(chuàng)造出更多的

物質(zhì)財(cái)富，因?yàn)樯倭康膹?fù)雜勞動等于多量的或多倍的簡單勞動，但他

沒有把技術(shù)獨(dú)立出來作為一種商品。在技術(shù)作為商品的時(shí)代，如果簡

單套用社會必要勞動時(shí)間來衡量技術(shù)價(jià)值，進(jìn)而決定其價(jià)格，則有可

能誤入歧途。因?yàn)榧夹g(shù)研發(fā)從來就沒有像鋼鐵、電信、輕工、紡織等

行業(yè)那樣，形成自己的獨(dú)立行業(yè)；技術(shù)的個性化特征也不可能讓它同

一般商品那樣可以規(guī)模化生產(chǎn)，如通過生產(chǎn)流水線產(chǎn)出產(chǎn)品那樣；因

此，套用社會必要勞動時(shí)間是難以得出科學(xué)結(jié)論的。結(jié)合技術(shù)的無形

性、信息性、易復(fù)制性等特點(diǎn)，決定了技術(shù)價(jià)值與技術(shù)價(jià)格不能根據(jù)

一般商品的價(jià)值與價(jià)格原理來推斷。再考慮到技術(shù)交易形式的多樣性、

技術(shù)供方利用其優(yōu)勢地位對技術(shù)價(jià)格造成的影響及技術(shù)轉(zhuǎn)讓涉及法律

的廣泛性，決定了技術(shù)轉(zhuǎn)讓價(jià)格的復(fù)雜性、易變性和成本的高昂性。

由于技術(shù)的單一性和壟斷性，技術(shù)供方常利用技術(shù)信息的不對稱

性和其優(yōu)勢地位，對技術(shù)價(jià)格施加種種有利于自己的限制，很難確定

技術(shù)交易是否為等價(jià)交換，因?yàn)榧夹g(shù)價(jià)格常不取決于它的價(jià)值（如創(chuàng)

造該技術(shù)的社會必要勞動時(shí)間，其量化形式表現(xiàn)為科研投入），而取

決于雙方對它所能帶來的利潤的預(yù)期，即雙方對受方實(shí)施該技術(shù)所能

取得的未來利潤的判斷，因此，它有較強(qiáng)的主觀因素和心理表征。技

術(shù)價(jià)格本質(zhì)就是受方將所取得的一定收益按一定的比例支付給供方的

利益分成關(guān)系；而且在不同的區(qū)域供方可以將技術(shù)提供給不同的受方,

并按一定比例同時(shí)收取利益。所以通常技術(shù)價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于技術(shù)價(jià)值,

而不像一般的商品交換遵循著等價(jià)交換原則。

知識的價(jià)值與勞動者個體的智力、知識及思維能力密切相關(guān)。個

人的勞動力輸出內(nèi)容不同決定了知識產(chǎn)品價(jià)值量的大小。這一觀點(diǎn)有

三個方面規(guī)定性：其一，是價(jià)值量大小受個體智力發(fā)揮程度、知識掌

握程度的制約；其二，社會必要勞動時(shí)間不能成為知識產(chǎn)品的價(jià)值量

的確定依據(jù)，必須有綜合性的評價(jià)依據(jù)；其三，知識產(chǎn)品價(jià)值量根據(jù)

市場流通狀況和應(yīng)用領(lǐng)域，應(yīng)用范圍和應(yīng)用頻率，以及間接作用所產(chǎn)

生的直接經(jīng)濟(jì)效益大小確定。我們將知識產(chǎn)品價(jià)值定義為：是人類依

靠知識，運(yùn)用科學(xué)的思維方法進(jìn)行智力輸出的創(chuàng)造性勞動過程中所消

耗的智力、體力的總和。需要明確的是，知識產(chǎn)品中所凝結(jié)的勞動量

以腦力勞動為主，智力輸出為主要內(nèi)容。其使用價(jià)值具有間接性、再

生性、共享性、耐用性、增值性等特征。

為此，我們可以給技術(shù)價(jià)格下一定義，即可認(rèn)為它是供受雙方簽

訂的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同所規(guī)定的技術(shù)受方向技術(shù)供方所支付的全部費(fèi)用即

受方為取得技術(shù)特定權(quán)利所愿支付的、供方可以接受的技術(shù)價(jià)值的貨

幣表現(xiàn)；對供方而言它是一項(xiàng)特定技術(shù)的售價(jià)或技術(shù)投入的回報(bào)對受

方而言它是引進(jìn)一項(xiàng)技術(shù)所付出的代價(jià)或成本。技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的技術(shù)價(jià)

格與技術(shù)價(jià)值并不直接相關(guān)，它只是雙方約定的轉(zhuǎn)讓技術(shù)一方向另一

方所應(yīng)支付的對價(jià)或貨幣補(bǔ)償或酬金，很多場合由主觀因素控制，因

為一項(xiàng)技術(shù)的價(jià)值缺少客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，由此導(dǎo)致價(jià)格由雙方對技術(shù)

的心理預(yù)期來決定。

一項(xiàng)技術(shù)產(chǎn)品可以有多個買主，其價(jià)格與其生產(chǎn)出的產(chǎn)品相比是

十分高昂的，且多不是一次性支付；由于影響技術(shù)轉(zhuǎn)讓的因素很多技

術(shù)價(jià)格受需求變化影響的彈性較小，即降低價(jià)格并不能吸引更多受方,

產(chǎn)品價(jià)格降低可能有很多人購買，但技術(shù)降低價(jià)格很少會引起廠家來

購進(jìn)技術(shù)。比如，可樂飲料降低20%價(jià)格，消費(fèi)者會爭相購買但制造可

樂的技術(shù)降價(jià)20%未必會有如此效果。

技術(shù)價(jià)格缺乏完整的市場性，即缺乏技術(shù)價(jià)格的可比性，尤其是

領(lǐng)先技術(shù)或市場上僅有該技術(shù)時(shí)，擁有技術(shù)的公司極易對價(jià)格進(jìn)行壟

斷。即使有同樣技術(shù)的廠家，它們在向潛在的客戶提供技術(shù)資料時(shí)也

多是提供不全面、不詳細(xì)的信息，受方無法對各可能的技術(shù)供方的技

術(shù)作充分的比較，引進(jìn)技術(shù)時(shí)不能做到“貨比三家”，受方處于信息

不對稱地位，在不充分了解、把握信息的情況下簽下合同，顯然會處

于不利的地位。

概言之，技術(shù)價(jià)格的高低以雙方判斷的、利用該技術(shù)所能帶來的

經(jīng)濟(jì)效益大小為轉(zhuǎn)移；而且同樣一個技術(shù)轉(zhuǎn)讓給不同的受方，價(jià)格也

會不同，甚至?xí)霈F(xiàn)巨大的差額，因?yàn)樗Q于雙方談判的實(shí)力比較、

受方對技術(shù)信息的了解程度、不同受方的市場情況、獲取利潤的多寡、

各國的情況等，具體內(nèi)容參見下文分析的影響因素。一句話，技術(shù)價(jià)

格最終取決于談判的結(jié)果。因此談判時(shí)將各種因素盡可能全面地考慮

進(jìn)去，會使自己在談判中居于主動地位，對受方而言，意義尤其更大。

技術(shù)交換時(shí)，以所有權(quán)交換的形式較少，而更多的是以使用權(quán)的

許可為主要形式；這一點(diǎn)顯然不同于一般商品的交換。就技術(shù)許可而

言，有獨(dú)占許可、排他許可和普通許可等形式。前者是指只有被許可

人一人在特定時(shí)間和特定范圍內(nèi)使用技術(shù)，包括技術(shù)所有人在內(nèi)的其

他任何人均無權(quán)使用該技術(shù)；中者指技術(shù)所有人和被許可人可以在一

定時(shí)間內(nèi)和一定的地域范圍內(nèi)使用技術(shù)，其他人無權(quán)使用；而后者則

表示技術(shù)可以多次重復(fù)地與不同的人進(jìn)行許可交易。這些使知識的交

換與有形商品的交換有很大的不同。此外，技術(shù)交易的客體是以技術(shù)

圖紙、資料、經(jīng)驗(yàn)和方法等表示出來的知識產(chǎn)品，注重的是方案、思

想觀點(diǎn)，而非有形商品。

二、知識交換概述

交換是指通過提供某種東西作為回報(bào)，從而取得所要的東西的行

為；商品交換就是商品所有者按照等價(jià)交換的原則相互自愿讓渡商品

所有權(quán)的經(jīng)濟(jì)行為，是商品所有者彼此讓渡使用價(jià)值和實(shí)現(xiàn)價(jià)值的過

程。一切商品對它們的所有者是非使用價(jià)值，所有者只把使用價(jià)值作

為交換手段，用它們?nèi)Q回自己需要的使用價(jià)值。但商品對它們的非

所有者是使用價(jià)值。因此，商品必須全面轉(zhuǎn)手。這種轉(zhuǎn)手就形成商品

交換。

技術(shù)交換與技術(shù)傳播或分配有著密切聯(lián)系；傳播的主體一方往往

較為主動，一方被動接受，而交換雖常常是雙方的主動介入，但它們

都需通過交流才能完成。所以，傳播的效果通常與交換結(jié)合在一起才

會理想。交換和傳播離不開提供中介服務(wù)的機(jī)構(gòu)，西方發(fā)達(dá)國家完善

的知識中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的制度對其知識經(jīng)濟(jì)取得的成就起到了積極推動

的作用；但中國這方面的中介服務(wù)機(jī)構(gòu)和制度還有待于構(gòu)建和完善。

三、知識產(chǎn)權(quán)的定義

（一）知識產(chǎn)權(quán)的概念

曾幾何時(shí)，“知識產(chǎn)權(quán)”一詞已經(jīng)融入我們的日常生活中：新聞

中常常報(bào)道中美知識產(chǎn)權(quán)談判進(jìn)展；小區(qū)門口貼有“保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，

做好世博東道主”的宣傳標(biāo)語，公司也強(qiáng)調(diào)“加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略”；

那么，到底什么是知識產(chǎn)權(quán)呢？檢索一下我國的民法總則、合同法和

物權(quán)法、刑法及其他任何一部法律，為什么均沒有對“知識產(chǎn)權(quán)”進(jìn)

