刑法與刑事訴訟原理和實務

21世紀普通高等教育法學系列第五章公訴與刑事合規第一節審查起訴的內容和程序一、審查起訴的內容結合“案件審查報告”的內容指引，以及《刑事訴訟法》第171條、《刑訴規則》第330條等的規定，主辦檢察官審查案件時，必須遵循全面審查原則：不僅要審查案件的實體內容，還要審查案件的程序內容、證據內容。審查具體包括以下內容。第一，關于犯罪嫌疑人及其他訴訟參與人的基本情況。第二，關于案件的由來及偵（調）查過程。這包括:發破案經過、強制措施采取情況、偵（調）查機關（部門）認定的犯罪事實與意見、審查逮捕時認定的案件事實及證據、補充偵查情況、提前介入情況；偵查活動是否合法；采取偵查措施包括技術偵查措施的法律手續和訴訟文書是否完備等。第三，關于證據審查情況。第一節審查起訴的內容和程序一、審查起訴的內容第四，關于罪名認定、刑罰適用及羈押必要性情況。第五，關于犯罪嫌疑人是否認罪認罰情況。第六，附帶民事公益訴訟情況。第七，需要特殊說明的問題及有關情況。第一節審查起訴的內容和程序二、審查起訴的程序（一）審閱案卷材料審閱偵查機關或監察機關移送的案卷材料是審查起訴人員接觸案件、了解案情的基礎性工作。根據《刑訴規則》第330條，審查起訴人員應當對審查起訴案件的程序、實體、證據及其他重大事項等進行審查，特別是要結合隨案移送的證據材料，對被追訴人所涉犯罪的性質、罪名的認定以及共同犯罪案件中犯罪嫌疑人的責任劃分是否有足夠的事實和法律依據等內容進行細致、深入審查。審閱案卷材料發現問題時，可以詢問負責本案的偵查人員或監察機關調查人員。此外，為強化人民檢察院在審查起訴過程中對偵查人員非法取得的證據的調查和排除責任，依據《刑事訴訟法》第175條、第56條的規定，人民檢察院審查案件，認為可能存在以非法方法收集證據情形的，可以要求偵查機關對證據收集的合法性作出說明；第一節審查起訴的內容和程序二、審查起訴的程序（一）審閱案卷材料經調查如果確認有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴決定的依據；同時，根據《刑訴規則》第341條之規定，非法證據被依法排除后，可以要求監察機關或者公安機關另行指派調查人員或者偵查人員重新取證，必要時，人民檢察院也可以自行調查取證。第一節審查起訴的內容和程序二、審查起訴的程序（二）訊問犯罪嫌疑人訊問犯罪嫌疑人是人民檢察院審查起訴的必經程序。根據《刑事訴訟法》第173條、《刑訴規則》第331條之規定，人民檢察院審查案件，應當訊問犯罪嫌疑人。審查起訴人員訊問犯罪嫌疑人，直接聽取其供述和辯解，有助于了解和監督偵查活動，調查核實案件證據與犯罪事實，為出庭支持公訴做好準備。人民檢察院訊問犯罪嫌疑人時，首先，應當告知其在審查起訴階段所享有的訴訟權利，如委托辯護的權利、獲得法律援助或值班律師幫助的權利，等等。其次，犯罪嫌疑人認罪的，人民檢察院應當按照認罪認罰從寬制度的相關規定，聽取涉嫌的犯罪事實、罪名及適用的法律規定，提出刑罰從寬適用的建議，提出案件審理程序選擇與適用等事項的意見，并記錄在案；第一節審查起訴的內容和程序二、審查起訴的程序（二）訊問犯罪嫌疑人犯罪嫌疑人自愿認罪，同意量刑建議和程序適用的，應當簽署認罪認罰具結書。再次，訊問未成年犯罪嫌疑人時，應當通知其法定代理人或合適成年人到場。最后，訊問應當由２名以上辦案人員進行，并制作筆錄，筆錄應詳細記載訊問的起止時間、地點、訊問人等形式要件信息。另外，訊問時應該特別注意犯罪嫌疑人翻供、串供、攀供等問題。第一節審查起訴的內容和程序二、審查起訴的程序（三）聽取被害人及其訴訟代理人的意見案件有被害人（包括單位被害人）的，人民檢察院審查起訴時必須聽取被害人的意見。人民檢察院聽取被害人的意見，首先應當告知其在審查起訴階段所享有的訴訟權利；犯罪嫌疑人認罪認罰的，還應聽取被害人對罪名確定、刑罰適用等意見。詢問未成年被害人的，應當通知其法定代理人或合適成年人到場。在刑事訴訟活動中，被害人有權委托律師等擔任訴訟代理人，協助自己進行訴訟活動。第一節審查起訴的內容和程序二、審查起訴的程序（四）聽取辯護人或值班律師的意見為充分反映辯護人或值班律師的意見，提高審查起訴人員審查起訴及其處理決定的質量，保障當事人的合法權益，《刑事訴訟法》第173條規定：人民檢察院審查起訴時，還應當聽取辯護人或值班律師的意見，并記錄在案，提出書面意見的，應當附卷。犯罪嫌疑人認罪認罰的，還應聽取辯護人或值班律師對罪名確定、刑罰適用等意見。第一節審查起訴的內容和程序二、審查起訴的程序（五）進行必要的鑒定活動根據《刑訴規則》第334條的規定，人民檢察院對鑒定意見有疑問的，可以詢問鑒定人或者有專門知識的人并制作筆錄附卷，也可以指派有鑒定資格的檢察技術人員或者聘請其他有鑒定資格的人進行補充鑒定或者重新鑒定。人民檢察院對鑒定意見等技術性證據材料需要進行專門審查的，按照有關規定交檢察技術人員或者其他有專門知識的人進行審查并出具審查意見。第一節審查起訴的內容和程序二、審查起訴的程序（六）調查核實其他證據審查起訴部門如果經過案件審查發現公安機關或者監察機關移送的證據材料有疑點或者相互之間存在矛盾的，可以通過進一步調查公安機關或者監察機關已經收集到的有關證據來核實，主要包括:（1）對公安機關的勘驗、檢查，認為需要復驗、復查時，可以要求公安機關復驗、復查，并且可以派檢察人員參加；也可以自行復驗、復查，商請公安機關派員參加，必要時也可以聘請專門技術人員參加。（2）對鑒定意見有疑問的，可以指派或者聘請有專門知識的人或者鑒定機構，對案件中的某些專門性問題進行補充鑒定或者重新鑒定。對審查起訴案件中涉及專門技術問題的證據材料需要進行審查的，可以送交檢察技術人員或者其他具有專門知識的人員審查。第一節審查起訴的內容和程序二、審查起訴的程序（六）調查核實其他證據（3）對物證、書證、視聽資料、勘驗、檢查筆錄存在疑問的，可以要求偵查人員提供物證、書證、視聽資料、勘驗、檢查筆錄獲取、制作的有關情況。必要時也可以詢問提供物證、書證、視聽資料的人員并制作筆錄，對物證、書證、視聽資料進行技術鑒定。（4）對證人證言筆錄存在疑問或者認為對證人的詢問不具體或者有遺漏的，可以對證人進行詢問并制作筆錄。第一節審查起訴的內容和程序二、審查起訴的程序（七）補充偵查或補充調查根據《刑事訴訟法》第175條的規定，人民檢察院審查案件，可以要求公安機關提供法庭審判所必需的證據材料。對于需要補充偵查的，可以退回公安機關補充偵查，也可以自行偵查。對于補充偵查的案件，應當在1個月以內補充偵查完畢。補充偵查以2次為限。當然，這一規定同樣適用于監察機關調查案件及人民檢察院自行偵查的案件。第二節提起公訴的決定和方式一、提起公訴的實質要件（一）事實與證據條件犯罪事實是正確定罪量刑的基礎，只有在犯罪事實清楚，并有確實、充分的證據證明的情況下才能依法決定提起公訴。根據《刑訴規則》第355條的規定，具有下列情形之一的，可以認為犯罪事實已經查清：屬于單一罪行的案件，查清的事實足以定罪量刑或者與定罪量刑有關的事實已經查清，不影響定罪量刑的事實無法查清的；屬于數個罪行的案件，部分罪行已經查清并符合起訴條件，其他罪行無法查清的；無法查清作案工具、贓物去向，但有其他證據足以對被告人定罪量刑的；證人證言、犯罪嫌疑人供述和辯解、被害人陳述的內容主要情節一致，個別情節不一致，但不影響定罪的。第二節提起公訴的決定和方式一、提起公訴的實質要件（一）事實與證據條件關于“證據確實、充分”，我國審查起訴的證明標準與審判的證明標準相同，根據《刑事訴訟法》第55條的規定，應當符合以下條件：定罪量刑的事實都有證據證明；據以定案的證據均經法定程序查證屬實；綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。第二節提起公訴的決定和方式一、提起公訴的實質要件（二）責任條件犯罪嫌疑人具有應當追究刑事責任的法定情形，是對其提起公訴的責任條件。