引言2018年，大數據“殺熟”事件橫空出世，占據各大互聯網平臺，成為了話題的中心，引發眾多網友熱議。網友們紛紛表示自己曾在機票、酒店、電影、外賣等多個領域遭遇過大數據“殺熟”，但卻無計可施。同時，部分用戶還反映道自己的個人信息被其他平臺共享，但本人并不知情的問題朱喆峰.大數據“殺熟”行為的法律規制[D].華中師范大學碩士論文,2020年,第3頁.。朱喆峰.大數據“殺熟”行為的法律規制[D].華中師范大學碩士論文,2020年,第3頁.當然,域外同樣也存在"大數據殺熟"的現象:2000年,亞馬遜公司一名用戶拆除了cookie后,發現DVD的市場銷售價格比之前要低,自此引起討論LindaRosencrance.AmazonchargingdifferentpricesonsomeDVDs[N/OL].(2000-9-5).https:/。2012年《華爾街日報》報告稱,OrbitzWorldwide旅行社為Mac設備和PC用戶提供的酒店服務比為PC設備和用戶提供的更昂貴LindaRosencrance.AmazonchargingdifferentpricesonsomeDVDs[N/OL].(2000-9-5).https:/DanaMattioli.OnOrbitz,MacUsersSteeredtoPricierHotels[N/OL].(2012-8-23)ArwaMahdawi.IsyourfriendgettingacheaperUberfarethanyouare?[N/OL].(2018-4-13)誠然，互聯網技術為人們的生產和生活帶來了諸多便利，特別是在信息收集和使用方面，互聯網技術的產生使得消費者只要動動手指便很快就能獲取到信息，大數據收集和算法分析的廣泛應用為消費者篩選出有效信息提供了便捷的通道，減少了消費者的搜索成本，同時也方便經營者制定出與之相匹配的營銷策略，實現了資源的高效利用和合理分配，在一定程度上提高了交易活動效率，增加了社會福利。然而，某些無良經營者惡意使用通過大數據技術收集來的信息，辜負消費者的信任，侵害消費者的信賴權益，背棄了誠實信用原則。一些大型企業可能也會利用自己的優勢地位進行大數據“殺熟”，實施不正當的價格行為，攫取市場份額，從而排除和限制競爭對手，破壞有序的市場競爭秩序。不同于傳統的殺熟行為，大數據“殺熟”具有實施對象的選擇性、實施手段的隱蔽性以及實施結果的精準性，因此其法律規制亟待研究。基于此，本文將對大數據“殺熟”行為的法律規制問題展開討論，嘗試著通過梳理大數據“殺熟”的相關理論，分析大數據“殺熟”的違法屬性，結合大數據“殺熟”的現狀和法律規制困境，對所需完善的問題提出自己的對策，以期為未來具體司法實踐中大數據“殺熟”的案件起到幫助作用。一、大數據“殺熟”的概述（一）大數據“殺熟”的概念“殺熟”這一概念對大多數人來說并不陌生，它是一種商業策略，在一定程度上可以提高經濟效率，增加社會福利。“殺熟”行為鄒開亮,劉佳明.大數據“殺熟”的法律規制困境與出路——僅從《消費者權益保護法》的角度考量[J].價格理論與實踐,2018年(第8期),第47頁.是指經營者利用熟人群體的信任而產生的依賴性和用戶粘性等特征，為其制定比新用戶更高的價格，來賺取更多的利益。簡言之，“殺熟”就是指為私利而損害熟人的利益。鄒開亮,劉佳明.大數據“殺熟”的法律規制困境與出路——僅從《消費者權益保護法》的角度考量[J].價格理論與實踐,2018年(第8期),第47頁.