行定義呢？當(dāng)提到知識產(chǎn)權(quán)的時(shí)候，大家的腦海中是否又想到了專利

權(quán)，商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)呢？

其實(shí)，在國內(nèi)法層面，“知識產(chǎn)權(quán)”僅是一個抽象的法學(xué)理論概

念，它包括了專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)以及其他不同類別的知識財(cái)產(chǎn)

權(quán)利。各國往往根據(jù)智力創(chuàng)造物的不同而為之建立對應(yīng)的權(quán)利體系。

例如，針對發(fā)明創(chuàng)造的物品，建立了專利權(quán)利體系；針對商品的標(biāo)志，

建立了商標(biāo)權(quán)利體系。典型如我國民法通則，其第五章“民事權(quán)利”

第三節(jié)題名為“知識產(chǎn)權(quán)”，但節(jié)內(nèi)依次規(guī)定了著作權(quán)、專利權(quán)和商

標(biāo)專有權(quán)。但是2017年3月15日通過的《中華人民共和國民法總貝I》

（以下簡稱《民法總則》）則是從權(quán)利客體的角度規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)，例

如第123條規(guī)定：民事主體依法就作品、發(fā)明、商標(biāo)、商業(yè)秘密和植

物新品種等客體所享有的專有的權(quán)利。這是民法總則中唯一一個關(guān)于

知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定。《民法總則》基本上吸收了《民法通則》的知識產(chǎn)

權(quán)基本制度和一般性規(guī)定，同時(shí)做了補(bǔ)充、完善和發(fā)展。在效力方面，

《民法總則》通過后，并沒有廢止《民法通則》的效力。二者是一種

并行適用的關(guān)系，但是在二者規(guī)定不一致的情況下，應(yīng)適用《民法總

則》

“知識產(chǎn)權(quán)”是自1967年7月14日簽訂的《建立世界知識產(chǎn)權(quán)

組織公約》中使用了該詞后，它才逐漸為各國的法學(xué)理論界所普遍使

用，并在世界知識產(chǎn)權(quán)組織的出版物和各國的綱領(lǐng)性文件、某些國際

條約中使用，而各國具體的法律制度中仍然采用專利法、商標(biāo)法等細(xì)

分類別命名。

知識產(chǎn)權(quán)如何定義呢？這是一個相當(dāng)困難的問題。根本原因在于,

“知識產(chǎn)權(quán)”本身是多個權(quán)利的集合，從權(quán)利內(nèi)容方面而言，各權(quán)利

間總是具有不相同的權(quán)利特征；如果以一言蔽之，不是流于簡單，就

會導(dǎo)致偏頗；從權(quán)利范圍方面而言，科技的發(fā)展導(dǎo)致了更多更新類型

的創(chuàng)造物出現(xiàn)，對現(xiàn)有權(quán)利的舉例往往不能窮盡，有失完整。

目前國內(nèi)外一般采用兩種方式定義：

(1)概括知識產(chǎn)權(quán)概念下所有的權(quán)利內(nèi)容進(jìn)行定義：如“知識產(chǎn)

權(quán)是人們對自己思維創(chuàng)造的無形財(cái)產(chǎn)所擁有的排他性所有權(quán)，包括工

業(yè)產(chǎn)權(quán)和版權(quán)兩大類”。又如“知識產(chǎn)權(quán)的概念應(yīng)為：是基于創(chuàng)造性

成果和工商業(yè)標(biāo)記依法產(chǎn)生的權(quán)利的統(tǒng)稱。”

(2)列舉知識產(chǎn)權(quán)指稱的權(quán)利范圍定義：如《建立世界知識產(chǎn)權(quán)

組織的公約》規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)包括以下有關(guān)權(quán)利：a.文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)

作品的權(quán)利；b.表演藝術(shù)家的演出、錄音制品和廣播節(jié)目的權(quán)利；C.

人類在一切領(lǐng)域的發(fā)明的權(quán)利；d.科學(xué)發(fā)現(xiàn)的權(quán)利；e.工業(yè)品外觀設(shè)

計(jì)的權(quán)利；f.商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)志、廠商名稱和標(biāo)記的權(quán)利；g.一切在工

業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域由于智力活動產(chǎn)生的其他一切權(quán)利；又如,

1994年4月15日關(guān)貿(mào)總協(xié)定締約方簽署的《與貿(mào)易(包括假冒商品貿(mào)

易）有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》將以下權(quán)利范圍歸入知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍:

版權(quán)及鄰接權(quán)，商標(biāo)權(quán)，地理標(biāo)志權(quán)，工業(yè)產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)權(quán)，專利權(quán),

未披露過的信息（也稱“商業(yè)秘密”）權(quán)，集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)。

對于知識產(chǎn)權(quán)這一隨著社會和科技發(fā)展而不斷變化和發(fā)展的概念,

以上兩種定義均具有一定的合理性，我們可以通過了解這些定義，形

成自己關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的定義。那么，你的定義是什么呢？

（二）知識產(chǎn)權(quán)的形成過程

1、知識財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容和特征

任何一種權(quán)利均包括權(quán)利主體、權(quán)利（義務(wù)）內(nèi)容和權(quán)利客體三

個方面。主體就是依法享有權(quán)利的人，可以是自然人，也可以是法人

或其他組織；可以是原始主體也可以是繼受主體；可以是中國人也可

以是外國人。權(quán)利（義務(wù)）內(nèi)容是指權(quán)利人享有的權(quán)利及義務(wù)人應(yīng)當(dāng)

負(fù)擔(dān)的義務(wù)。對于知識產(chǎn)權(quán)而言，最主要的問題在于，它的客體是什

么？客體，就是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利和義務(wù)共同指向的對象，即知識財(cái)產(chǎn)，

也就是一切創(chuàng)造性智力成果。知識產(chǎn)權(quán)則是知識財(cái)產(chǎn)的主體針對知識

財(cái)產(chǎn)享有的權(quán)利和義務(wù)。知識產(chǎn)權(quán)是法定的權(quán)利，只有符合法律規(guī)定

的客體的范圍和種類，才能成為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象。如，專利權(quán)是

專利權(quán)人在一定時(shí)期內(nèi)對其專利享有獨(dú)占的權(quán)利；主體就是專利權(quán)人,

客體就是專利。商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)權(quán)人對其商標(biāo)享有的獨(dú)占權(quán)利。客體就

是商標(biāo)。本書將各種知識產(chǎn)權(quán)的客體統(tǒng)稱為知識財(cái)產(chǎn)。

什么是知識財(cái)產(chǎn)呢？簡言之，就是人們憑借智力創(chuàng)造出的，獨(dú)立

于人體之外的，有價(jià)值的成果，且這些成果符合國家關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)客

體的規(guī)定。根據(jù)人們創(chuàng)造成果不同，知識財(cái)產(chǎn)也有多種表現(xiàn)形式，如

小說，詩歌，油畫，設(shè)計(jì)圖，產(chǎn)品名稱和企業(yè)名稱等。世界知識產(chǎn)權(quán)