在“犯罪事實已經查清，證據確實、充分”的前提下，“依法應當追究刑事責任”主要應當從反面審查本案是否具有依法不應當追究刑事責任的情形。如具有《刑事訴訟法》第16條規定的六種情形之一；具有正當防衛、緊急避險等正當化事由；或者屬于依法可以作出不起訴處理的情形。第二節提起公訴的決定和方式一、提起公訴的實質要件（三）管轄條件案件受理法院有管轄權是人民檢察院提起公訴的程序性要求。提起公訴應當符合《刑事訴訟法》第一編第二章“管轄”內容中關于審判管轄的規定。第二節提起公訴的決定和方式二、公訴事實和罪名的確定（一）公訴事實和指控罪名的功能公訴事實和指控罪名是刑事訴訟客體的核心內容，是刑事訴訟活動的中心，對于各刑事訴訟主體的訴訟行為具有指向性作用。該內容應當具有基礎核心性、客觀實在性、概括統一性以及進階延展性等特征。第一，公訴事實和指控罪名具有確定審判管轄的功能。第二，公訴事實和指控罪名具有限定審判范圍的功能。第二節提起公訴的決定和方式二、公訴事實和罪名的確定（二）公訴事實和指控罪名的確定1.公訴事實的確定公訴事實一般即為犯罪事實。但是，公訴事實并非指單純的自然事實，而是以自然事實為基礎，“根據刑法規定的犯罪構成要件，加以組合而形成的犯罪事實，即與某一犯罪構成要件相當，請求法院裁判的事實”.。根據《刑訴規則》第358條之規定，公訴事實一般包括犯罪的時間、地點、經過、手段、動機、目的、危害后果等與定罪量刑有關的事實要素。需要特別說明的是，起訴書中的公訴事實與犯罪構成要件事實具有較大區別。第一，公訴事實應當以“行為”為核心。第二，公訴事實的確定應具有概括性。第三，公訴事實的確定應體現“自然性”。第二節提起公訴的決定和方式二、公訴事實和罪名的確定（二）公訴事實和指控罪名的確定2.指控罪名的確定起訴書中指控罪名的確定，實質上是檢察機關辦案人員基于對被追訴人公訴事實的描述，而給出的法律評價。“評價”是一種主觀見之于客觀的活動，是人們對事物靜態的性質（結構、形式)和動態的過程所作出的判斷。同時，“評價”也是一種實踐活動，而且這一活動是社會主體與評價對象之間的對應與互動。刑法學中的“評價”一般在“刑法規范的效用”理論中涉及，其是刑法規范機能的一種。其一，就實體法而言，起訴書罪名的確定應更注重合規范性。其二，就程序法而言，起訴書罪名的確定應具有庭審指引作用。第二節提起公訴的決定和方式三、量刑建議與量刑協商（一）量刑建議量刑建議兼具程序與實體內容，司法實踐中量刑建議的提出應當注意以下方面。第一，提出量刑建議的案件應當滿足一定證明標準。第二，量刑建議有幅度刑量刑建議與確定刑量刑建議之分。第三，量刑建議的方式有書面建議、口頭建議兩種。第二節提起公訴的決定和方式三、量刑建議與量刑協商（二）量刑協商當前我國的認罪認罰案件并未建立有效的量刑協商機制；在量刑建議確定過程中，檢察機關只需要聽取辯護方的意見。《刑事訴訟法》第173條第2款規定，關于認罪認罰案件，檢察機關要充分聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師等對于涉嫌的犯罪事實、罪名、適用的法律規定，從寬處罰的建議以及程序適用等方面的意見。《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第33條規定：“犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議。人民檢察院提出量刑建議前，應當充分聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師的意見，盡量協商一致。”我國認罪認罰從寬制度在提高訴訟效率，優化司法資源配置，實現各方利益最大化等方面發揮了巨大的積極作用，但也存在若干需要進一步解決的問題。第二節提起公訴的決定和方式三、量刑建議與量刑協商（二）量刑協商1.量刑協商中存在的問題從本質上看，認罪認罰從寬制度改革標志著“我國刑事司法繼接受被害方與被告方的私力合作模式之后，再一次確立了一種建立在協商和妥協基礎上的公力合作模式”。就認罪認罰具結書的形成過程而言，個別檢察機關無視犯罪嫌疑人的訴訟主體地位，在量刑建議及案件處理上與辯護方缺乏耐心溝通和協商。概括而言，司法實踐中，認罪認罰案件中的量刑協商主要存在以下問題。第一，“強制式協商”的現象依然存在。第二，“信息不對稱”的狀況并沒有實質改變。第三，“無實質法律幫助權”的現象較為普遍。第二節提起公訴的決定和方式三、量刑建議與量刑協商（二）量刑協商2.量刑協商的完善路徑認罪認罰案件的量刑協商具有正當性。認罪認罰從寬制度在目標及構造設計等方面存在一定偏差，以致其自身未能充分關注被追訴人的訴訟利益及其實現。從應然的角度來講，認罪認罰從寬制度應該是在被追訴人主體地位獲得國家尊重與認可的前提下，被追訴人與國家通過一系列協商、交互行為達成訴訟合意，國家再基于這一交互關系的理性而兌現被追訴人所應獲得的利益。換句話說，之所以量刑協商達成后應當給予被追訴人處遇優惠，是因為國家對這一理性的交互行為負有結果利益上的兌現義務。因此，必須保證量刑協商的程序正義和實質正義，以保證量刑協商的質效。第二節提起公訴的決定和方式三、量刑建議與量刑協商（二）量刑協商2.量刑協商的完善路徑第一，完善權利告知。第二，嚴格貫徹同步錄音錄像制度。第三，完善證據開示制度。第二節提起公訴的決定和方式四、提起公訴的方式（一）起訴書及其主要內容人民檢察院決定對犯罪嫌疑人提起公訴的，應當制作起訴書。起訴書是人民檢察院代表國家正式向人民法院提出追究被告人刑事責任的訴訟請求的重要司法文書，是人民法院受理案件對被告人進行審判的依據，也是法庭調查和辯論的基礎。起訴書具有履行控訴職能、啟動審判程序、限定法院審判范圍、指引辯護方向等作用。人民檢察院制作起訴書時，應當秉持檢察官客觀公正義務，忠于事實和法律，做到敘事清楚，文字簡練，表述準確，結構嚴謹，格式規范，請求明確，引用法律全面恰當。第二節提起公訴的決定和方式四、提起公訴的方式（一）起訴書及其主要內容起訴書的主要內容及其制作要求包括:（1）首部，包括制作起訴書的人民檢察院的名稱、文號等。（2）被告人（被告單位)的基本情況，包括被告人、被告單位的基本信息，單位犯罪情況下如果還有應當負刑事責任的“直接負責的主管人員或其他直接責任人員”，應當按被告人基本信息敘寫。（3）案由和案件來源。案由是指案件的內容摘要，通常只寫出犯罪主體和認定的罪名；案件來源則主要寫明偵查機關或者由哪一調查部門調查終結，以及相關訴訟程序等。（4）案件事實，對起訴書所指控的犯罪事實逐一列舉，敘述案件事實時可以根據案件事實的不同情況，以屬于犯罪構成要件或者與定罪量刑有關的事實要素為重點，采取以時間為順序、以行為人為軸、以行為人在犯罪中的作用為順序等多種表述方式。第二節提起公訴的決定和方式四、提起公訴的方式（一）起訴書及其主要內容（5）證據，應當指明證據的名稱、種類，并采取“一事一證”或“一罪一證”、分組證據舉證等方式敘寫。（6）起訴的根據和理由，包括被告人觸犯的刑法條款、犯罪的性質、法定從輕、減輕或者從重處罰的情節、共同犯罪中各被告人應負的罪責等。（7）尾部，主要包括起訴書送達的人民法院名稱、具體承辦案件的公訴人等基本信息。（8）附項，主要包括:被告人現在處所；案卷材料和證據；有關涉案款物情況；被害人（單位)附帶民事訴訟的情況等。第二節提起公訴的決定和方式四、提起公訴的方式（二）起訴書以及案卷材料、證據的移送根據刑事訴訟法和《刑訴規則》的規定，人民檢察院提起公訴，應當將起訴書（一式八份，如果是共同犯罪案件，每增加一名被告人，增加起訴書五份）連同案卷材料、證據一并移送同級人民法院。此外，還應當注意以下幾點：其一，人民檢察院對提起公訴的案件已經制作量刑建議書的，應與起訴書一并移送人民法院。其二，人民檢察院在提起公訴時，對可能判處管制、宣告緩刑的被告人可以提出宣告禁止令的建議，建議書與起訴書一并移送人民法院。