大數據“殺熟”與傳統的殺熟行為有共通之處，他們都是針對熟人群體，都是利用熟人群體的依賴性和用戶粘性，都是對熟人群體實行差異化定價行為。但是二者最主要的差別是在于手段的不同，即大數據“殺熟”是利用大數據收集和算法分析技術，傳統的殺熟行為只是一種普通的營銷手段。因此，大數據“殺熟”的概念便不言而喻。大數據“殺熟”是指在大數據技術的支持下，經營者通過收集用戶的個人信息數據，使用算法分析系統刻畫出用戶的消費“畫像”，即購買意愿和支付水平等特點，再利用“熟客”的路徑依賴和信息不對稱，就同一商品或服務上實施差異化定價，以期獲取更多利益的行為。其中，個人信息數據主要包括工作屬性、支付能力、消費偏好、價格耐受度、近期需求等朱建海.“朱建海.“大數據殺熟”的法律規制困境及其破解路徑[J].重慶郵電大學學報(社會科學版),2021年,(第33卷第1期),第65頁.大數據“殺熟”看似錯綜復雜，但其行為路徑主要可以分為四個步驟：采、存、算、用禹衛華.大數據殺熟：如何看，怎么辦[N].上海法治報,2018年5月禹衛華.大數據殺熟：如何看，怎么辦[N].上海法治報,2018年5月9日(第B06版),第1頁.大數據“殺熟”可以根據交易主體的不同分為兩類，一類是經營者和消費者進行交易活動；另一類是經營者和經營者進行交易活動，即大型企業和中小型企業之間的交易。本文主要探討經營者對消費者實施的大數據“殺熟”行為。需要說明的是，現實生活中的大數據“殺熟”可能并不是只針對價格這一方面，還可能涉及商品或服務的數量、質量、付款條件、售后保障等多個方面，但本文僅對最常見的價格“殺熟”行為展開討論。當然，這里的“價格”也不簡單指商品或服務的標價，還包括優惠折扣、返現、積分等各種形式計算出來的價格，在分析價格差異時，應該比較消費者的最終支出。（二）大數據“殺熟”的特征大數據“殺熟”作為互聯網和大數據相結合的產物，其特征不同于傳統的“殺熟”行為，具有實施對象的選擇性、實施手段的隱蔽性以及實施效果的精準性等特點，使得大數據“殺熟”行為更加不易被發現和甄別，所造成的損害也更加地嚴重，規制難度也相對較高。1.實施對象的選擇性大數據的殺熟對象并不是盲目選擇、胡亂針對的，一般經營者會優先考慮對熟客下手，特別是那些對價格變動感知較弱的熟客和對昂貴定價耐受度高的熟客。選擇熟客的理由很簡單，他們在消費平臺上殘留的數據信息相對充分并且對習用的消費平臺具有較高的信任和依賴，更方便算法系統分析出消費者的保留價格何文芳.大數據“殺熟”的違法性分析[J].無錫商業職業技術學院學報,2020年(第20卷第３期),第63頁.。何文芳.大數據“殺熟”的違法性分析[J].無錫商業職業技術學院學報,2020年(第20卷第３期),第63頁.殺熟對象青睞于對價格不敏感的熟客，是因為他們不會輕易發現自己被殺熟，經營者便可以長期實行殺熟行為，對昂貴定價耐受度高的熟客，經營者可以將價格調至上限值，輕松賺取利益，同時又不用擔心他們計較價格的不合理性。因此，這兩類消費者是大數據“殺熟”的首要選擇對象。2.實施手段的隱蔽性傳統的“殺熟”行為往往較為困難，因為實體商店想要針對每一個消費者定制獨一無二的商品價格需要耗費較大的人力、物力、財力才能實現，且消費者對于實體商店里面的產品價格敏感度較高，很容易便可以察覺出價格的變化沈亮亮.算法在市場競爭中的應用與法律難題——從大數據殺熟談起[J].太原學院學報(社會科學版),沈亮亮.算法在市場競爭中的應用與法律難題——從大數據殺熟談起[J].太原學院學報(社會科學版),2019年(第3期),第27頁.