組織將“知識財(cái)產(chǎn)”定義為：包括發(fā)明、文學(xué)和藝術(shù)作品、商業(yè)中使

用的標(biāo)志、名稱、圖像在內(nèi)的一切創(chuàng)造性智力成果。

知識財(cái)產(chǎn)的特征也就是創(chuàng)造性智力成果的特質(zhì)，以下通過某某某

公司的P3技術(shù)說明知識財(cái)產(chǎn)的主要特征。

“P3技術(shù)”：一般燈泡通過鋁片將鉤絲與燈腳連接，鋁片在350

度以下才能起到密封作用，超過則會漏氣。由于這種對溫度的限制燈

具不是很小巧，燈泡點(diǎn)燃位置受到限制。而某某某公司發(fā)明了一種

“P3技術(shù)”，使用特殊的保護(hù)涂層使得封接處的耐熱溫度提高到500

攝氏度，這樣燈具變得更加小巧，燃點(diǎn)位置變得自由。

特征一：知識財(cái)產(chǎn)核心在于“智力創(chuàng)造”，它包含有創(chuàng)新的內(nèi)容,

既不是已有產(chǎn)品、已有技術(shù)的簡單重復(fù)，也不是一些機(jī)械的重復(fù)性勞

動。在P3技術(shù)中，它突破之前燈具技術(shù)的限制，提高了封接處的溫度,

它屬于一種創(chuàng)新的技術(shù)。

特征二：知識財(cái)產(chǎn)雖然不以固態(tài)、液態(tài)或氣態(tài)的固定形式存在，

不占有一定的空間，但它是已經(jīng)被表現(xiàn)出來的，又是和承載它的物理

體是兩個分開的概念。p3技術(shù)是一種知識財(cái)產(chǎn)，它并不僅僅是存在于

某某某公司工程師腦海中的一種理念或者想法，而是已經(jīng)通過燈泡，

這種承載體表現(xiàn)出來。但是，它和燈泡是分離的、獨(dú)立的兩個概念。

特征三：知識財(cái)產(chǎn)是可被復(fù)制的。也就是說，知識財(cái)產(chǎn)可以為不

特定的人在不同的時(shí)間反復(fù)復(fù)制、獲取。如P3技術(shù)，它的制造方法一

旦被公開，短時(shí)間內(nèi)多數(shù)人就有能力復(fù)制這種制造方法進(jìn)行學(xué)習(xí)，甚

至只需購買一個利用P3技術(shù)的燈泡，通過測試、拆卸的方法，獲取這

種P3技術(shù)。需要注意的是，知識財(cái)產(chǎn)的形態(tài)形成了它的復(fù)制特征，也

決定了人們對它不能像對有形財(cái)產(chǎn)那樣從事實(shí)上控制它，通過傳統(tǒng)的

方式排除他人的占有。

特征四：知識財(cái)產(chǎn)符合國家規(guī)定。不是被排除在外的。

2、知識財(cái)產(chǎn)成為權(quán)利客體的演變

創(chuàng)造性智力成果自古已有，在古羅馬之時(shí)人們便已經(jīng)開始普遍使

用標(biāo)志。我國古代的造紙術(shù)、紡織術(shù)均屬于創(chuàng)造性智力成果。但是，

這些創(chuàng)造性智力成果卻長期未成為“知識財(cái)產(chǎn)”，自然也未受到權(quán)利

的保護(hù)。在傳統(tǒng)民法理論中，權(quán)利的客體為物，“物”指的是有體物,

如電視機(jī)、電腦、房子、汽車等。在《德國民法典》和《日本民法典》

中明確規(guī)定，物為有體物；在古羅馬法中，物有有體物和無體物之分,

但是無體物指的是債權(quán)、用益物權(quán)和地役權(quán)等。

這一方面是由于古代物質(zhì)匱乏，技術(shù)落后，創(chuàng)造性智力成果對社

會具有巨大的公共利益。可以想象，如果中國的四大發(fā)明成了權(quán)利的

客體，那么整個華夏文明，甚至世界文明都要被改寫。在社會公眾利

益大于個人利益的情況下，無論創(chuàng)造性智力成果有多少價(jià)值，都無法

成為一種私有權(quán)利的客體。

另一方面，封建社會在世界歷史中占有漫漫長河，君主特權(quán)統(tǒng)治

下，莫非王土，偶有發(fā)明，當(dāng)然成為皇室的財(cái)富，或社會的公共財(cái)富,

而且當(dāng)時(shí)人們也以分享創(chuàng)造成果為樂。如，我國宋代詞人柳永的宋詞

小調(diào)，在花街柳巷（古代KTV）廣為傳唱，不亞于今天周杰倫的《菊花

臺》，類似的文學(xué)作品很多，歷史上也沒有關(guān)于版稅的記載。

但是隨著生產(chǎn)力的提高，發(fā)明創(chuàng)造越來越多，在生活中的作用也

越來越大，越來越多的創(chuàng)造性智力成果推動了社會的發(fā)展，與此同時(shí),

人民的生活已經(jīng)達(dá)到了一定的程度，衣不蔽體，食不果腹不再成為一

種普遍的現(xiàn)象。而社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也導(dǎo)致特權(quán)階層認(rèn)識到知識的力量

和價(jià)值。那么，需要解決的第一個問題就是，如何促進(jìn)創(chuàng)新呢？創(chuàng)造

性智力成果因其本身的特征而不能夠像傳統(tǒng)的有體物一樣受到法律的

保護(hù)，不保護(hù)的結(jié)果將導(dǎo)致許多人費(fèi)盡心思研究出來的成果可能完全

不能得到回報(bào)。這就大大損害了技術(shù)持有者的經(jīng)濟(jì)利益，挫傷了人們

進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造的積極性，同時(shí)，也沒有人愿意公開他們的發(fā)明創(chuàng)造，

從而阻礙社會科技進(jìn)步，財(cái)富積累。在這種考慮下，立法者將創(chuàng)造性

智力成果納入財(cái)產(chǎn)體系，成為知識財(cái)產(chǎn)，與有體物一起成為權(quán)利的客

體，知識產(chǎn)權(quán)，這一對知識財(cái)產(chǎn)享有的權(quán)利就此產(chǎn)生。

四、知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)和特征

(-)知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》開宗明義，知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)。

私權(quán)，就是私有權(quán)利，與公權(quán)利是對立的一個概念。如物權(quán)、名譽(yù)權(quán)、

債權(quán)等均是私權(quán)，私權(quán)是權(quán)利人在平等自主的前提下在經(jīng)濟(jì)社會生活

中獲得的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，是可以自由處置的權(quán)利。我國《憲法》第

十三條規(guī)定“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”。而知識產(chǎn)權(quán)也屬于

私有財(cái)產(chǎn)的概念，權(quán)利人依法有權(quán)在一定范圍內(nèi)自由處置其擁有的知

識財(cái)產(chǎn)，也確保了權(quán)利人對其知識財(cái)產(chǎn)的占有。

(二)知識產(chǎn)權(quán)的特征

知識產(chǎn)權(quán)的特征，是指知識產(chǎn)權(quán)作為一種民事權(quán)利所具有的獨(dú)特

的法律現(xiàn)象，是其與其他民事權(quán)利的主要區(qū)別之處。

1、法定性

法定性，指知識產(chǎn)權(quán)的主體、客體和權(quán)利內(nèi)容均需由國家法律規(guī)

定，并由相關(guān)行政機(jī)關(guān)依法授予權(quán)利。這包括了權(quán)利取得的依法確認(rèn)、

權(quán)利主體的確認(rèn)、權(quán)利客體的確認(rèn)和權(quán)利內(nèi)容的確認(rèn)。具體如下：

(1)權(quán)利取得的依法確認(rèn)

指知識產(chǎn)權(quán)這種權(quán)利的取得需申請，經(jīng)國家授予而取得。一般由

申請人依法向國家主管機(jī)關(guān)提出申請，經(jīng)過審查之后，符合法律條件

的，主管機(jī)關(guān)通過公示登記，并授予證書作為權(quán)利憑證。而傳統(tǒng)的民

事權(quán)利一般依照法律自動產(chǎn)生。例如小王買了一臺電視機(jī)，那么小王

不用向任何行政機(jī)關(guān)申請便自動擁有這臺電視機(jī)的所有權(quán)；但如果小

王發(fā)明了一臺電視機(jī)，那么小王需要向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出申請，并

遞交相關(guān)文件，而后遵循一定的程序，最終通過審查，被授予這臺電

視機(jī)的專利權(quán)。如果小王不作出申請的話，那么，他的相關(guān)發(fā)明雖然

是他的知識財(cái)產(chǎn)，但卻不能夠受到專利權(quán)的保護(hù)。但是著作權(quán)除外，

著作權(quán)是自創(chuàng)作完成之日起，自動獲得著作權(quán)。

(2)權(quán)利主體的確認(rèn)性

指人們即使創(chuàng)造了智力成果，也必須向國家有關(guān)機(jī)關(guān)提出申請，

經(jīng)其確認(rèn)才能成為知識產(chǎn)權(quán)的主體。如小王發(fā)明了一臺電視機(jī)后，他

如果不向國家提出申請，而是由小張以自己的名義，提交了國家所需

的相關(guān)資料，而最終獲得了授權(quán)，那么，專利權(quán)的權(quán)利主體是小張，

而不是小王。也就是說，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體并不一定是最初的創(chuàng)造

者，而是經(jīng)由國家確認(rèn)的主體。

(3)權(quán)利客體的法定性

指可授予知識產(chǎn)權(quán)的知識財(cái)產(chǎn)的類型是由法律規(guī)定的，并不是所

有的知識財(cái)產(chǎn)均可以成為知識產(chǎn)權(quán)的客體。如在我國，企業(yè)名稱和基

因方法不能受到任何一種知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。如前所述，目前可以成為

知識產(chǎn)權(quán)的知識財(cái)產(chǎn)有：發(fā)明、商標(biāo)、文學(xué)作品、藝術(shù)作品及圖像、

工業(yè)設(shè)計(jì)、集成電路拓?fù)鋱D設(shè)計(jì)、地理標(biāo)志和商業(yè)秘密。

(4)權(quán)利內(nèi)容的法定性

指知識產(chǎn)權(quán)概念下各權(quán)利的權(quán)利內(nèi)容由各國法律規(guī)定。例如：專

利權(quán)，我國《專利法》規(guī)定：發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本

法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)

施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)

口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)

口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何

單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)

經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。

2、時(shí)間性

知識產(chǎn)權(quán)不是沒有時(shí)間限制的永恒權(quán)利。世界各國的知識產(chǎn)權(quán)立

法都規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限，如在我國，發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)期為

20年，實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的專利權(quán)則為10年，都從申請之日起算。

商標(biāo)權(quán)的有效期限從注冊開始10年，但期滿前商標(biāo)權(quán)人有權(quán)申請續(xù)展,

每次續(xù)展又是10年，并且可以無限次續(xù)展。值得一提的是，為了適應(yīng)

我國加入關(guān)于外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的《海牙協(xié)定》的需要，《中華人民共和

國專利法修正案（草案）》（2019）（以下簡稱《專利法草案》）擬

將外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)期限由現(xiàn)行專利法規(guī)定的十年延長至十五年。

3、地域性

指各國授予的知識產(chǎn)權(quán)沒有域外效力，僅在本國領(lǐng)土范圍內(nèi)有效。

除非加入國際條約及雙邊協(xié)定另有規(guī)定之外，任何國家都不承認(rèn)其他

國家或者國際性知識產(chǎn)權(quán)機(jī)構(gòu)所授予的知識產(chǎn)權(quán)。

一般說來，對有體物的所有權(quán)的保護(hù)原則上沒有地域性的限制，

不論公民把有形財(cái)產(chǎn)從一國移至另一國，還是法人因投資、貿(mào)易從一

國轉(zhuǎn)入另一國家的財(cái)產(chǎn)，都照樣歸權(quán)利人所有，不會發(fā)生財(cái)產(chǎn)所有權(quán)

失去法律效力的問題。如，無論小王的電視機(jī)被搬到哪里，它都是小

王的電視機(jī)。而一國授予的知識產(chǎn)權(quán)僅在其本國有效，其他國家對這

種權(quán)利沒有保護(hù)的義務(wù)，外國的任何人均可在自己的國家內(nèi)自由使用

未獲得本國授權(quán)的國外知識產(chǎn)權(quán)，既無需取得權(quán)利人的同意，也不必

向權(quán)利人支付報(bào)酬。如，小王的電視機(jī)專利在中國取得了專利權(quán)，但

他并沒有向美國申請保護(hù)，那么美國人可以隨便使用這種專利并且也

可以以自己的名義在美國申請專利。知識產(chǎn)權(quán)國際公約對地域性的突

破具有積極意義，能夠避免專利的搶先申請和商標(biāo)搶先注冊，保護(hù)在

先權(quán)利。

4、專有性

可以從兩個方面理解知識產(chǎn)權(quán)的專有性：

(1)知識產(chǎn)權(quán)為權(quán)利人所獨(dú)占，權(quán)利人壘斷這種專有權(quán)并受到嚴(yán)

格保護(hù)，沒有法律規(guī)定或權(quán)利人許可，任何人不得使用權(quán)利人的智力

成果。

知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)有諸多相同之處，即都為專有性、排他性、絕

對性的民事權(quán)利，但在其專有性的效力表現(xiàn)上不盡相同：第一，所有

權(quán)的排他性表現(xiàn)為所有人排斥非所有人對其物的不法侵占、損毀或妨

害，知識產(chǎn)權(quán)的排他性表現(xiàn)為排斥非專有人對其智力成果或識別性標(biāo)