其三，人民檢察院對于犯罪嫌疑人、被告人或者證人等翻供、翻證的材料以及對于犯罪嫌疑人、被告人有利的其他證據材料，應當移送人民法院。其四，提起公訴后，人民法院宣告判決前，人民檢察院自行補充收集的證據材料，應當及時向人民法院移送。第二節提起公訴的決定和方式四、提起公訴的方式（二）起訴書以及案卷材料、證據的移送其五，提起公訴后，在案件審理過程中，人民檢察院發現起訴書指控的被告人或者犯罪事實與案件事實不相符合時，可以撤回公訴、追加公訴或者變更指控。撤回公訴是指人民檢察院提起公訴后，發現本不應該起訴或不必要起訴時，撤回已經提起的控訴的訴訟活動；追加公訴是指人民檢察院提起公訴后，發現了起訴書中遺漏了被告人或者遺漏了罪行，依法追加被告人、犯罪事實或者罪名的訴訟活動；變更公訴則是指人民檢察院提起公訴后，發現起訴書指控的被告人、犯罪事實或者罪名有誤而予以改變的訴訟活動。第二節提起公訴的決定和方式四、提起公訴的方式（二）起訴書以及案卷材料、證據的移送需要特別說明的是，我國提起公訴后的案件移送方式為“全卷移送主義”。關于審前偵查卷宗的移送方式，世界各國立法例上主要存在兩種模式：一是當事人主義刑事訴訟模式下的“起訴書一本主義”，即檢察機關在提起公訴時，只能將起訴書移送法院，而不能隨案移送案卷材料和證據，也不得在起訴書中記載可能使法官形成預斷的任何內容，法官在庭前不可能對案件處理產生先入之見，而必須重視庭審中控辯雙方的調查和辯論活動。二是職權主義刑事訴訟模式下的案卷移送主義，即檢察機關在提起公訴時，不僅將起訴書移送法院，而且要將案卷材料和證據一并移送法院，使法官在庭審之前即可以通過閱卷等活動對案件事實和證據進行了解，以便更好地組織庭審調查和辯論活動。第三節起訴裁量一、相對不起訴（一）相對不起訴的理論依據1.起訴便宜主義起訴便宜主義注重特別預防目的的刑罰理論在刑事訴訟中的體現，重點關注刑事追訴的合目的性和合理性。因此，起訴便宜主義具有有利于對犯罪分子的改造，避免短期自由刑帶來的弊端，提高訴訟效率，節約訴訟資源，保障訴訟公正等內在機能。第三節起訴裁量一、相對不起訴（一）相對不起訴的理論依據1.起訴便宜主義但值得注意的是，賦予檢察官起訴裁量權，并非意味著一切犯罪都必須提起公訴，而是要根據具體案件情況權衡有無追訴的必要。現代刑事訴訟之所以推崇這種做法并不只是由刑罰理論的變遷單獨造就，而更應歸因于起訴裁量權獨特的制度魅力。檢察機關審查起訴中的自由裁量，存在著相當的價值沖突，主要是懲罰犯罪、維護秩序與訴訟經濟、以寬大方式實現一定的刑事政策或者保障一定的政治利益之間存在一定的矛盾。正如其他自由裁量權一樣，相對不起訴中的自由裁量權也存在被濫用的風險，因此我國現行立法中檢察機關的起訴裁量權被限制在很小范圍內。第三節起訴裁量一、相對不起訴（一）相對不起訴的理論依據2.寬嚴相濟刑事政策刑事政策是社會對犯罪反應的集中體現，如何“合理地組織對犯罪的反應”必然成為刑事政策所涉及的基本問題。社會對犯罪的反應方式具有多樣性，而刑罰則是國家代表社會對犯罪作出的正式反應方式之一。除刑罰之外，相對不起訴也是社會對犯罪作出的正式反應方式。相對不起訴是以非刑罰化的方式對犯罪作出的反應，社會之所以作出這種反應，是從一般預防與特殊預防相結合的角度進行綜合考量的結果。第三節起訴裁量一、相對不起訴（一）相對不起訴的理論依據2.寬嚴相濟刑事政策從一般預防角度看，相對不起訴是寬嚴相濟刑事政策“非刑事化”精神在審查起訴階段的具體體現，是貫徹寬嚴相濟刑事政策的重要載體。相對不起訴對刑罰處罰必要性甚微的輕微犯罪進行輕緩處置，體現了刑法的謙抑性原則。從特殊預防角度看，相對不起訴是寬嚴相濟刑事政策中的區別對待原則在審查起訴階段的體現。根據犯罪人的個體情況決定作出不同的反應對策，符合刑罰個別化的精神，并且相對不起訴使犯罪人無須荷載“犯罪”之沉重包袱。第三節起訴裁量一、相對不起訴（二）相對不起訴的實務問題1.適用條件問題近年來，我國相對不起訴適用比率有較大幅度上升，但總體而言，不起訴制度相較于其他國家的適用率還是較低，其功能發揮和分流的案件數量也非常有限，許多原本可以適用相對不起訴處理的案件都進入了審判程序。究其原因，主要在于相對不起訴的適用條件存在爭議。具體而言：第一，相對不起訴條件中的“犯罪情節輕微”在罪名上有無限制？此處的犯罪從罪名上講僅指性質較輕的犯罪，還是也包括性質較重的犯罪？這涉及相對不起訴適用的案件范圍。一種觀點認為，犯罪情節輕微意味著被告人所實施的犯罪為輕罪，即根據犯罪嫌疑人的犯罪事實和《刑法》分則的規定，可以對其處以3年以下有期徒刑、拘役或者管制的犯罪。第三節起訴裁量一、相對不起訴（二）相對不起訴的實務問題1.適用條件問題第二，相對不起訴條件中的犯罪情節輕微與依照《刑法》規定不需要判處刑罰或者免除刑罰是何關系？一種觀點認為，犯罪情節輕微統領依照《刑法》規定不需要判處刑罰或者免除刑罰顧永忠.關于酌定不起訴條件的理解與思考.人民檢察，2014（9）：65；另一種觀點則認為，犯罪情節輕微只是依照《刑法》不需要判處刑罰的條件，而不是免除刑罰的條件。對于免除刑罰的情況而言，并不以犯罪情節輕微為前提條件，只要屬于法定免除處罰情形的，不論犯罪情節是否輕微，都可以適用相對不起訴。除上述爭議問題外，實踐中煩瑣的審批程序也降低了相對不起訴適用的主動性。第三節起訴裁量一、相對不起訴（二）相對不起訴的實務問題2.監督制約問題就相對不起訴的操作程序而言，適用相對不起訴的法律依據較為分散。例如《刑訴規則》規定了相對不起訴決定須經檢察長批準、公開宣布、不起訴決定書送達等程序性要求，《人民檢察院辦理不起訴案件公開審查規則（試行)》僅就不起訴案件公開審查程序性問題進行了詳細規定，《人民檢察院辦理認罪認罰案件監督管理辦法》屬于對認罪認罰案件專門的監督管理規定，雖然其中明確了對不起訴認罪認罰從寬案件部分內容的監督制約，但目前仍未出臺專門不起訴或相對不起訴程序性的規范性文件。上述規定要求之外的其他相對不起訴相關工作。第三節起訴裁量一、相對不起訴（二）相對不起訴的實務問題3.“刑行銜接”問題隨著相對不起訴案件數量不斷增加，相對不起訴適用罪名主要集中在交通肇事案、危險駕駛案、盜竊案等輕微犯罪案件。這些案件凸顯出“刑行銜接”不足的問題，具體而言:第一，檢察機關法律監督職能發揮不夠。《刑事訴訟法》第177條第3款規定:“人民檢察院決定不起訴的案件……對被不起訴人需要給予行政處罰、處分或者需要沒收其違法所得的，人民檢察院應當提出檢察意見，移送有關主管機關處理。有關主管機關應當將處理結果及時通知人民檢察院。”但實踐中檢察機關過度依賴相對不起訴制度，導致其法律監督職能發揮不夠。第三節起訴裁量一、相對不起訴（二）相對不起訴的實務問題3.“刑行銜接”問題有調研發現，檢察機關所作出的121人相對不起訴案件，除交通肇事、危險駕駛案件向公安交警部門提出吊銷駕駛證的檢察意見外，其他案件中，檢察機關未提出檢察意見。第二，刑事出罪后行政處罰較少，甚至缺位。依據《刑事訴訟法》第177條第3款以及《刑訴規則》第373條的規定，對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。實踐中，檢察機關訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失等運用得相對較好，但行政拘留、罰款等處罰措施很少用到，導致處罰失衡。第三節起訴裁量二、附條件不起訴（一）附條件不起訴的理論基礎附條件不起訴是檢察機關審查起訴制度的組成部分，是起訴裁量權的表現形式。世界各國在附條件不起訴制度的立法設計方面存在一定差異，但總體來看，各國都在嘗試通過“附加條件、暫緩起訴”的方式，實現特定的刑事司法目的和犯罪治理效果。就我國而言，附條件不起訴制度的理論基底在于起訴便宜主義和刑法的謙抑性。1.起訴便宜主義是附條件不起訴的程序法基礎2.