反之，大數據“殺熟”依托于網絡平臺及算法技術，經營者只需操控后臺數據便可以實現價格的變動，再加上互聯網的獨立性和封閉性將消費者區隔開來，每一個消費者只能看見自己個人的商品價格，如果沒有特意去與其他消費者進行對比，抑或是沒有通過不同用戶同時下單完成相同交易，則無法通曉出現在自己屏幕上的價格，究竟是不偏不倚的統一定價，還是量身定做的專屬價格，這便使得消費者在購買商品或服務時無法快速得知自己是否遭受了大數據“殺熟”，因此，大數據“殺熟”行為的實施手段具有隱蔽性于夕媛,陳潤澤.大數據“殺熟”的法律規制[J].經濟師,2019年(第5期),第56頁.。于夕媛,陳潤澤.大數據“殺熟”的法律規制[J].經濟師,2019年(第5期),第56頁.3.實施效果的精準性在這個信息爆炸的時代，人們的日常生活軌跡無時無刻不以數據的形式被記錄下來，這些數據形式主要有文字、圖片、音頻、視頻等形式殷繼國.大數據市場反壟斷規制的理論邏輯與基本路徑[J].政治與法律,2019(第10期),第殷繼國.大數據市場反壟斷規制的理論邏輯與基本路徑[J].政治與法律,2019(第10期),第137頁.（三）大數據“殺熟”的形成原因1.經營者的逐利本性從經濟學的角度來看，差異化定價作為企業的一種營銷策略，可以將最大程度的消費者剩余利益轉化為經營者所有鹿芳薇.B2C電商平臺大數據“殺熟”的規制研究[D].湘潭大學碩士論文,2020鹿芳薇.B2C電商平臺大數據“殺熟”的規制研究[D].湘潭大學碩士論文,2020年,第8頁.2.信息不對稱大數據“殺熟”的形成原因之一還在于經營者和消費者之間的信息不對稱王恒睿.大數據殺熟背景下的消費者公平交易權保護[J].大數據時代,2018(第11期),第20頁.。經營者對于消費者而言，擁有廣泛的信息收集渠道和專業的算法分析手段，在數據的操控方面具有明顯的優勢，能夠更好地獲取和掌握信息。消費者只是自己數據的提供者，無法得知其他消費者的數據信息，也無法獲悉經營者的數據分析情況，所擁有的信息相對有限丁庭威.論大數據“殺熟”行為的法律規制[J].河南財政稅務高等專科學校學報,2018年12月(第32卷第6期),第52頁.王恒睿.大數據殺熟背景下的消費者公平交易權保護[J].大數據時代,2018(第11期),第20頁.丁庭威.論大數據“殺熟”行為的法律規制[J].河南財政稅務高等專科學校學報,2018年12月(第32卷第6期),第52頁.（四）大數據“殺熟”的性質對于大數據“殺熟”的性質，在學界上主要有價格歧視說、價格欺詐說兩種觀點，探討和分析大數據“殺熟”的性質，有利于對大數據“殺熟”這一行為進行定性，從而更好地完善法律規范，進而達到有效規制。1.價格歧視說價格歧視是指經營者在相同交易條件下，就同一商品或服務對不同的交易相對人實行不同的定價。該定義同樣適用于大數據“殺熟”，如前所述，大數據“殺熟”是指經營者在大數據技術和算法系統的支持下，利用消費者畫像對每一消費者制定不同價格的行為。二者在本質上均屬于差異化定價李英鋒.“大數據殺熟”本質屬于消費歧視[N].中國工商報,2018李英鋒.“大數據殺熟”本質屬于消費歧視[N].中國工商報,2018年3月28日(第003版),第1頁.2.價格欺詐說有觀點認為，實踐中價格欺詐行為一般表現為經營者利用虛假的或者引人誤解的價格方法和手段，讓很多消費者錯以為成交的價格低而與之進行交易，但實際成交的價格卻不相一致的情況劉玉蘭.論大數據“殺熟”行為的反壟斷法規制[D].華南理工大學碩士論文,2020年,第19頁.