記進(jìn)行不法仿制、假冒或剽竊等。第二，所有人支配、控制所有物即

能實(shí)現(xiàn)權(quán)利，不需要他人的積極協(xié)助，也不受法律的干涉，知識產(chǎn)權(quán)

人的獨(dú)占則受到法律的限制，如著作權(quán)法中的合理使用、法定許可，

專利法中的強(qiáng)制許可等，都是對知識產(chǎn)權(quán)人某一方面權(quán)能的限制。第

三，所有權(quán)人對所有物的控制不受時(shí)間和地域的限制，知識產(chǎn)權(quán)的獨(dú)

占性只有在一定的地域和時(shí)間內(nèi)發(fā)生效力。

（2）對于同一項(xiàng)智力成果，不允許有兩個或兩個以上同一屬性的

知識產(chǎn)權(quán)并存。例如，兩個相同的發(fā)明專利申請，根據(jù)法律規(guī)定只能

將其權(quán)利授予其中的一個，而以后的發(fā)明申請與已有的技術(shù)相比，如

果沒有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，不能取得相應(yīng)的權(quán)利。

五、專利權(quán)的申請

要獲得專利權(quán)，專利權(quán)申請人必須向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出申請，

接受審查，履行各種行政手續(xù)和程序。

1、專利申請的原則

根據(jù)我國專利法的規(guī)定，我國專利申請的原則主要有：

（1）申請?jiān)谙仍瓌t。對于同一發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)的授予實(shí)行先申請

先得的原則。例如：甲于2008年5月3日發(fā)明，于2008年5月6日

向國家知識產(chǎn)權(quán)局提交了“關(guān)于電弧焊機(jī)的制造方法”的專利申請，

而乙于2008年4月3日發(fā)明，于2008年5月7日提交了同一發(fā)明的

專利申請；盡管乙發(fā)明在先，但就這一發(fā)明的專利權(quán)，將授予先申請

者一一甲。2008年修訂《著作權(quán)法》時(shí)在第九條中增加一款，作為第

一款，規(guī)定：“同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項(xiàng)專利權(quán)。但是，同一申

請人同日對同樣的發(fā)明創(chuàng)造既申請實(shí)用新型專利又申請發(fā)明專利，先

獲得的實(shí)用新型專利權(quán)尚未終止，且申請人聲明放棄該實(shí)用新型專利

權(quán)的，可以授予發(fā)明專利權(quán)。”將第三十一條第二款修改為：“一件

外觀設(shè)計(jì)專利申請應(yīng)當(dāng)限于一項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)。同一產(chǎn)品兩項(xiàng)以上的相似

外觀設(shè)計(jì)，或者用于同一類別并且成套出售或者使用的產(chǎn)品的兩項(xiàng)以

上外觀設(shè)計(jì)，可以作為一件申請?zhí)岢觥！?/p>

(2)優(yōu)先權(quán)原則。我國專利法規(guī)定了兩種優(yōu)先權(quán)：國際優(yōu)先權(quán)和

國內(nèi)優(yōu)先權(quán)。所謂國際優(yōu)先權(quán)即根據(jù)我國加入的條約或互惠原則，申

請人自發(fā)明或者實(shí)用新型在外國第一次提出專利申請之日起十二個月

內(nèi)，或者自外觀設(shè)計(jì)在外國第一次提出專利申請之日起六個月內(nèi)，又

在我國就相同主題提出專利申請的，申請日為其在我國第一次提出申

請的日期；國內(nèi)優(yōu)先權(quán)即申請人自發(fā)明或者實(shí)用新型在我國第一次提

出專利申請之日起十二個月內(nèi)，又向國務(wù)院專利行政部門就相同主題

提出專利申請的，申請日為其第一次提出申請的日期。《專利法(草

案)》擬新設(shè)外觀設(shè)計(jì)專利申請國內(nèi)優(yōu)先權(quán)制度，擬將第二十九條第

二款修改為：”申請人自發(fā)明或者實(shí)用新型在中國第一次提出專利申

請之日起十二個月內(nèi)，或者自外觀設(shè)計(jì)在中國第一次提出專利申請之

日起六個月內(nèi)，又向國務(wù)院專利行政部門就相同主題提出專利申請的,

可以享有優(yōu)先權(quán)。”申請人要求優(yōu)先權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在申請的時(shí)候提出書

面聲明，并且在三個月內(nèi)提交第一次提出的專利申請文件的副本；未

提出書面聲明或者逾期未提交專利申請文件副本的，視為未要求優(yōu)先

權(quán)。《專利法（草案）》擬優(yōu)化要求優(yōu)先權(quán)程序，放寬專利申請人提

交第一次專利申請文件副本的時(shí)限，擬將發(fā)明、實(shí)用新型時(shí)限延長至

十六個月，外觀設(shè)計(jì)是三個月的時(shí)限。

（3）審查授權(quán)。與著作權(quán)不同，發(fā)明創(chuàng)造不是一旦完成就享有專

利權(quán)，而是需要向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出申請，接受審查，審查合格后

方可獲得授權(quán)：同商標(biāo)注冊審查相比，專利審查要嚴(yán)格得多，程序也

比較復(fù)雜。

（4）保密審查。我國《專利法》第20條根據(jù)我國的公共利益需

求，規(guī)定凡在中國完成的發(fā)明或者實(shí)用新型向外國申請專利的，應(yīng)當(dāng)

事先報(bào)經(jīng)國務(wù)院專利行政部門進(jìn)行保密審查，無論申請主體為中國人

或外國人，也無論是國際申請或單一申請。并且，對于未經(jīng)保密審查

而向外國申請專利的發(fā)明或者實(shí)用新型，在中國申請專利的，不授予

專利權(quán)。國務(wù)院專利行政部門及其專利復(fù)審委員會應(yīng)當(dāng)按照客觀、公

正、準(zhǔn)確、及時(shí)的要求，依法處理有關(guān)專利的申請和請求。國務(wù)院專

利行政部門應(yīng)當(dāng)完整、準(zhǔn)確、及時(shí)發(fā)布專利信息，定期出版專利公報(bào)。

在專利申請公布或者公告前，國務(wù)院專利行政部門的工作人員及有關(guān)

人員對其內(nèi)容負(fù)有保密責(zé)任。

2、專利申請文件

為了便于審查和授權(quán)，國家知識產(chǎn)權(quán)局要求專利申請人提交一定

的文件。提交的文件包括兩方面，一方面是證明專利申請人資格及辦

理專利申請手續(xù)的單位的資質(zhì)的，如授權(quán)委托書等；另一方面是表述

專利申請內(nèi)容的，我國國家知識產(chǎn)權(quán)局規(guī)定，申請發(fā)明專利的，需要

提交：發(fā)明專利請求書、摘要、摘要附圖（適用時(shí)）、說明書、權(quán)利

要求書、說明書附圖（適用時(shí)）；申請實(shí)用新型專利的，應(yīng)提交實(shí)用

新型專利請求書、摘要、摘要附圖（適用時(shí)）、說明書、權(quán)利要求書、

說明書附圖；申請外觀設(shè)計(jì)專利的，應(yīng)提交外觀設(shè)計(jì)專利請求書、圖

片或者照片（要求保護(hù)色彩的，應(yīng)當(dāng)提交彩色圖片或者照片）以及對

該外觀設(shè)計(jì)的簡要說明。

由于專利權(quán)的保護(hù)范圍往往取決于授予專利權(quán)的范圍，因此，撰

寫專利申請說明書、權(quán)利請求書要求具備較高的技術(shù)知識和專利知識,

一般均由專利代理機(jī)構(gòu)代為撰寫。

3、專利的申請流程

專利權(quán)的授予實(shí)行申請審查制度，即由專利申請權(quán)人提出申請，

由國家專利主管部門依據(jù)《專利法》《專利法實(shí)施細(xì)則》和《專利審

查指南》進(jìn)行審查，符合條件的授予專利權(quán)。實(shí)踐中，自專利申請權(quán)

人提出申請之日，到專利授權(quán)之日，耗費(fèi)時(shí)間短則24個月左右，長則

三至五年。依據(jù)《專利法》，發(fā)明專利申請的審批程序包括受理、初

審、公布、實(shí)審以及授權(quán)五個階段。實(shí)用新型或者外觀設(shè)計(jì)專利申請

在審批中不進(jìn)行早期公布和實(shí)質(zhì)審查，只有受理、初審和授權(quán)三個階

段。

(1)發(fā)明專利申請的審查

我國對發(fā)明專利申請實(shí)行兩步審查制度：初步審查和實(shí)質(zhì)審查。

初步審查在于審查當(dāng)事人是否按照國家專利局的要求提交了各種

申請材料和書式，以及其內(nèi)容是否有明顯的錯誤，具體有：(一)申

請人提交的文件是否符合法律的要求，如請求書、說明書、摘要和權(quán)

利要求書是否均提交，是否提交了附圖，是否提交了要求的身份證明

文件及優(yōu)先權(quán)文件等；(二)申請文件的撰寫是否符合法律要求，專

利權(quán)利要求書及說明書撰寫是否符合法律要求的文字表達(dá)方式、文書

格式和用詞規(guī)范，是否存在明顯錯誤等。例如，權(quán)利要求書中描寫每

一權(quán)利要求應(yīng)使用一句話表述等。

實(shí)質(zhì)審查在于審查發(fā)明創(chuàng)造是否屬于可授予專利權(quán)的范圍，發(fā)明

是否符合新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性等專利權(quán)授予的實(shí)質(zhì)條件的要求。

國家專利局受理申請后進(jìn)行初步審查，符合要求的，自專利申請

日期滿18個月即行公告，公告期滿進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，通過后授予專利權(quán)。

(2)實(shí)用新型或者外觀設(shè)計(jì)專利申請的審查

我國實(shí)用新型或者外觀設(shè)計(jì)專利申請的審查只進(jìn)行初步審查，通

過后即授予實(shí)用新型或者外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，同時(shí)予以登記和公告。初

步審查的內(nèi)容和發(fā)明專利初步審查的內(nèi)容相似，主要是對申請書格式

及明顯性錯誤的審查。

六、專利的分類

根據(jù)發(fā)明創(chuàng)造的功能，我國專利法將其分為三種：（1）發(fā)明，是

指對產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案；（2）實(shí)用新型，

是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方

案；（3）外觀設(shè)計(jì)，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與

形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。據(jù)此

分類，我國專利法將專利權(quán)分為發(fā)明專利權(quán)、實(shí)用新型專利權(quán)和外觀

設(shè)計(jì)專利權(quán)，發(fā)明專利權(quán)實(shí)行初步審查和實(shí)質(zhì)審查的制度，權(quán)利期限

為自申請日起20年，實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)實(shí)行初步審查，權(quán)利期限為