刑法的謙抑性是附條件不起訴制度的正當性基礎第三節起訴裁量二、附條件不起訴（二）未成年人附條件不起訴的實務問題1.適用條件問題盡管學界對該制度的價值和功能給予充分肯定，但附條件不起訴制度的適用率普遍較低，尚未完全發揮其應有功效。近年來，附條件不起訴的適用比例有所提升，但仍有提升空間，畢竟重罪未成年人犯罪案件占比較少。首先，適用范圍過窄。其次，部分表述模糊，增加了制度適用彈性。第三節起訴裁量二、附條件不起訴（二）未成年人附條件不起訴的實務問題2.監督考核機制問題對決定附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人由人民檢察院對其進行監督考察，由其監護人予以協助。檢察機關在決定適用附條件不起訴之時，已經對該未成年人的犯罪事實、適用條件和個人情況有所了解，因而是監督考核的有效主體和責任主體。與此同時，檢察機關監督考核的有效性也是評估附條件不起訴制度價值的重要指標。當前，附條件不起訴監督考察的實踐問題有:第一，監督主體責任不明。附條件不起訴的監督考察主體是承辦檢察官，但具體執行主體可能是觀護檢察官或社工，由此可能因為多元、分散的主體導致權責不明、配合不力等問題。第三節起訴裁量二、附條件不起訴（二）未成年人附條件不起訴的實務問題2.監督考核機制問題例如，承辦檢察官將涉罪未成年人的考察交由關護基地檢察官、司法社工負責，多方主體可能在具體環節和流程配合上出現沖突。一個案例是，未成年人違反監督考察規定后，承辦檢察官覺得應該給予其警告并且延長監督考察期限一個月，但觀護檢察官則認為應該給予更為嚴格的處罰措施。第二，監督考核的方式不一。涉罪未成年人的監督考察方式應是精準、多元的，只有這樣才能有效矯治涉罪未成年人。但由于各地經濟社會發展不平衡，對涉罪未成年人的監督考核方式也不盡一致。總體來看，在附條件不起訴制度逐年增加的背景下，如何利用現有資源，實現精準有效監督考核仍是未來需要面對的問題。第三節起訴裁量二、附條件不起訴（二）未成年人附條件不起訴的實務問題3.社會支持體系問題未成年人刑事司法工作離不開社會支持體系。在一定意義上，未成年人司法中的社會力量介入情況、參與深度和效度均會直接決定考察幫教、犯罪治理的效果。《刑事訴訟法》規定，在未成年人司法中，應當貫徹“教育、感化、挽救”的方針。事實上，無論是合適成年人到場參與訴訟、社會調查，還是觀護幫教、不良行為矯正、社會適應能力提升和社會支持網絡的建立等有利于未成年人順利回歸社會的工作，都需要社會力量的廣泛參與。為有效實現上述目標，需要建立檢察機關主導，政府部門、司法行政機關、專業社工組織參與的多元幫教工作模式。第三節起訴裁量二、附條件不起訴（二）未成年人附條件不起訴的實務問題3.社會支持體系問題目前，在附條件不起訴制度中，社會支持尚不完善，須關注如下問題:其一，社會組織的參與、規范不夠。目前只有少數經濟發達地區能夠為檢察機關提供充分、優質的社會資源，尚未形成制度化、規范化的社會組織及其介入模式。其二，專業化的幫扶服務質量參差不齊。部分地區建立了關護基地、司法社會工作服務中心，但能夠為涉罪未成年人提供的服務有限，且質量參差不齊。例如，部分關護基地只能解決未成年人的基本生活需要，但無法提供精準的、有效的、持續的技能培訓、就業指導、心理咨詢以及不良矯正等服務。第三節起訴裁量三、特殊不起訴（一）特殊不起訴的適用條件適用特殊不起訴制度必須同時滿足以下三個條件:第一，犯罪嫌疑人自愿如實供述涉嫌犯罪的事實。根據法條規定，這里的犯罪嫌疑人應該指的是在偵查、審查起訴階段，被認為涉嫌犯罪，并被公安機關立案偵查以及人民檢察院審查起訴的人。因此，由監察機關負責調查的涉嫌職務犯罪的人在調查階段以及由人民檢察院自行立案偵查的犯罪嫌疑人在偵查階段，不適用本條的規定。但是，當監察機關和檢察機關將調查和偵查的案件移送檢察機關審查起訴時，可以對符合條件的犯罪嫌疑人適用本條的規定。第三節起訴裁量三、特殊不起訴（一）特殊不起訴的適用條件第二，犯罪嫌疑人有重大立功或者案件涉及國家重大利益的情形。根據1998年最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第7條的規定，這里的“重大立功”具體包括:犯罪分子有檢舉、揭發他人重大犯罪行為，經查證屬實；提供偵破其他重大案件的重要線索，經查證屬實；阻止他人重大犯罪活動；協助司法機關抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯)；對國家和社會有其他重大貢獻等情形。案件涉及國家重大利益，則一般指的是與一國的政治、外交、國防、科技、經濟等領域的重大利益相關的情形。第三節起訴裁量三、特殊不起訴（一）特殊不起訴的適用條件第三，需由公安部提請最高人民檢察院核準。規定如此嚴格和高位階的審批程序體現了刑事法律的嚴肅性，把本應追究刑事責任的案件不作為犯罪處理的，應該審慎處理；同時，通過明確由最高人民檢察院核準，也有利于嚴格控制該制度的適用范圍，統一適用標準。第三節起訴裁量三、特殊不起訴（二）特殊的認罪認罰從寬制度控辯協商式的合作型司法的源頭可以追溯到美國的辯訴交易制度。伴隨著全球化進程，世界上實行法治的國家大多都立足于本國司法土壤對辯訴交易制度進行了本土化移植，移植類型主要表現為自我負罪型控辯協商制度與偵訴協助型控辯協商制度。自我負罪型控辯協商制度以認罪換取自身的寬大處理，主要基于訴訟效率及被告人的自律性而產生，一般與發現實質真實之目的相抵牾。偵訴協助型控辯協商制度以提供他人犯罪證據協力偵查、起訴以對換自己的寬大處理，主要基于收集證據困難的急需而產生，一般與發現真實之目的相契合。第四節刑事合規一、刑事合規的背景和意義（一）刑事合規的背景一方面，我國政府相關部門為了指引和規范企業合規管理，發布了一系列有關合規的指導性文件。國家發展和改革委員會于2018年12月正式發布《企業海外經營合規管理指引》，要求企業以合規經營價值觀為導向，明確合規管理工作內容，健全合規管理框架，制定合規管理制度，完善合規管理機制，加強合規風險識別、評估與處置，開展合規評審與改進，培育合規文化，形成重視合規經營的企業氛圍。同年11月2日，國務院國有資產監督管理委員會也發布了《中央企業合規管理指引（試行）》，要求中央企業全面加強合規管理，加快提升依法合規經營管理水平，著力打造法治央企，保障企業持續健康發展。另一方面，學界關于企業合規建設的討論也非常熱烈，并且已經從公司治理領域延伸到了刑事法領域。第四節刑事合規一、刑事合規的背景和意義（二）刑事合規的意義（1）刑事合規有利于推動企業依法守規經營。（2）刑事合規有利于檢察機關積極參與社會治理。（3）刑事合規有利于企業犯罪治理的轉型。第四節刑事合規二、刑事合規的制度機理（一）企業合規激勵機制企業合規是一種以合規風險為導向的公司治理方式，其實施目的在于建立有效的違法犯罪行為的防控機制，確立及時識別合規風險的制度，對于已經出現的違法犯罪事件采取必要的應對措施。通過將企業合規機制引入公訴制度之中，檢察機關為涉案企業確立了一種合規激勵機制，使其獲得建立有效合規計劃的強大動力。在刑事合規程序中，檢察機關可以通過舉行不起訴公開聽證會等方式，督促企業提交合規承諾書，促使其推行合規管理機制。對于承諾建立合規機制的企業，檢察機關還要進行不定期跟蹤訪問，審查其合規計劃的執行情況，并保留對拒不履行合規承諾的企業提起公訴的權力。這種合規不起訴制度，既使企業獲得了建立合規管理機制的動力，也賦予了其一定程度的制度壓力。第四節刑事合規二、刑事合規的制度機理（二）犯罪預防理論早期的刑法規范，強調刑罰威懾對犯罪的預防效果，即通過對已經犯罪的人施加刑罰，以預防其再犯（特殊預防），并借助刑罰威懾對潛在的犯罪人起到阻遏犯罪的效果（消極的一般預防)。然而，通過側重于追懲事后的已然之罪來實現消極一般預防，防患于未然的效果不彰，企業一犯再犯，常處于防不勝防、力不從心的尷尬境地。