，具體有兩套價格、模糊標價、虛假折價等行為方式。在大數據“殺熟”中，消費者所看見的定價與實際成交價格之間不存在誤差，實際成交價格所體現出來的就是最接近于消費者的心理預期價格。此外，價格欺詐行為所針對的是所有的消費者；大數據“殺熟”主要是針對熟客，不同的消費者之間可能存在一定的價格差異。因此，并不能將大數據“殺熟”歸于價格欺詐行為。劉玉蘭.論大數據“殺熟”行為的反壟斷法規制[D].華南理工大學碩士論文,2020年,第19頁.但是，從價格欺詐的本質出發，大數據“殺熟”可以屬于價格欺詐，價格欺詐不僅有積極欺詐還包括消極欺詐，大數據“殺熟”中經營者雖然沒有以積極的行為誘騙消費者，但是其同時也沒有告知消費者商品或服務的真實情況，沒有盡到明碼標價義務，是以沉默不作為的形式隱瞞消費者，使其基于錯誤判斷而做出意思表示，可以認定為消極欺詐。綜上所述，大數據“殺熟”構成價格歧視，但是只有在大數據“殺熟”的行為要件符合價格欺詐的構成要件時，即故意對消費者隱瞞了其差異化定價行為，沒有履行應盡義務，致使消費者遭受損失，且行為與結果之間存在因果關系鄧智超.從“殺熟”看大數據的法律邊界[J].懷化學院學報,2018年,第37卷第8期鄧智超.從“殺熟”看大數據的法律邊界[J].懷化學院學報,2018年,第37卷第8期,第94頁.二、大數據“殺熟”的法律規制必要性（一）大數據“殺熟”的危害性分析大數據的發展是必然趨勢，大數據的使用也是不可阻擋的，但是經營者濫用大數據的行為所造成的的現實危害同時也是不容忽視的，大數據“殺熟”在法律上的危害性顯而易見，從經營者應當將實際的商品或服務的真實價格表示出來的角度出發，大數據“殺熟”違反了明碼標價義務；從消費者應當全面了解商品或者服務信息的角度出發，大數據“殺熟”侵害了消費者的知情權；從消費者應當以公平合理的價格與經營者進行交易的角度出發，大數據“殺熟”侵害了消費者的公平交易權。1.大數據“殺熟”違反明碼標價義務雖然有觀點認為大數據“殺熟”并沒有違反明碼標價義務，他們給出的理由是經營者確確實實地將商品或服務的價格以明確、公開的方式展示出來，該行為已經履行了明碼標價的義務何文芳.大數據“殺熟”的違法性分析[J].無錫商業職業技術學院學報,何文芳.大數據“殺熟”的違法性分析[J].無錫商業職業技術學院學報,2020年(第20卷第３期),第63頁.但是上述的觀點只是看到了明碼標價義務的表面意思，只是從形式主義的角度去定義，并沒有考慮到其真正的內涵。明碼標價義務不是指給商品或服務一個簡單、確切的價格標簽就可以了，而是應當注重明碼標價背后蘊藏的實質意義，即是否真正代表了商品或服務的應有價值。盡管經營者給出了一個明確的價格，但是這個價格只是一個數字符號，它所代表的不再是這個商品或服務價值多少錢，而是消費者可以為這個商品或服務支付多少錢，這樣的定價標準明顯曲解了“明碼標價”的內在含義，嚴重背離了消費者的常識性認知陳淳淳.大數據背景下價格歧視的法律規制研究[D].暨南大學碩士論文,2020年,第35頁陳淳淳.大數據背景下價格歧視的法律規制研究[D].暨南大學碩士論文,2020年,第35頁.2.大數據“殺熟”損害消費者知情權有些觀點認為，消費者知情權的范圍一般是指商品或服務的價格、產地、主要成分等，并沒有規定經營者應當說明商品或服務存在“差異化定價”的情況。經營者沒有告知消費者他人商品或服務的價格的義務，因此，大數據“殺熟”并沒有損害消費者知情權廖建凱.“大數據殺熟”法律規制的困境與出路——從消費者的權利保護到經營者算法權力治理[J].