自申請日起10年。值得一提的是，為了適應(yīng)我國加入關(guān)于外觀設(shè)計(jì)保

護(hù)的《海牙協(xié)定》的需要，《中華人民共和國專利法修正案（草案）》

（2019）（以下簡稱《專利法（草案）》）擬將外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保

護(hù)期限由現(xiàn)行專利法規(guī)定的十年延長至十五年。同時(shí)建議增加創(chuàng)新藥

品發(fā)明專利期限補(bǔ)償制度，比如規(guī)定：”為補(bǔ)償創(chuàng)新藥品上市審評審

批時(shí)間，對在中國境內(nèi)與境外同步申請上市的創(chuàng)新藥品發(fā)明專利，國

務(wù)院可以決定延長專利權(quán)期限，延長期限不超過五年，創(chuàng)新藥上市后

總有效專利權(quán)期限不超過十四年。”需要注意的是，有些國家并沒有

“實(shí)用新型”專利權(quán)的概念，如美國專利權(quán)分為發(fā)明、外觀設(shè)計(jì)和植

物專利權(quán)。

根據(jù)發(fā)明創(chuàng)造涉及的內(nèi)容，我國專利法又將專利分為國防專利和

普通專利。國防專利是涉及國防利益以及對國防建設(shè)具有潛在作用需

要保密的發(fā)明專利。換言之，所謂“國防專利”只是依法授予專利權(quán)

人在一定期限內(nèi)的專有權(quán)，而不對其技術(shù)內(nèi)容進(jìn)行公開。至于絕密級

別的發(fā)明內(nèi)容，不能申請專利。英國、法國、德國等國也都實(shí)行國防

專利制度。成為“國防專利”需滿足三個條件：A.技術(shù)內(nèi)容為發(fā)明；B.

發(fā)明涉及國防利益或具有潛在作用；C.技術(shù)內(nèi)容是保密的，不必公開。

國防專利的申請程序、受理審查機(jī)構(gòu)及費(fèi)用方面與普通專利均有不同。

本書不再詳細(xì)解釋，具體內(nèi)容請參見《國防專利條例》。普通專利即

無需保密、國防專利之外的其他專利，此處僅討論普通專利。

七、知識產(chǎn)權(quán)管理的觀察視角

知識產(chǎn)權(quán)管理可以宏大敘事，從國家戰(zhàn)略的角度縱橫開來，從行

政管理的角度拓展開來，但本書所稱的知識產(chǎn)權(quán)管理，是面向企業(yè)管

理的法律實(shí)踐，是一種指導(dǎo)發(fā)展思路、關(guān)注操作細(xì)節(jié)、重視實(shí)證研究、

擅于案例解讀的中微觀研究，期待圍繞知識產(chǎn)權(quán)的體制建設(shè)、信息分

析、經(jīng)營策略、風(fēng)險(xiǎn)管理和戰(zhàn)略規(guī)劃，探討如何通過知識產(chǎn)權(quán)增強(qiáng)企

業(yè)技術(shù)能力，防御企業(yè)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，堅(jiān)固企業(yè)的利潤根基，增強(qiáng)企業(yè)的

競爭能力，從而通過加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營管理，促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)化

實(shí)施，使知識產(chǎn)權(quán)真正成為“澆在智慧火花上的利益之油”，源源不

斷地激發(fā)自主創(chuàng)新、原始創(chuàng)新的潛力、動力和活力。

面向企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理，可以從多重視角或多個層次切入進(jìn)去。

當(dāng)然，不同的視角或?qū)哟危赡茉谀承┓矫娲嬖诮徊婊蛑睾希捎?/p>

視角或重點(diǎn)的不同，反而可以讓大家更加全面深入地了解知識產(chǎn)權(quán)管

理的內(nèi)涵。

（一）組織面

主要從組織建設(shè)的角度，研究企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理。比如，企業(yè)

內(nèi)部知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)的定位、組織體系的架構(gòu)、管理機(jī)構(gòu)的職能以

及管理人員的專業(yè)背景與知識結(jié)構(gòu)等。

（二）制度面

主要從制度建設(shè)的角度，研究企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理。比如，企業(yè)

知識產(chǎn)權(quán)管理具體制度的設(shè)計(jì)，知識產(chǎn)權(quán)制度體系的建設(shè)，以及相配

套的一些操作規(guī)則和程序等。

（三）員工面

主要從員工管理的角度，研究企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理。比如，企業(yè)

與員工之間保密協(xié)議的設(shè)計(jì)，企業(yè)與員工之間知識產(chǎn)權(quán)歸屬的處理對

員工發(fā)明創(chuàng)新的激勵機(jī)制，面向員工的知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)等。

（四）信息面

主要從信息管理的角度，研究企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理。比如，專利

信息的檢索利用，專利地圖的制作分析，商業(yè)秘密的檔案管理，知識

產(chǎn)權(quán)的信息安全等。

（五）流程面

主要從流程管理的角度，研究企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理。比如，從研

發(fā)設(shè)計(jì)、權(quán)利獲取，到經(jīng)營利用、侵權(quán)防御等流程，研究專利管理；

從商標(biāo)設(shè)計(jì)、商標(biāo)注冊，到商標(biāo)使用、商標(biāo)續(xù)展等流程，研究注冊商

標(biāo)的管理等。

（六）策略面

主要從策略運(yùn)用的角度，研究企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理。比如，專利

回避設(shè)計(jì)的策略，專利布局的策略，商標(biāo)注冊申請的策略，知識產(chǎn)權(quán)

許可的策略、知識產(chǎn)權(quán)訴訟的策略等。

（七）風(fēng)險(xiǎn)面

主要從風(fēng)險(xiǎn)控制的角度，研究企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理。比如，如何

防止研發(fā)創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，如何規(guī)避商標(biāo)名稱通用化風(fēng)險(xiǎn)，如何

處理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)危機(jī)，如何控制商業(yè)秘密的泄露風(fēng)險(xiǎn)等。

（A）經(jīng)營面

主要從經(jīng)營利用的角度，研究企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理。比如，如何

從事知識產(chǎn)權(quán)的許可，如何通過知識產(chǎn)權(quán)融通資金，如何在企業(yè)并購

中開展專利的盡職調(diào)查等。

（九）行業(yè)面

主要從行業(yè)合作的角度，研究企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理。比如，如何

建立同業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略聯(lián)盟，如何處理行業(yè)性的知識產(chǎn)權(quán)爭議或危機(jī)

等。

八、知識產(chǎn)權(quán)管理的進(jìn)路

知識產(chǎn)權(quán)管理的知識體系沒有固化的結(jié)構(gòu)，但適宜的結(jié)構(gòu)可以包

容更加豐富的知識內(nèi)容，提供更加獨(dú)特的研究進(jìn)路。近年來，“知識

產(chǎn)權(quán)管理”類的著作頗有些“汗牛充棟”的感覺，但在知識產(chǎn)權(quán)管理

結(jié)構(gòu)體系上的創(chuàng)新與突破，仍然需要不斷努力。結(jié)合已有的研究成果,

茲簡要總結(jié)或介紹一些知識產(chǎn)權(quán)管理研究的體系結(jié)構(gòu)，以對后續(xù)研究

者有所助益。

（一）以價(jià)值階層為中心

1994年10月，托馬斯-A.斯圖爾特在《財(cái)富》雜志發(fā)表了一篇有

關(guān)知識資產(chǎn)的文章，討論其對于企業(yè)的價(jià)值。隨后一個被稱為知識資

產(chǎn)管理群的組織成立，ICMG的主要目的就是希望能發(fā)展出一套有效管

理企業(yè)知識資產(chǎn)的系統(tǒng)。結(jié)果他們整理出一套能有效管理企業(yè)知識資

產(chǎn)發(fā)展的應(yīng)用模式，并稱之為“價(jià)值階層”理論，其主要內(nèi)容是將企

業(yè)知識資產(chǎn)管理系統(tǒng)分為防御期、降低成本期、創(chuàng)造利潤期、內(nèi)部整

合期、愿景規(guī)劃期等五個階段：

價(jià)值階層就像一個金字塔，每一層都代表著一個不同的預(yù)期值，

這個預(yù)期值是企業(yè)希望他們的知識資產(chǎn)（主要是知識產(chǎn)權(quán)）對企業(yè)目

標(biāo)所做出的貢獻(xiàn)。關(guān)于價(jià)值階層的五個層次及其定位、任務(wù)和行動，

被系統(tǒng)地記錄在《董事會里的愛迪生》一書中，對于企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管

理的戰(zhàn)略思維與發(fā)展思路它將提供一個全新的視角或理念。

如果將ICMG的價(jià)值階層濃縮一下，則可以勾勒出知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、

知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)營、知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略三個發(fā)展模式，保護(hù)主要從知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)

險(xiǎn)預(yù)防的角度，經(jīng)營主要從知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值創(chuàng)造的角度，戰(zhàn)略主要從知

識產(chǎn)權(quán)長遠(yuǎn)規(guī)劃的角度，來闡述知識產(chǎn)權(quán)管理的內(nèi)容。

（二）以權(quán)利類型為中心

眾所周知，經(jīng)過幾百年的演進(jìn)，知識產(chǎn)權(quán)的類型日益豐富，但專

利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)和商業(yè)秘密權(quán)仍然是其中最為核心的權(quán)利。由

于不同類型的知識產(chǎn)權(quán)，各具特色，各有個性，目前大多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)

管理類著作，就是按權(quán)利類型分別展開其中的管理內(nèi)容。不過，此種

進(jìn)路之思維易受困于知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)思維之窠臼，不易與企業(yè)經(jīng)營與管

理實(shí)踐相契合。

（三）以流程管理為中心

流程管理的敘事結(jié)構(gòu)是許多知識產(chǎn)權(quán)管理類著作常用的研究進(jìn)路,

并且往往以專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等權(quán)利為核心，依次展開其流程管理的內(nèi)