晚近以來，因刑事政策轉向而形成的積極一般預防強調，刑罰的目的是面向未來的，科以刑罰本身并非刑罰的目的，而是教導人們遵守規則，刑罰預防犯罪的目標不再是針對潛在的犯罪者，而是致力于提升社會普遍的辨別是非的規范信念。刑事合規有利于企業強化依法合規經營的規范意識，不斷強化自身的合規建設。第四節刑事合規二、刑事合規的制度機理（三）單位犯罪刑事責任理論傳統上，法人刑事責任的基礎是替代責任，企業依法為其員工及其代理人的行為負責。替代責任在實踐中存在明顯的不足：一是任何企業成員只要為企業利益實施了犯罪行為，即使企業為避免犯罪已經采取了相關的預防措施，企業都要因此承擔刑事責任，在起訴時，檢察官也無須證明企業本身存在過錯，這在某種意義上具有嚴格責任的意蘊，顛覆了傳統的過錯責任原則，擴大了刑事責任的范圍。二是涉罪企業獲刑后，其刑罰的附隨后果（如交易機會的限制、經營資格的取消、商業信譽的減損等）足以摧垮整個企業。第四節刑事合規三、刑事合規的實體條件（一）適用刑事合規案件的基本條件《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》第4條規定，適用本指導意見須同時符合的三種情形：（1）涉案企業、個人認罪認罰；（2）涉案企業能夠正常生產經營，承諾建立或者完善企業合規制度，具備啟動第三方機制的基本條件；（3）涉案企業自愿適用第三方機制。同時，《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》在第5條還規定，對于具有下列情形之一的涉企犯罪案件，不適用企業合規試點以及第三方機制：（1）個人為進行違法犯罪活動而設立公司、企業的；（2）公司、企業設立后以實施犯罪為主要活動的；（3）公司、企業人員盜用單位名義實施犯罪的；（4）涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪的；（5）其他不宜適用的情形。第四節刑事合規三、刑事合規的實體條件（二）刑事合規建設的有效性《涉案企業合規建設、評估和審查辦法（試行)》第2條規定：“對于涉案企業合規建設經評估符合有效性標準的，人民檢察院可以參考評估結論依法作出不批準逮捕、變更強制措施、不起訴的決定，提出從寬處罰的量刑建議，或者向有關主管機關提出從寬處罰、處分的檢察意見。對于涉案企業合規建設經評估未達到有效性標準或者采用弄虛作假手段騙取評估結論的，人民檢察院可以依法作出批準逮捕、起訴的決定，提出從嚴處罰的量刑建議，或者向有關主管機關提出從嚴處罰、處分的檢察意見。”第四節刑事合規三、刑事合規的實體條件（二）刑事合規建設的有效性涉案企業合規建設的有效性標準，是一套包含有效制度修復和有效合規計劃的要素體系，體現了刑事合規和事后合規的要素特征，發揮了涉案企業合規整改標準、合規監管人監督評估標準、檢察機關審查驗收標準等多重制度功能。有效制度修復標準要求涉案企業在查明深層制度缺陷的基礎上進行針對性制度修復，審查要點在于涉案企業識別管控漏洞的準確性和深度，以及修復措施的針對性和徹底性。有效合規計劃標準涵蓋從合規體系設計到合規運行效果的全過程，合規體系設計作為形式標準，包括風險導向、要素完備、全面覆蓋等三項基本要求；合規運行效果作為實質標準，要求檢察機關和合規監管人運用多樣化審查方法對合規體系諸要素的運行有效性作出評估。第四節刑事合規四、刑事合規的程序適用（一）涉案企業合規啟動檢察機關在受理涉企犯罪案件后，對涉案企業制發企業合規權利義務告知書，告知書的內容主要涉及企業合規的適用條件及范圍、申請適用企業合規程序、企業權利義務等。檢察機關和第三方組織可以向涉案企業提出整改建議，幫助企業制定合規建設方案或計劃。例如在上海J公司、朱某某假冒注冊商標案中，浦東新區檢察院結合辦案中發現的經營管理不善情況，向J公司制發“合規風險告知書”，從合規風險排查、合規制度建設、合規運行體系及合規文化養成等方面提出整改建議，引導J公司作出合規承諾。第三方組織結合風險告知內容指導企業制定合規計劃，明確合規計劃的政策性和程序性規定，從責任分配、培訓方案到獎懲制度，確保合規計劃的針對性和實效性。第四節刑事合規四、刑事合規的程序適用（一）涉案企業合規啟動涉案企業應當向檢察機關提交企業經營、納稅、用工及社保繳納等情況說明材料；應當向檢察機關提交合規承諾書、合規計劃書（合規建設方案）以及其他可以證明企業履行社會責任的證據材料。檢察機關應當對企業提交材料的真實性、合法性和關聯性進行審查。第四節刑事合規四、刑事合規的程序適用（二）涉案企業合規建設涉案企業合規建設，是指涉案企業針對與涉嫌犯罪有密切聯系的合規風險，制定專項合規整改計劃，完善企業治理結構，健全內部規章制度，形成有效合規管理體系的活動。（1）涉案企業一般應當成立合規建設領導小組，由其實際控制人、主要負責人和直接負責的主管人員等組成，必要時可以聘請外部專業機構或者專業人員參與或者協助。合規建設領導小組應當在全面分析研判企業合規風險的基礎上，結合本行業合規建設指引，研究制定專項合規計劃和內部規章制度。第四節刑事合規四、刑事合規的程序適用（二）涉案企業合規建設（2）涉案企業制定的專項合規計劃，應當能夠有效防止再次發生相同或者類似的違法犯罪行為。涉案企業實際控制人、主要負責人應當在專項合規計劃中作出合規承諾并明確宣示，合規是企業的優先價值，對違規違法行為采取零容忍的態度，確保合規融入企業的發展目標、發展戰略和管理體系。（3）涉案企業應當設置與企業類型、規模、業務范圍、行業特點等相適應的合規管理機構或者管理人員。合規管理機構或者管理人員可以專設或者兼理，合規管理的職責必須明確、具體、可考核。第四節刑事合規四、刑事合規的程序適用（二）涉案企業合規建設（4）涉案企業應當針對合規風險防控和合規管理機構履職的需要，通過制定合規管理規范、彌補監督管理漏洞等方式，建立健全合規管理的制度機制。涉案企業的合規管理機構和各層級管理經營組織均應當根據其職能特點設立合規目標，細化合規措施。合規管理制度機制應當確保合規管理機構或者管理人員獨立履行職責，對于涉及重大合規風險的決策具有充分發表意見并參與決策的權利。第四節刑事合規四、刑事合規的程序適用（二）涉案企業合規建設（5）涉案企業應當為合規管理制度機制的有效運行提供必要的人員、培訓、宣傳、場所、設備和經費等人力物力保障。（6）涉案企業應當建立監測、舉報、調查、處理機制，保證及時發現和監控合規風險，糾正和處理違規行為。（7）涉案企業應當建立合規績效評價機制，引入合規指標對企業主要負責人、經營管理人員、關鍵技術人員等進行考核。（8）涉案企業應當建立持續整改、定期報告等機制，保證合規管理制度機制根據企業經營發展實際不斷調整和完善。第四節刑事合規四、刑事合規的程序適用（三）涉案企業合規評估涉案企業合規評估，是指第三方監督評估組織（以下簡稱“第三方組織”）對涉案企業專項合規整改計劃和相關合規管理體系有效性進行了解、評價、監督和考察的活動。（1）第三方組織可以根據涉案企業情況和工作需要，制定具體細化、可操作的合規評估工作方案。第四節刑事合規四、刑事合規的程序適用（三）涉案企業合規評估（2）第三方組織對涉案企業專項合規整改計劃和相關合規管理體系有效性的評估，重點包括以下內容：第一，對涉案合規風險的有效識別、控制；第二，對違規違法行為的及時處置；第三，合規管理機構或者管理人員的合理配置；第四，合規管理制度機制建立以及人力物力的充分保障；第五，監測、舉報、調查、處理機制及合規績效評價機制的正常運行；第六，持續整改機制和合規文化已經基本形成。第四節刑事合規四、刑事合規的程序適用（三）涉案企業合規評估（3）第三方組織應當以涉案合規風險整改防控為重點，結合特定行業合規評估指標，制定符合涉案企業實際的評估指標體系。評估指標的權重可以根據涉案企業類型、規模、業務范圍、行業特點以及涉罪行為等因素設置，并適當提高合規管理的重點領域、薄弱環節和重要崗位等方面指標的權重。