西南政法大學學報廖建凱.“大數據殺熟”法律規制的困境與出路——從消費者的權利保護到經營者算法權力治理[J].西南政法大學學報,2020年(第22卷第1期),第77頁.但是上述觀點過于片面，雖然法律并沒有明確規定經營者具有告知消費者其所購買的商品或服務存在價格差異這一事實的義務，但是在大數據時代的背景下，消費者處于極其不利的地位，經營者和消費者之間的地位嚴重失衡，經營者有必要予以告知，這是消費者知情權外延的合理拓展。此外，從另一個角度出發，消費者也有權知曉關于商品或服務的一系列情況，包括價格差異、質量屬性、使用方法等等，因為任何關于商品或服務的信息都有可能會影響到消費者最終是否要購買該商品或服務的決定，若經營者在實施大數據“殺熟”時，對消費者隱瞞了商品或服務的價格差異，沒有將實際情況告知消費者，使得消費者在不公平、不公開、不公正的情形下購買了該商品或服務，其知情權便沒有得到充分的保障史洪舉.監管部門就該向大數據史洪舉.監管部門就該向大數據“殺熟”亮劍[N].寧波日報,2019年10月11日(第A6版).3.大數據“殺熟”侵犯公平交易權有觀點認為，大數據“殺熟”符合買賣雙方意思自治表示，該交易是在雙方自愿的前提下達成的，并不存在強買強賣的行為，且經營者對商品或服務的質量、價格、數量等提供了合理的保證，符合公平交易權的要求何文芳.大數據“殺熟”的違法性分析[J].無錫商業職業技術學院學報,何文芳.大數據“殺熟”的違法性分析[J].無錫商業職業技術學院學報,2020年(第20卷第３期),第63頁.但是上述觀點并不準確，公平交易權雖然有賦予消費者拒絕經營者強制交易的權利，但是公平交易權的含義還包括經營者在相同交易條件下無正當理由時必須同等對待每一個消費者，給予其相同的價格，即消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格公平合理、計量準確無誤等公平交易條件。大數據“殺熟”雖然可能不存在強制交易的現象，但是它并沒有做到價格公平合理這一點，其沒有告訴消費者商品或服務之間存在著價格差異，同時也沒有給消費者判斷該價格是否合理的機會，使消費者平白無故地便遭受了不公平、不公正的待遇。因此，大數據“殺熟”侵犯了公平交易權。綜上所述，大數據殺熟違反了明碼標價義務，侵犯了消費者的知情權和公平交易權。此外，大數據“殺熟”還違背了誠實信用原則，侵犯了消費者的隱私權和個人信息。雖然我國還未制定專門的個人信息保護法，但是《民法典》第111條明確指出個人信息受到法律的保護，這為我國公民個人信息保護的立法明確了未來方向，奠定了基礎和前提。因此，那些不規范地收集和使用消費者個人信息進行“殺熟”的經營者侵犯了消費者的個人信息。（二）規制大數據“殺熟”的意義1.有利于維護市場經濟秩序經營者通過實施大數據“殺熟”攫取市場份額，排除或者限制競爭對手，進而擾亂正常的市場經濟秩序。一般而言，理想的競爭是經營者為了在競爭中脫穎而出不斷優化自身產品和服務的過程劉玉蘭.論大數據“殺熟”行為的反壟斷法規制[D].華南理工大學碩士論文,2020劉玉蘭.論大數據“殺熟”行為的反壟斷法規制[D].華南理工大學碩士論文,2020年,第25頁.2.有利于保護殺熟對象的公平權益一般而言，公平價值可以分為形式公平和實質公平，大數據“殺熟”不僅要確保形式公平的存在，也要保障實質公平的實現。