容。

一般而言，知識產(chǎn)權(quán)的流程管理，大體上歷經(jīng)研發(fā)設(shè)計(jì)階段、權(quán)

利申請與確權(quán)階段、實(shí)施與利用階段，審計(jì)與維護(hù)階段，直至權(quán)利保

護(hù)階段，當(dāng)然具體的階段劃分各有變化，各有千秋，但核心的主線脫

離不了知識資產(chǎn)的權(quán)利化、權(quán)利經(jīng)營利用以及防范侵權(quán)與維權(quán)等內(nèi)容

（四）以業(yè)務(wù)嵌入為中心

所謂業(yè)務(wù)嵌入是企業(yè)研發(fā)、生產(chǎn)、采購、市場、銷售、售后、技

術(shù)支持、投資合作等業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)與知識產(chǎn)權(quán)（部門）的資源整合，以及

相互間的流程管理及風(fēng)險(xiǎn)控制。比如，市場部門命名的品牌名稱在投

入使用前應(yīng)當(dāng)經(jīng)過商標(biāo)合規(guī)性的風(fēng)險(xiǎn)評估。業(yè)務(wù)嵌入的主要目標(biāo)是優(yōu)

化知識產(chǎn)權(quán)的工作流程，控制企業(yè)各個業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)的法律風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)企

業(yè)業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)知識產(chǎn)權(quán)策略與風(fēng)險(xiǎn)的過程化管理。

至少在當(dāng)前，知識產(chǎn)權(quán)在企業(yè)內(nèi)部大多居于支持性的地位。企業(yè)

業(yè)務(wù)鏈的主要環(huán)節(jié)，常常包括研發(fā)、生產(chǎn)、采購、供應(yīng)、營銷、銷售、

技術(shù)支持、投資合作等諸多環(huán)節(jié)，知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)與企業(yè)業(yè)務(wù)鏈進(jìn)行有

效的整合，真正發(fā)揮控制業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、保護(hù)競爭優(yōu)勢的支持作用。

前述的業(yè)務(wù)嵌入總體上還是知識產(chǎn)權(quán)與業(yè)務(wù)鏈的相對宏觀的整合,

針對一些特定產(chǎn)業(yè)或領(lǐng)域，可以從產(chǎn)業(yè)鏈上的環(huán)節(jié)或細(xì)節(jié)入手，進(jìn)行

更為具體的“嵌入”，層層剝開各種可能的知識產(chǎn)權(quán)管理問題。比如,

對于音樂版權(quán)的管理，可以將其解剖為各種細(xì)節(jié)，比如歌曲署名、翻

唱、影視插曲、網(wǎng)絡(luò)音樂、手機(jī)鈴聲、演藝經(jīng)紀(jì)及反盜版等然后分別

探討其中可能發(fā)生的版權(quán)實(shí)務(wù)問題。

（五）以行政支持為中心

知識產(chǎn)權(quán)管理不能脫離企業(yè)的行政體系而獨(dú)立運(yùn)轉(zhuǎn)，因此，仍有

必要從行政支持的角度，觀察企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理的運(yùn)行。所謂行政支

持，是企業(yè)管理層、人事、行政、法務(wù)、財(cái)務(wù)、信息安全等行政支持

部門對知識產(chǎn)權(quán)（部門）的資源整合及支持。比如，人力資源部在員

工離職面談時(shí)應(yīng)當(dāng)加入保密義務(wù)提示的內(nèi)容。知識產(chǎn)權(quán)一旦提升到戰(zhàn)

略高度，就需要企業(yè)人、財(cái)、物等全要素的系統(tǒng)化管理。行政支持的

主要目標(biāo)是要理順知識產(chǎn)權(quán)的職責(zé)體系，協(xié)調(diào)企業(yè)內(nèi)部各部門之間的

分工配合。

企業(yè)內(nèi)部與知識產(chǎn)權(quán)管理工作相關(guān)的支持部門，可能包括決策部

門、行政部門（辦公室）、人事部門、法務(wù)部門、研發(fā)部門、財(cái)務(wù)部

門、IT部門、信息或檔案管理部門等。應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)的組織架構(gòu)體系

進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)的行政支持體系分析，并確認(rèn)相應(yīng)的崗位職責(zé)。

同時(shí)，應(yīng)當(dāng)建立或完善知識產(chǎn)權(quán)的組織保障、制度保障、預(yù)算保

障、專業(yè)技能培訓(xùn)、人才支持、知識產(chǎn)權(quán)信息管理系統(tǒng)等支持體系。

必要時(shí)，可以將知識產(chǎn)權(quán)管理納入績效考核體系，將技術(shù)提案、專利

申請量、專利授權(quán)量、實(shí)施效益等納入各相關(guān)部門的績效考核體系，

推進(jìn)企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理工作。

當(dāng)然，還有其他可資借鑒的研究進(jìn)路，比如周延鵬先生從智慧財(cái)

產(chǎn)的智慧資本化、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)化及資訊網(wǎng)絡(luò)化等角度，開啟了智慧資源

規(guī)劃的金鑰匙，這里不再作介紹。

九、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理

（一）知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)監(jiān)控

及時(shí)發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，并及時(shí)有效的打擊，是企業(yè)知識產(chǎn)

權(quán)得以可持續(xù)發(fā)展的保障。那么，如何發(fā)現(xiàn)他人的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為

呢？各個企業(yè)當(dāng)然有不同的做法，這里只能提供一些基本的思路供參

考。

1、建立監(jiān)視侵權(quán)的隊(duì)伍

一些具有規(guī)模的企業(yè)都建立有專門負(fù)責(zé)打擊侵權(quán)的體制，甚至有

專業(yè)的打假隊(duì)伍。有的企業(yè)專門安排了負(fù)責(zé)打假的人員，有的企業(yè)則

訓(xùn)練營銷人員參與打假，有的企業(yè)甚至聘請專門的中介機(jī)構(gòu)，如商業(yè)

調(diào)查公司或者律師事務(wù)所，提供專業(yè)的調(diào)查侵權(quán)的服務(wù)。

對于肩負(fù)打假重任的人員，無論是外聘的還是內(nèi)部的，都應(yīng)當(dāng)對

其進(jìn)行適當(dāng)?shù)拇蚣倥嘤?xùn)，比如了解知識產(chǎn)權(quán)的基本知識，如何初步判

斷侵權(quán)行為，如何固定侵權(quán)的證據(jù)。如果連知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)知識都不了

解的人，很難想象他會出色地完成任務(wù)。也許他會持續(xù)不斷地匯報(bào)上

來一堆并不需要的信息，或者做出了打草驚蛇的舉動，妨礙了公司策

略性的打假計(jì)劃。

2、掌握發(fā)現(xiàn)侵權(quán)的渠道

發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的渠道有很多，企業(yè)可以透過各種渠道監(jiān)視和

收集侵權(quán)線索，比如通過展覽會、產(chǎn)品廣告、客戶調(diào)查、消費(fèi)者投訴、

知識產(chǎn)權(quán)引證分析、知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)公告監(jiān)控、競爭對手監(jiān)視、侵權(quán)舉

報(bào)獎勵等。多數(shù)情況下，企業(yè)主要是借助自己的營銷網(wǎng)絡(luò)來發(fā)現(xiàn)、識

別知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。

有的發(fā)現(xiàn)侵權(quán)的渠道是比較主動的監(jiān)視行為，有的則是比較被動

的發(fā)現(xiàn)過程。從保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的角度，企業(yè)不能只是消極地發(fā)現(xiàn)侵權(quán),

等到市場上假貨已經(jīng)泛濫成災(zāi)時(shí)，才驚醒過來，如果那時(shí)市場已經(jīng)被

假貨搞得烏煙瘴氣，喪失了基本的商品信譽(yù)，消費(fèi)者可能會拒絕購買

這個品牌的商品，不管它是真貨還是假貨。此時(shí)此刻，你打擊侵權(quán)的

最佳時(shí)機(jī)可能已經(jīng)錯過了，因此，主動出擊，把侵權(quán)活動扼殺在搖籃

中，當(dāng)然是最好的選擇。

3、選擇制止侵權(quán)的途徑

發(fā)現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，如何去制止它？法律為權(quán)利人提供了

許多的選擇和路線。不過，每一種選擇都有其利弊得失，也各有其技

巧策略，企業(yè)需要謹(jǐn)慎地做出決定。以下是常見的制止侵權(quán)的途徑。

（1）自行制止侵權(quán)行為

作為一種可能的路線選擇，自行制止知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)只是一種私力

救濟(jì)的方式。發(fā)現(xiàn)侵權(quán)的企業(yè)可以讓律師或法務(wù)人員發(fā)函警告侵權(quán)人,

希望對方立即停止生產(chǎn)、銷售，并回收市場上的侵權(quán)產(chǎn)品，并威脅如

果不停止侵權(quán)，權(quán)利人將采取相應(yīng)的法律行動。

如果為了避免陷入不必要的訴訟大戰(zhàn)中，或者為了消除不知情的

非惡意侵權(quán)（如經(jīng)銷商的善意銷售行為），企業(yè)采取向侵權(quán)人寄發(fā)簡

單的警告函的方式，可以將無心的善意侵權(quán)快速平息下去，以提高維

權(quán)效率、減少維權(quán)成本，縮小侵權(quán)所帶來的損失和負(fù)面影響。

但要注意的是，寄發(fā)警告函之前必須切實(shí)做好訴訟前的調(diào)查取證

工作，否則被告收到侵權(quán)警告后，可能立即有所防御，導(dǎo)致不易取證,

甚至轉(zhuǎn)移證據(jù)。侵權(quán)警告函的寫法可以根據(jù)不同情況而采取靈活的處

理，口氣可以強(qiáng)硬，也可以緩和。以專利警告函為例，一般應(yīng)寫明以

下內(nèi)容

?專利權(quán)人的專利號，專利的主要權(quán)項(xiàng)內(nèi)容；

?對方產(chǎn)品或方法侵害了該專利權(quán)，希望對方中止或禁止某種侵

權(quán)行為；

?希望對方在何時(shí)就此作出答復(fù)；

?如果對方不作答復(fù)，專利權(quán)人可能采取的措施。

(2)請求行政機(jī)關(guān)的查處

依據(jù)專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)法，企業(yè)發(fā)現(xiàn)有知識

產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為時(shí)，可以向相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)行政機(jī)關(guān)投訴，請求行政機(jī)關(guān)