第四節刑事合規四、刑事合規的程序適用（四）涉案企業合規審查涉案企業合規審查，是指負責辦理案件的人民檢察院對第三方組織的評估過程和結論進行審核。針對未啟動第三方機制的小微企業合規，可以由人民檢察院對其提交的合規計劃和整改報告進行審查。按照《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行)》的規定，第三方組織對涉案企業的合規承諾進行調查、評估、監督和考察，考察結果作為人民檢察院依法處理案件的重要參考。第四節刑事合規四、刑事合規的程序適用（四）涉案企業合規審查（1）第三方機制管委會和人民檢察院收到第三方組織報送的合規考察書面報告后，應當及時進行審查，重點審查以下內容：第一，第三方組織制定和執行的評估方案是否適當；第二，評估材料是否全面、客觀、專業，足以支持考察報告的結論；第三，第三方組織或其組成人員是否存在可能影響公正履職的不當行為或者涉嫌違法犯罪行為。（2）人民檢察院對小微企業提交合規計劃和整改報告的審查，重點包括合規承諾的履行、合規計劃的執行、合規整改的實效等內容。第四節刑事合規四、刑事合規的程序適用（四）涉案企業合規審查（3）第三方機制管委會收到關于第三方組織或其組成人員存在行為不當或者涉嫌違法犯罪的反映、異議，或者人民檢察院收到上述內容的申訴、控告的，雙方應當及時互相通報情況并會商提出處理建議。（4）第三方機制管委會或者人民檢察院經審查合規考察書面報告等材料發現，或者經對收到的反映、異議或者申訴、控告調查核實確認，第三方組織或其組成人員存在違反前述指導意見及其實施細則規定的禁止性行為，足以影響評估結論真實性、有效性的，第三方機制管委會應當重新組建第三方組織進行評估。第四節刑事合規四、刑事合規的程序適用（五）對于涉案企業的處理（1）對于涉案企業合規建設經評估符合有效性標準的，人民檢察院可以參考評估結論依法作出不批準逮捕、變更強制措施、不起訴的決定，提出從寬處罰的量刑建議，或者向有關主管機關提出從寬處罰、處分的檢察意見。作出不起訴決定后檢察機關的后續跟進回訪考察十分必要。檢察機關在作出不起訴決定后，可以對企業后續執行和完善企業合規情況進行跟蹤、回訪，幫助企業進一步完善合規體系。知識拓展56第四節刑事合規四、刑事合規的程序適用（五）對于涉案企業的處理（2）對于涉案企業合規建設經評估未達到有效性標準或者采用弄虛作假手段騙取評估結論的，人民檢察院可以依法作出批準逮捕、起訴的決定，提出從嚴處罰的量刑建議，或者向有關主管機關提出從嚴處罰、處分的檢察意見。第六章刑事辯護的理論與實務第一節刑事辯護的基本理論一、刑事辯護權概述（一）刑事辯護刑事辯護是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人為維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益，從事實和法律方面反駁控訴，提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料和意見的訴訟活動。第一節刑事辯護的基本理論一、刑事辯護權概述（二）刑事辯護權辯護是被追訴人自我保護的一種手段。作為訴訟活動和實踐，刑事辯護是被追訴人遭受犯罪指控時的自然反應。因此，無論法律是否賦予被追訴人辯護權，作為一種事實意義上的辯解行為，辯護活動都是客觀存在的。但是，人類的歷史表明，沒有權利保障的辯護活動，不僅無法得到應有的重視，而且隨時都可能受到恣意的限制或剝奪。因此，在現代法治國家均強調辯護是被追訴人的一項法定權利，并通過刑事訴訟法建立了具體的刑事辯護制度。第一節刑事辯護的基本理論一、刑事辯護權概述（二）刑事辯護權我國憲法意義上的辯護權第一，辯護權是犯罪嫌疑人、被告人享有的一項憲法性權利，承載著法治功能。第二，自行辯護權是犯罪嫌疑人、被告人最基本的訴訟權利。第三，獲得律師辯護的權利是辯護權的最主要內容。第一節刑事辯護的基本理論一、刑事辯護權概述（二）刑事辯護權根據我國《刑事訴訟法》的規定，獲得律師辯護的權利具體包括委托辯護權和獲得法律援助的權利。1.委托辯護權根據我國《刑事訴訟法》第33條、第34條的規定，犯罪嫌疑人、被告人除有權自行辯護外，自被偵查機關第一次訊問或者被采取強制措施之日起，還享有委托辯護的權利。2.獲得法律援助的權利根據我國《刑事訴訟法》《法律援助法》的規定，在刑事訴訟活動中，犯罪嫌疑人、被告人依法享有獲得法律援助的權利。第一節刑事辯護的基本理論一、刑事辯護權概述（二）刑事辯護權2.獲得法律援助的權利（1）免費獲得值班律師幫助的權利。（2）免費獲得法律援助的權利。第一，依法通知指派。第二，申請法律援助。第一節刑事辯護的基本理論一、刑事辯護權概述（三）辯護律師制度在傳統刑事訴訟法學教材中，有關辯護制度的討論一般著重介紹委托辯護制度（如可以委托哪些人擔任辯護人，辯護人的職責、權利義務等）。很顯然，以委托辯護為中心的辯護人理論，可以將委托非律師辯護人一并納入刑事辯護制度的研究范圍，內容上更為周延。然而，這一研究方法也存在著顯而易見的弊端：以委托辯護為基礎的辯護制度，人為地割裂了委托辯護與法律援助之間的內在關系。更重要的是，以委托辯護為中心展開討論，在某種程度上模糊了“辯護權主要是指依法獲得律師辯護的權利”這一制度紅線，弱化了刑事辯護律師的中心地位。第一節刑事辯護的基本理論二、刑事辯護的內部關系（一）被追訴人與辯護律師之間的法律關系2.我國刑事訴訟法上被追訴人與辯護律師之間的關系受大陸法系獨立辯護模式影響，我國傳統刑事訴訟法學理論一般認為，辯護律師的角色定位是具有獨立訴訟地位的辯護人，是承擔辯護職能、具有獨立地位的訴訟參與人。因此，辯護律師與被追訴人之間的關系，既有代理與被代理的某些特征，又明顯有別于一般的民事代理關系。首先，辯護律師是具有獨立訴訟地位的訴訟參與人。其次，辯護律師是犯罪嫌疑人、被告人合法利益的專門維護者。第一節刑事辯護的基本理論二、刑事辯護的內部關系（二）委托辯護與法律援助之間的法律關系委托辯護和法律援助是犯罪嫌疑人、被告人獲得律師辯護的兩種重要方式。但是，對于犯罪嫌疑人、被告人來說，委托辯護與法律援助之間并非平行不悖的關系，而是具有時序先后的權利。具體而言，法律援助以犯罪嫌疑人、被告人“沒有委托辯護人”為必要前提。根據我國《刑事訴訟法》第35條、第36條規定，任何沒有委托辯護人的犯罪嫌疑人、被告人都有權獲得值班律師的幫助；犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人且符合法定條件的，人民法院、人民檢察院和公安機關依法“應當通知”法律援助機構為其提供法律援助服務；對于不符合法定通知辯護情形的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當依法告知其有權依法申請法律援助并予以必要的協助和便利。第一節刑事辯護的基本理論二、刑事辯護的內部關系（二）委托辯護與法律援助之間的法律關系因此，在刑事訴訟活動中，只要犯罪嫌疑人、被告人“有辯護人”——無論是犯罪嫌疑人、被告人本人委托還是其近親屬代為委托，無論委托的是辯護律師還是其他人——犯罪嫌疑人、被告人即不再享有要求國家提供免費法律援助的權利。在此意義上，盡管在訴訟功能上，委托辯護與法律援助都是犯罪嫌疑人、被告人獲得律師辯護的基本方式，但是，在時序上，委托辯護是第一序位的權利，法律援助則是沒有委托辯護時的必要補充和保障，屬于第二序位的權利。第一節刑事辯護的基本理論三、辯護律師的職業倫理（二）委托辯護與法律援助之間的法律關系因此，在刑事訴訟活動中，只要犯罪嫌疑人、被告人“有辯護人”——無論是犯罪嫌疑人、被告人本人委托還是其近親屬代為委托，無論委托的是辯護律師還是其他人——犯罪嫌疑人、被告人即不再享有要求國家提供免費法律援助的權利。