查處知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。比如，發(fā)現(xiàn)專利侵權(quán)行為，可以請求當(dāng)?shù)貙?/p>

利主管部門(地方知識產(chǎn)權(quán)局)查處侵權(quán)行為。

(3)采取海關(guān)保護(hù)的措施

很多侵犯知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品都會通過海關(guān)進(jìn)出，如果侵權(quán)商品出口,

則會影響權(quán)利人的海外市場；如果侵權(quán)商品進(jìn)口，則會影響權(quán)利人的

國內(nèi)市場。但很多企業(yè)往往忽視了采取海關(guān)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的措施，失

去了在海關(guān)控制侵權(quán)商品進(jìn)出口的機(jī)會。知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)的模式有

兩種：

一是依申請保護(hù)。指知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)嫌疑貨物即將進(jìn)出

口后向海關(guān)提出申請，海關(guān)根據(jù)權(quán)利人的申請扣留侵權(quán)嫌疑貨物。依

申請保護(hù)模式又被稱為“被動保護(hù)”模式，因?yàn)樵谶@一模式下，海關(guān)

不會主動采取制止侵權(quán)嫌疑貨物進(jìn)出口的措施。

二是依職權(quán)保護(hù)。指海關(guān)在對進(jìn)出口貨物的監(jiān)管過程中，若發(fā)現(xiàn)

進(jìn)出口貨物涉嫌侵犯已在海關(guān)總署備案的知識產(chǎn)權(quán)的，將主動采取扣

留和調(diào)查處理措施。由于在依職權(quán)保護(hù)模式下，海關(guān)有權(quán)主動采取制

止侵權(quán)貨物進(jìn)出口的措施，因此這一模式又被稱作“主動保護(hù)”模式。

應(yīng)當(dāng)注意的是，依職權(quán)保護(hù)模式僅適用于權(quán)利人事先將其知識產(chǎn)權(quán)向

海關(guān)總署備案的情形。

(4)啟動訴訟的司法程序

訴訟是處理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)最為激烈的方式，也是對侵權(quán)人最有震

懾力的手段。由知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)而引發(fā)的訴訟主要有兩種：一種是民事

訴訟，由權(quán)利人提起；一種是刑事訴訟，由公安機(jī)關(guān)立案偵查，并由

檢察機(jī)關(guān)提起公訴。

(二)知識產(chǎn)權(quán)訴訟攻擊

1、明確提起侵權(quán)訴訟的目標(biāo)

在發(fā)動知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟之前，企業(yè)應(yīng)當(dāng)明確自己提起訴訟的目

的為何？比如，是為了增加市場份額，還是爭取許可使用費(fèi)？并需要

評估自己的這些目標(biāo)能否通過知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟得以達(dá)成。下面我們

簡單介紹一些常見的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟目的

(1)獲得侵權(quán)賠償。有的企業(yè)發(fā)動知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟，其基本目

的是獲得可觀的侵權(quán)賠償。

(2)驅(qū)逐不正當(dāng)競爭。有的企業(yè)發(fā)動知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟，并不在

意能否拿到賠償，關(guān)鍵是要借機(jī)打擊競爭對手，消除無序的仿冒競爭。

(3)爭奪市場份額。有的企業(yè)發(fā)動知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟，是為了將

競爭對手?jǐn)D出市場，獨(dú)占天下。

(4)發(fā)放知識產(chǎn)權(quán)許可。有的企業(yè)進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟或以訴

訟相威脅，只是迫使對方屈服，接受知識產(chǎn)權(quán)許可。

(5)消耗被告資源。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟會給被告造成或大或小的

干擾，并消耗其時(shí)間成本、經(jīng)濟(jì)資源。尤其是海外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟,

動輒上百萬美金的律師費(fèi)，讓一些中小企業(yè)膽戰(zhàn)心驚，疲意不堪，在

經(jīng)濟(jì)上難以招架。

(6)損害被告形象。知識產(chǎn)權(quán)糾紛現(xiàn)已成為媒體報(bào)道的重點(diǎn)，被

告可能因此深受其害，不僅有損長期樹立的商業(yè)形象，而且可能動搖

客戶的信心。

(7)借機(jī)廣告宣傳。發(fā)動知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟的企業(yè)，有時(shí)經(jīng)過巧

妙運(yùn)作，能夠從媒體的報(bào)道中獲益良多，至少借機(jī)作了廣告宣傳。

(8)實(shí)現(xiàn)商業(yè)合作。有的企業(yè)利用知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)指控，逼迫被告

與其開展合作，并接受其不公平的條件。

(9)震懾侵權(quán)人。侵權(quán)訴訟是一個強(qiáng)烈的信號，可以給已有的或

潛在的侵權(quán)人施加壓力，有效減少自己的維權(quán)成本。

知識產(chǎn)權(quán)訴訟的商業(yè)目的非常復(fù)雜，除了上述一些商業(yè)目的外，

知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人還可能根據(jù)具體的個別化的商業(yè)考慮，發(fā)動知識產(chǎn)權(quán)

侵權(quán)訴訟。作為原告，企業(yè)應(yīng)當(dāng)考慮金錢和時(shí)間的預(yù)算，應(yīng)當(dāng)對訴訟

的成本與收益進(jìn)行理性分析，不要盲目行動。企業(yè)必須自問：訴訟目

標(biāo)到底是什么？訴訟策略是否與其目標(biāo)一致？采取這些訴訟手段必須

支付哪些額外的成本？它可以產(chǎn)生什么樣的利益？

2、確定侵權(quán)訴訟的被告

從侵權(quán)人的角度，大致有制造者、銷售者、使用者、進(jìn)口者等類

型，同時(shí)存在這些侵權(quán)人時(shí)，企業(yè)作為權(quán)利人應(yīng)該向誰主張權(quán)利？是

全線出擊還是各個擊破？

如果權(quán)利人并不想拉長戰(zhàn)線，分散力量，可以針對這些侵權(quán)人，

估算其侵權(quán)行為對權(quán)利人利益損害的程度，從而排出知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴

訟的優(yōu)先順序，伺機(jī)而動，逐個出擊。比如，在多個侵權(quán)人之間，選

擇最有賠償能力的被告，或者最需要打擊的競爭對手，或者著名的跨

國公司，作為自己優(yōu)先考慮的訴訟對象。

不過，需要提醒的是，選擇大公司打官司固然比較容易獲得賠償,

也容易聲名鵲起，但這些大公司在專利訴訟中的反擊能力，往往也非

常強(qiáng)大，也有實(shí)力和財(cái)力來進(jìn)行訴訟對抗。因此，有時(shí)候選擇一些弱

小的被告，反而容易旗開得勝，并可確立打擊知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的勝訴先

例，以影響后續(xù)的侵權(quán)訴訟案件。

3、收集侵權(quán)證據(jù)

在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)活動時(shí)，收集固定證據(jù)的方式有很多。通常，在知識

產(chǎn)權(quán)訴訟中，證據(jù)的收集主要有以下渠道：

(1)自己努力收集證據(jù)

訴訟中的絕大多數(shù)證據(jù)是由當(dāng)事人(或其律師)自己收集的。比

如購買侵權(quán)產(chǎn)品，并索取正式的發(fā)票。有些企業(yè)除了聘請律師協(xié)助處

理侵權(quán)事宜外，還會聘請一些專業(yè)的調(diào)查公司去收集證據(jù)。

(2)證據(jù)保全公證

目前，通過公證機(jī)關(guān)對侵權(quán)行為采取證據(jù)保全措施，在訴訟中被

運(yùn)用得越來越普遍。因?yàn)楣C證據(jù)的證明力和有效性高于未公證的證

據(jù)，除非有相反證據(jù)，法院一般都會認(rèn)定公證證據(jù)的有效性。

(3)利用行政查處搜集證據(jù)

通過行政機(jī)關(guān)的行政查處，可以獲得權(quán)利人不便獲得的證據(jù)，比

如一些合同、賬簿、侵權(quán)數(shù)量等材料。另外，行政機(jī)關(guān)做出的侵權(quán)處

理決定，本身就是證明侵權(quán)行為的可靠證據(jù)。

(4)申請海關(guān)調(diào)查取證

權(quán)利人可請求海關(guān)實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。權(quán)利人如發(fā)現(xiàn)侵權(quán)嫌疑貨

物即將進(jìn)出口的，可以向貨物進(jìn)出境地海關(guān)提出扣留侵權(quán)嫌疑貨物的

申請，借助海關(guān)對被扣留的侵權(quán)嫌疑貨物是否侵犯知識產(chǎn)權(quán)所進(jìn)行的

調(diào)查及認(rèn)定來保留相關(guān)證據(jù)。

(5)請求法院保全或調(diào)取證據(jù)

根據(jù)我國《民事訴訟法》，如果企業(yè)向法院起訴后，認(rèn)為證據(jù)可

能滅失或者以后難以取得，可以向法院申請保全證據(jù)。另外，當(dāng)事人

及其代理人因客觀原因不能自行取得的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理

案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。申請法院調(diào)取的證據(jù)通常

分為三類：第一，保全被控侵權(quán)產(chǎn)品；第二，調(diào)查被控侵權(quán)單位的財(cái)

務(wù)賬冊，以便確定賠償額：第三，調(diào)取被控侵權(quán)人存在侵權(quán)的證據(jù)。

我國《專利法》《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》《關(guān)于訴前停止侵犯專

利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專

用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》及《關(guān)于審理著作權(quán)民事

糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等法律和司法解釋，規(guī)定了在專

利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)侵權(quán)案件中，均可以申請?jiān)V前證據(jù)保全。

4、確定訴訟的管轄法院

按照法律的規(guī)定，權(quán)利人提起訴訟，既可以選擇被告住所地人民

法院，也可以選擇侵權(quán)行為地人民法院，而侵權(quán)行為地又包括侵權(quán)行

為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。不要以為在哪里打官司效果都一樣，選

擇一個有利的訴訟地點(diǎn)，也是訴訟成功的一個重要因素。一個有利的

訴訟地點(diǎn)，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

(1)地點(diǎn)便利的考慮。如果企業(yè)把遠(yuǎn)在千里之外的被告拉到本地

或自己方便的地方訴訟，不僅出庭方便，文書傳遞方便，而且可以節(jié)