在此意義上，盡管在訴訟功能上，委托辯護與法律援助都是犯罪嫌疑人、被告人獲得律師辯護的基本方式，但是，在時序上，委托辯護是第一序位的權利，法律援助則是沒有委托辯護時的必要補充和保障，屬于第二序位的權利。第一節刑事辯護的基本理論二、刑事辯護的內部關系（一）被追訴人與辯護律師之間的法律關系1.辯護律師的角色定位（1）獨立辯護模式。獨立辯護模式，是指辯護律師依法享有獨立的訴訟地位，是獨立于被追訴人的訴訟參與人。（2）利益代理模式。利益代理模式則認為，辯護律師與被追訴人之間純粹是代理與被代理的關系。第一節刑事辯護的基本理論二、刑事辯護的內部關系（一）被追訴人與辯護律師之間的法律關系2.我國刑事訴訟法上被追訴人與辯護律師之間的關系受大陸法系獨立辯護模式影響，我國傳統刑事訴訟法學理論一般認為，辯護律師的角色定位是具有獨立訴訟地位的辯護人，是承擔辯護職能、具有獨立地位的訴訟參與人。因此，辯護律師與被追訴人之間的關系，既有代理與被代理的某些特征，又明顯有別于一般的民事代理關系。首先，辯護律師是具有獨立訴訟地位的訴訟參與人。其次，辯護律師是犯罪嫌疑人、被告人合法利益的專門維護者。在刑事辯護活動中，辯護律師必須在獨立辯護訴訟地位與維護被追訴人合法利益的訴訟功能之間謀求一種適度的平衡。第一節刑事辯護的基本理論二、刑事辯護的內部關系（一）委托辯護與法律援助之間的法律關系委托辯護和法律援助是犯罪嫌疑人、被告人獲得律師辯護的兩種重要方式。但是，對于犯罪嫌疑人、被告人來說，委托辯護與法律援助之間并非平行不悖的關系，而是具有時序先后的權利。具體而言，法律援助以犯罪嫌疑人、被告人“沒有委托辯護人”為必要前提。根據委托辯護優先規則，在獲得辯護律師的方式上，委托辯護優于法律援助；相對于委托辯護，法律援助本質上是一種補充性的、第二序位的保障性制度。第一節刑事辯護的基本理論三、辯護律師的職業倫理（一）辯護律師的忠誠義務所謂忠誠義務，是指辯護律師應當忠于當事人利益，在法律范圍內，通過勤勉敬業的專業化辯護服務最大限度地維護當事人的合法利益。第一，當事人利益優先原則。第二，尊重被追訴人的意愿。第三，保密義務。第一節刑事辯護的基本理論三、辯護律師的職業倫理（二）辯護律師的真實義務辯護律師是被追訴人合法利益的專門維護者。但是，與民事律師不同，辯護律師與被追訴人之間并非簡單的代理與被代理的關系；相反，辯護律師通過協助被追訴人行使辯護職能，通過維護被追訴人的合法利益，間接服務于查明事實真相、保障人權的刑事訴訟目的。具體而言，辯護律師的消極真實義務，包括三個層面的具體義務：首先，辯護律師不得故意毀滅、偽造、變造證據或者教導他人毀滅、偽造、變造證據，不得以暴力、威脅、利誘、欺騙等不正當手段迫使證人提供虛假證言，不得故意誘使被告人提供虛假的陳述，不得故意阻止控方獲取相關的犯罪證據。其次，辯護律師在辯護活動中不得使用明知是虛假的證據材料。最后，辯護律師不得在明知被追訴人有罪的情形下，以不在場證明等方式誤導追訴活動。第二節審前階段的律師辯護一、偵查階段的律師辯護（一）偵查階段的律師辯護1.律師會見前的準備會見前，辯護人應準備好會見的相關文件，具體包括：（1）律師事務所出具的律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人專用介紹信；（2）律師本人的律師執業證及復印件；（3）委托人簽署的委托書或者法律援助公函；（4）委托人與犯罪嫌疑人、被告人之間的親屬關系證明。作為辯護人，律師會見需要從事實和法律上做充分的準備，以維護犯罪嫌疑人合法權益為出發點，就訴訟程序方面和實體方面做好知識儲備，如刑事訴訟的期間和訴訟程序的規定，涉嫌罪名的成立條件、追訴標準、法定刑幅度規定以及偵查階段犯罪嫌疑人所享有的訴訟權利和義務等，并根據所了解到的初步的案件事實制作會見提綱，為全面了解案情做好準備。第二節審前階段的律師辯護一、偵查階段的律師辯護（一）偵查階段的律師辯護2.律師會見的主要工作內容（1）與犯罪嫌疑人確認委托關系。（2）詢問犯罪嫌疑人的身體情況。（3）了解案情。（4）一般性法律咨詢。（5）制作會見筆錄并讓犯罪嫌疑人簽字確認。（6）心理疏導、轉達親友的問候及詢問生活需求。（7）會見的注意事項。第二節審前階段的律師辯護一、偵查階段的律師辯護（二）律師會見后的其他工作1.聽取偵查機關的意見2.辦理取保候審等強制措施變更手續3.與檢察人員的溝通第二節審前階段的律師辯護二、審查起訴階段的律師辯護（一）律師閱卷1.律師閱卷的主要任務和目的（1）全面了解案情。（2）簡化卷宗。（3）通過證據整理尋找證據瑕疵。（4）通過閱卷發現控方指控犯罪思路并做好辯護準備。（5）尋找程序方面的瑕疵。（6）尋找其他有利于犯罪嫌疑人的材料。第二節審前階段的律師辯護二、審查起訴階段的律師辯護（二）會見1.全面了解案情2.有關證據3.犯罪嫌疑人確定程序選擇和辯護方案第二節審前階段的律師辯護二、審查起訴階段的律師辯護（一）律師閱卷2.閱卷的方法（1）分析研究起訴意見書。（2）查閱程序卷。（3）查閱訴訟證據卷。第二節審前階段的律師辯護二、審查起訴階段的律師辯護（三）在審查起訴階段律師的其他主要工作1.向檢察機關提交辯護意見2.提交羈押必要性審查申請書第三節審判階段的律師辯護一、無罪辯護無罪辯護以徹底推翻公訴方指控的罪名、說服法院作出無罪判決為目的。在辯護策略上，無罪辯護又可以進一步區分為實體上的無罪辯護與證據上的無罪辯護兩種基本類型。該分類并不絕對。例如，也有觀點認為，可以將無罪辯護分為實體上的無罪辯護和程序上的無罪辯護。吳立偉.刑事辯護實務操作技巧.北京：法律出版社，2020.前者是指被告方根據刑法犯罪構成要件或法定的無罪抗辯事由，論證被告人不構成被指控罪名的辯護活動。例如，被告方根據刑法對特定罪名所設定的主體、主觀方面、客觀方面等要求，來說明被告人不構成特定罪名的辯護活動。又如，被告方根據刑法所確立的正當防衛、緊急避險或者“但書”“豁免”等條款，來論證被告人不應承擔刑事責任的辯護活動，這也具有實體上的無罪辯護的性質。第三節審判階段的律師辯護二、罪輕辯護在司法實踐中，辯護律師往往還會采取“以退為進”的辯護策略，選擇罪輕辯護，以期減輕被告人的刑事責任。一般而言，罪輕辯護主要有三種形態。第一，罪名之辯，即特定的犯罪事實是構成此罪還是構成彼罪的法律之辯。第二，罪數之辯，即特定的犯罪事實是構成一罪還是數罪的法律之辯。第三，犯罪形態之辯。定罪并不是只要確定罪名，而還要確定是基本犯還是加重犯或減輕犯，以確定相應的法定刑幅度。我國刑法中存在著大量的“基本犯加重犯”，例如故意傷害罪、強奸罪、搶劫罪等均有結果加重情節。因此，律師通過辯護削弱或否定控方關于被告人加重情節的事實或證據，同樣可以達到罪輕辯護的目的。第三節審判階段的律師辯護三、量刑辯護量刑辯護是在對被告人構成犯罪不持異議的基礎上，通過提出若干法定或酌定的量刑情節，論證應當對被告人作出從輕、減輕或者免除刑罰的裁判。量刑辯護并不否認控方犯罪指控在事實認定、罪名認定方面的正確性，而是希望通過強調有利于被告人的量刑情節，或引入新的量刑情節，追求對被告人更有利的量刑結果。在量刑辯護中，控辯雙方并非處于對立地位，而是就指控犯罪的事實認定、法律適用存在某種共識。在對被告人構成特定犯罪沒有異議的前提下，辯護律師通過量刑問題積極追求對被告人更寬大的量刑結果，如建議法院從輕處罰、減輕處罰或者免除刑罰。第三節審判階段的律師辯護四、程序性辯護程序性辯護是一種根據程序法規定而提出的、有別于實體性辯護的辯護活動。具體而言，凡是以刑事訴訟程序為依據提出的主張和申請，都可以被歸入程序性辯護的范疇。實踐中，程序性辯護既可以是申請性、協商性的，也可以是對抗性的。申請性程序辯護包括申請回避、申請變更管轄、申請變更強制措施、代理申訴或控告、申請法院召開庭前會議、申請證人出庭作證、申請法院調取某一證據材料、申請二審法院開庭審理等。對抗性程序辯護包括針對一審法院違反法律程序、影響公正審判的行為，說服二審法院作出撤銷原判、發回重審的裁定等。