省很多外地訴訟的差旅費(fèi)用支出。

(2)法院因素的考慮。法院的傾向、審判水平、辦事效率及其法

官的素質(zhì)對訴訟的發(fā)展和結(jié)果都很重要。有的律師會通過研究以往的

案例，找出不同法院對待某類案件的態(tài)度，從而選擇有利于自己的法

院進(jìn)行訴訟。

(3)地方保護(hù)的考慮。特別是被告在當(dāng)?shù)厥羌{稅大戶時(shí)，在那里

訴訟就更容易受到地方保護(hù)主義的阻力。

選擇一個有利的訴訟的地點(diǎn)以及管轄法院，已經(jīng)成為權(quán)利人的一

種訴訟策略。在實(shí)踐中，由于被告住所地是固定不變的，因此選擇不

同的侵權(quán)行為地，成為改變管轄地的一個很好的策略。很多企業(yè)在律

師的幫助下，通過對侵權(quán)行為的調(diào)查和取證，都愿意選擇向非被告住

所地的侵權(quán)行為地法院，特別是向原告所在地法院起訴，以減少案件

受到的外界干擾。

當(dāng)然，訴訟地點(diǎn)的選擇并不隨心所欲，必須合乎法律的規(guī)定。以

專利侵權(quán)訴訟為例，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用

法律問題的若干規(guī)定》（法釋[2001]21號），訴訟地點(diǎn)的選擇應(yīng)當(dāng)符

合以下規(guī)則：①從地域管轄的角度，針對專利侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)?shù)角謾?quán)

行為地或者被告住所地的人民法院起訴。②從級別管轄的角度，專利

侵權(quán)糾紛的第一審案件，應(yīng)當(dāng)?shù)礁魇　⒆灾螀^(qū)、直轄市人民政府所在

地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院起訴。

5、確定訴訟的事由

很多時(shí)候，原告多個知識產(chǎn)權(quán)受到侵犯，這時(shí)就需要考慮采用哪

一個或哪一些知識產(chǎn)權(quán)來發(fā)起訴訟攻擊了。把所有被侵權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)

都拿去訴訟，雖然可以保證更多的勝訴機(jī)會，但因?yàn)樯婕爸R產(chǎn)權(quán)較

多，也會拖延整個訴訟的處理時(shí)間。如果企業(yè)不是為了獲得更多的賠

償，而是為了盡快把侵權(quán)人趕出市場，就不必如此大動干戈，只需在

能夠一舉消滅對方侵權(quán)產(chǎn)品的前提下，拿出最可靠的知識產(chǎn)權(quán)，在盡

可能短的時(shí)間內(nèi)，攻擊對方最明確的侵權(quán)行為，即可達(dá)到事半功倍的

效果。

有時(shí)，在同一對象上存在多種知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，此時(shí)也需要考慮以

何種知識產(chǎn)權(quán)提起訴訟最為合適。比如一件商標(biāo)除了商標(biāo)權(quán)外，還可

以享受到多種知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。如果商標(biāo)是一件獨(dú)創(chuàng)的作品，可以得

到著作權(quán)的保護(hù)；商標(biāo)是未注冊的知名商標(biāo)，可以主張知名商標(biāo)的特

有名稱保護(hù)；商標(biāo)使用引起不正當(dāng)競爭的，還可以告對方不正當(dāng)競爭。

選擇或采取不同的訴訟理由，作為一種訴訟策略有時(shí)還可以打破

案件的僵局。比如，在一個商標(biāo)案件中，原告起訴被告的商標(biāo)使用侵

犯了自己的商標(biāo)權(quán)，但是在訴訟中發(fā)現(xiàn)被告已經(jīng)先行進(jìn)行了商標(biāo)注冊,

根據(jù)商標(biāo)注冊的申請?jiān)谙仍瓌t，此時(shí)原告明顯處于不利的狀態(tài)。然而

仔細(xì)分析，被告注冊的這個商標(biāo)是一個圖形商標(biāo)，而這個圖形商標(biāo)的

版權(quán)恰恰是屬于原告的。如果原告主張被告侵犯版權(quán)，可能比起訴侵

犯商標(biāo)權(quán)，更具有威懾性和勝訴希望，并可能因此奪回自己的商標(biāo)，

此即以侵犯版權(quán)之訴“圍魏救趙”，支援商標(biāo)侵權(quán)之訴。

6、把握訴訟的時(shí)機(jī)

時(shí)機(jī)的選擇，在不同的案件中是不一樣的，但基本的原則是不可

倉促行事。有的權(quán)利人往往一發(fā)現(xiàn)有侵權(quán)行為出現(xiàn)，便立即提起侵權(quán)

訴訟，而在訴訟中又常常因?yàn)樽C據(jù)不足，或自己的知識產(chǎn)權(quán)存在瑕疵,

或?qū)Ψ礁静磺謾?quán)，給自己造成被動，以至釀成更大損失。因此，起

訴一定要慎重，要選擇好時(shí)機(jī)。

在許多情況下，侵權(quán)產(chǎn)品的出現(xiàn)可能并不會影響到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利

人的經(jīng)濟(jì)效益，此時(shí)，權(quán)利人不必急于提起訴訟，而應(yīng)當(dāng)把訴訟前的

準(zhǔn)備工作盡量做充分。當(dāng)然，要防止起訴時(shí)超過3年訴訟時(shí)效。

如果權(quán)利人有勝訴的把握，又擔(dān)心侵權(quán)人會因提起訴訟而轉(zhuǎn)產(chǎn)、

改行、毀滅證據(jù)、藏匿財(cái)產(chǎn)，可以在起訴前或起訴時(shí)，向法院提出采

取保全措施的申請，以有利于案件審結(jié)后判決的執(zhí)行。

當(dāng)然，在選擇訴訟時(shí)機(jī)的問題上，還有很多策略性的考慮。比如,

出于更大收益的考慮，有的企業(yè)發(fā)現(xiàn)侵權(quán)人后，并不急于起訴而是放

水養(yǎng)魚，靜觀其成。等到這些侵權(quán)企業(yè)發(fā)展到較大規(guī)模后，才發(fā)起訴

訟，收網(wǎng)捕魚，不僅給侵權(quán)企業(yè)以沉重打擊，而且也能獲得更多賠償。

此外，有的企業(yè)等到被告企業(yè)準(zhǔn)備上市之前，才發(fā)動知識產(chǎn)權(quán)侵

權(quán)訴訟，干擾其融資計(jì)劃；有的企業(yè)挑選在影響較大的展覽會開幕前,

向被告企業(yè)發(fā)起知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟，干擾被告的客戶與其下單簽約。

凡此種種，不勝枚舉。

(三)知識產(chǎn)權(quán)訴訟防御

1、檢查程序上能否提出異議

(1)能否提出主體資格異議

在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，對侵權(quán)行為有起訴權(quán)的僅限于特定的權(quán)利人。

有權(quán)提起知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟的主體包括兩類，一類是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人,

另一類是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中的利害關(guān)系人。利害關(guān)系人的范圍，主

要包括知識產(chǎn)權(quán)許可合同的被許可人、合法繼承人等。《最高人民法

院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋

[2002]32號)第4條規(guī)定，此處的利害關(guān)系人，包括注冊商標(biāo)使用許

可合同的被許可人、注冊商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。在發(fā)生注冊

商標(biāo)專用權(quán)被侵害時(shí)，獨(dú)占使用許可合同的被許可人可以向人民法院

提起訴訟；排他使用許可合同的被許可人可以和商標(biāo)注冊人共同起訴,

也可以在商標(biāo)注冊人不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可

合同的被許可人經(jīng)商標(biāo)注冊人明確授權(quán)，可以提起訴訟。

在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，作為被告一方，如果發(fā)現(xiàn)原告的主體資

格并不適格，應(yīng)當(dāng)提出主體資格異議，比如商標(biāo)普通使用許可合同的

被許可人未得到商標(biāo)注冊人的明確授權(quán)，可以提出異議，從而在程序

上消滅對方的起訴權(quán)。當(dāng)然，被告也可以提出充分的證據(jù)，證明自己

不是適格的被告，從而脫離訴訟的糾纏。

(2)能否提出管轄權(quán)異議

知識產(chǎn)權(quán)糾紛不是任何法院都可以受理。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的級

別管轄都比較嚴(yán)格，專利糾紛第一審案件，由各省、自治區(qū)、直轄市

人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院

管轄。商標(biāo)、著作權(quán)等民事糾紛第一審案件，一般由中級以上人民法

院管轄，但各高級人民法院可以根據(jù)本轄區(qū)的實(shí)際情況確定若干基層

人民法院管轄。比如上海浦東新區(qū)、徐匯區(qū)、普陀區(qū)和楊浦區(qū)人民法

院就有權(quán)受理除專利侵權(quán)以外的商標(biāo)侵權(quán)、著作權(quán)侵權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)侵

權(quán)一審案件。被告應(yīng)當(dāng)審查原告起訴的法院是否滿足知識產(chǎn)權(quán)案件級

別管轄的規(guī)定。

此外，被告更要關(guān)注原告起訴的法院在地域管轄上是否有權(quán)受理

此案。比如，根據(jù)《關(guān)于審理商標(biāo)案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問題

的解釋》第6條的規(guī)定，因侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為提起的民事訴訟,

由商標(biāo)侵權(quán)行為的實(shí)施地、侵權(quán)商品的儲藏地或者查封扣押地、被告

住所地人民法院管轄。根據(jù)《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律

若干問題的解釋》第4條的規(guī)定，因侵犯著作權(quán)行為提起的民事訴訟,

由著作權(quán)侵權(quán)行為的實(shí)施地、侵權(quán)復(fù)制品儲藏地或者查封扣押地、被

告住所地人民法院管轄。被告要根據(jù)這些法律規(guī)定，審查受理知識產(chǎn)

權(quán)侵權(quán)的法院是不是適格的法院。比如，在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，可以審

查該法院所在地是不是商標(biāo)侵權(quán)行為的實(shí)施地、商標(biāo)侵權(quán)商品的儲藏

地或者查封扣押地、商標(biāo)侵權(quán)被告住所地的人民法院。

如果受理原告起訴的人民法院不屬于有權(quán)管轄此案的法院，被告

應(yīng)當(dāng)及時(shí)在答辯中提出管轄異議。提出管轄異議，一方面可以避免對

方利用管轄法院，