第三節審判階段的律師辯護五、證據辯護證據辯護是指根據證據規則對單個證據能否轉化為定案根據以及現有證據是否達到法定證明標準所作的辯護活動。在辯護方法上，證據辯護主要包括兩種路徑：一是根據具體證據規則，否認控方證據的證據能力或證明力；二是根據證明標準的要求，主張控方指控的犯罪事實尚未達到“犯罪事實清楚、證據確實充分”的程度，或者存在合理懷疑。（一）否定控方證據的證據能力或證明力（二）對全案證據進行綜合審查第一，行為人同一性的否定。第二，主觀要件的證明。第三，因果關系的證明。第七章刑事審判的理論與實務第一節普通審判程序的法庭調查一、法庭調查的模式所謂刑事訴訟模式，又稱刑事訴訟結構或刑事訴訟構造，是指控、辯、審三方主體進行刑事訴訟的基本方式。（一）認罪案件調查與非認罪案件調查很顯然，根據犯罪嫌疑人、被告人是否認罪認罰，在審查起訴階段和審判階段，控、辯、審關系存在著實質性差異。其中，對于被告人不認罪的案件，控辯雙方就指控犯罪是否成立、被告人是否負有刑事責任存在分歧和對抗，在審判階段，人民法院須通過法庭調查查明事實真相并據此作出判決，因此，控辯之間是對立、對抗的關系。第一節普通審判程序的法庭調查一、法庭調查的模式（二）申請調查與職權調查《刑事訴訟法》第51條規定：“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔。”因此，在公訴案件中，人民檢察院在作出起訴決定后，應當按照審判管轄的規定，向人民法院提起公訴，并將案卷材料、證據移送人民法院。在法庭證據調查階段，人民檢察院應當依照法定程序就指控犯罪事實訊問被告人；申請證人、鑒定人出庭作證；向法庭出示物證、宣讀相關證據。對于控方出示的證據，辯護方享有質證的權利。其中，對于控方出示的鑒定意見，辯護方有權申請法庭通知代表辯方利益的有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見發表意見。第一節普通審判程序的法庭調查一、法庭調查的模式（三）定罪事實調查與量刑事實調查刑事審判主要解決被告人的刑事責任問題。被告人的刑事責任問題可以分為“質”和“量”兩個層面：首先是刑事責任有無的問題，也即罪與非罪、此罪與彼罪的問題；其次是刑事責任大小的問題，也即量刑的問題。鑒于此，2012年《刑事訴訟法》在法庭審理程序中，第一次明確區分了定罪、量刑問題，要求就與定罪量刑有關的事實、證據都應當進行調查、辯論。據此，在法庭審理程序上，根據法庭調查的任務不同，可以將法庭審理活動分為兩個相互聯系又相對獨立的程序環節：定罪事實調查環節與量刑事實調查環節。第一節普通審判程序的法庭調查一、法庭調查的模式（三）定罪事實調查與量刑事實調查一般而言，定罪程序是法庭審理活動的主體。法庭審理活動應當首先圍繞犯罪構成要件事實是否存在、是否有足夠證據支持展開。在定罪程序中，控辯雙方圍繞與犯罪構成要件事實相關聯的證據是否具有證據能力、證明力大小等問題進行舉證、質證。在量刑證據調查中，控辯雙方應當圍繞可能影響量刑的法定情節、酌定情節等事實出示證據、進行證據調查和辯論。在量刑調查中，為了在法律范圍內最大限度地保障被告人的合法利益，辯護律師可以采取積極的辯護策略，主動提出可以或應當從輕、減輕量刑的事實證據和量刑情節。在被告人認罪認罰案件中，人民法院在確認被告人認罪認罰自愿性后，應當組織控辯雙方主要圍繞量刑問題展開辯論。第一節普通審判程序的法庭調查二、不同證據的調查程序（一）證人證言的法庭調查程序1.證人出庭作證問題在法庭調查過程中，公訴人可以提請法庭通知證人出庭；在控訴方舉證后，被告人及其法定代理人、辯護人可以提請法庭通知證人出庭。根據《刑事訴訟法》第192條第1款規定，證人出庭應當滿足三個條件：一是公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議；二是該證人證言對于定罪量刑有重大影響；三是人民法院認為該證人有必要出庭作證。所謂“有必要”，實則賦予了人民法院較為寬松的司法裁量權；據此，人民法院可以根據查明案情的實際需要決定證人是否出庭。該條第2款規定，人民警察因執行公務出庭作證適用前款規定。第一節普通審判程序的法庭調查二、不同證據的調查程序（一）證人證言的法庭調查程序2.證人作證與詢問程序證人到庭后，法庭應當庭核實其身份，與當事人以及本案的關系，審查作證能力并告知其有關的權利義務和法律責任；證人應當保證所作證言真實，并在保證書上簽字。證人作證時，應當先由其向法庭做連貫性陳述，然后由舉證方發問；發問完畢后，對方也可以發問。根據案件審理需要，也可以先由申請方發問。控辯雙方向證人發問完畢后，可以發表本方對證人證言的質證意見。控辯雙方如有新的問題，經審判長準許，可以再行向證人發問。審判人員認為必要時，也可以詢問證人。法庭依職權通知證人出庭的，發問順序由審判長根據案件情況確定。第一節普通審判程序的法庭調查二、不同證據的調查程序（一）證人證言的法庭調查程序3.證人證言的證據規則有關證人證言的證據規則有：（1）非法證據排除規則。《刑事訴訟法》第56條規定，采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。（2）書面證人證言審查判斷規則。《刑訴法解釋》第88條、第89條、第90條依次規定了證人適格規則、證人證言排除規則、證人證言瑕疵證據補強規則。（3）當庭證言審查判斷規則。如果證人當庭作出的證言與庭前證言存在矛盾，第一節普通審判程序的法庭調查二、不同證據的調查程序（二）鑒定意見的法庭調查程序鑒定意見指具有專門知識的人通過科學技術手段對案件中專門性問題作出的判斷。鑒定人是具有專門知識的人。因此，在鑒定意見存有異議時，鑒定人原則上應當出庭作證；拒不出庭作證的，其鑒定意見不得作為證據。在法庭調查中，鑒定人發表鑒定意見后，有專門知識的人可以就鑒定相關問題向鑒定人發問，并對案件中的專門性問題發表意見。對有專門知識的人發問，參照適用詢問證人的有關規定。第一節普通審判程序的法庭調查二、不同證據的調查程序（三）實物證據的調查程序《刑事訴訟法》及其相關司法解釋就物證、書證、視聽資料、電子數據等實物證據的調查核實程序作出了規定。一般而言，物證應當出示、辨認，以確定其同一性；書面證據材料應當當庭宣讀，聽取控辯雙方的意見。具體而言，當庭出示的物證、書證、視聽資料等證據，應當適用原物、原件規則，只有在法定例外情形下，才允許出示復制物、復制件并說明理由。《刑訴法解釋》第83條。在調查程序上，應當由舉證一方先就出示物證的證據來源、特征等作必要的說明，然后由另一方進行辨認并發表意見；控、辯雙方可以互相質問、辯論。第一節普通審判程序的法庭調查三、舉證、質證與認證（一）舉證與質證《刑事訴訟法》第51條規定：“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔……”因此，法庭調查證據從公訴方向法庭舉證開始。對于公訴人出示的證據，被告人及其辯護人有權進行質證、發問。根據《人民檢察院公訴人出庭舉證質證工作指引》，公訴機關舉證一般應當一罪名一舉證、一事實一舉證，做到條理清楚、層次分明；根據案件和證據情況，結合被告人認罪態度，也可以采取分組舉證的方式。舉證順序應當以有利于證明公訴主張為目的，公訴人可以根據案件的不同種類、特點和庭審實際情況，合理安排和調整舉證順序。一般先出示定罪證據，后出示量刑證據；先出示主要證據，后出示次要證據。公訴人出示證據后，經審判長準許，被告人及其辯護人可以有針對性地出示證據予以反駁。第一節普通審判程序的法庭調查三、舉證、質證與認證（一）舉證與質證舉證過程中，物證、書證、視聽資料、電子數據等證據，應當出示原物、原件。控辯一方舉證后，對方可以發表質證意見；必要時，控辯雙方可以對爭議證據進行多輪質證。所謂質證，是指在審判人員的主持下，由控辯雙方對所出