如上文所述，大數據“殺熟”行為正是利用了經營者和消費者之間的信息不對稱，使得消費者在市場交易過程中處于任人宰割的位置，相同交易條件的消費者購買同一商品或服務時，卻要基于畫像分析結果而支付不同的價格，該行為侵犯了消費者的公平交易權，破壞了市場經濟的公平要求。此外，大數據“殺熟”的另一受害者便是在市場中處于劣勢地位的中小型企業孫善微.大數據背景下價格欺詐行為的法律規制——以大數據“殺熟”為例[J].北方經貿,2018年(第7期)孫善微.大數據背景下價格欺詐行為的法律規制——以大數據“殺熟”為例[J].北方經貿,2018年(第7期),第52頁.三、大數據“殺熟”的法律規制困境（一）大數據收集與使用的規定過于原則性1.對大數據的過度收集難以防范在實踐中，基于互聯網平臺的自身屬性，消費者很難防范經營者對其個人信息的過度收集。經營者收集用戶數據主要有兩種方式：一種是用戶在使用軟件時注冊賬號所填寫的個人資料以及在后續過程中所留下的瀏覽信息和消費信息；另一種是經營者之間通過數據庫“對撞”共享用戶信息楊夢菲.大數據價格歧視的法律規制問題研究[D].南昌大學碩士論文,2020楊夢菲.大數據價格歧視的法律規制問題研究[D].南昌大學碩士論文,2020年,第7頁.在第一種方式中，經營者常常在用戶填寫個人資料時附加很多非必要的需求，如年齡、性別、工作等私人信息，這些看似無關緊要的信息卻恰恰能快速定位一個人的消費能力，從而在你瀏覽軟件頁面、挑選商品或服務時向你推送合適價格檔位的商品或服務。第二種方式則更加方便了經營者收集用戶數據，用戶只要輕輕一點“同意授權登錄”，兩個軟件便能夠同時擁有彼此的數據庫，達到“共贏”的局面。因此，基于經營者對數據信息的收集具有數量大、速度快、類型多的特征，用戶在接受服務時很難對于經營者的數據收集行為進行防范，更無從知悉自己被收集了哪些信息。2.對形同虛設的同意權約束困境如上文所述，用戶在初次安裝和使用軟件時一般都需要登記自己的個人資料，有時甚至還需要強制同意軟件訪問自己的通訊錄、存儲空間以及地理位置張颯.“大數據殺熟”違法嗎？[N].北京日報,2018年張颯.“大數據殺熟”違法嗎？[N].北京日報,2018年4月18日(第014版),第2頁.此外，經營者在收集用戶的信息數據時，均采用格式條款和專業術語，內容篇幅也較長，大多數用戶都沒有耐心去看隱私聲明里面的具體條文，只會粗略地掃過一眼，便勾選了同意的選項，用戶的個人信息保護意識薄弱也是導致同意權流于形式的原因之一。同意權的存在非但沒有改變用戶個人信息被過度地收集甚至是被不當利用的現狀，反倒可能成為經營者對后續所涉及到的侵權行為進行有力抗辯的事由鄒開亮,劉佳明.大數據“殺熟”的法律規制困境與出路——僅從《消費者權益保護法》的角度考量[J].價格理論與實踐,鄒開亮,劉佳明.大數據“殺熟”的法律規制困境與出路——僅從《消費者權益保護法》的角度考量[J].價格理論與實踐,2018年(第8期),第49頁.還有一點需要注意的是，目前經營者在收集或使用用戶信息時，一般只擁有用戶的首次同意權，對于利用后續產生的交易信息，經營者常常默認用戶已經同意提供該數據，這也間接使得同意權失去了實際意義和應有價值。3.對大數據的濫用難以規范大數據的過度收集為經營者濫用數據提供了前提條件，同意權流于形式為經營者濫用數據提供了辯解理由，大數據濫用的現象已經成為了常態。經營者濫用大數據所實施的手段具有隱蔽性，可以隨意支配其所擁有的數據庫的信息，同時又不易被消費者察覺。此外，消費者的個人信息保護意識較為薄弱，他們對于自己被收集的信息放任不管，對于自己同意的隱私聲明一知半解，只有當知道自己的利益受到損害時，才會反應過來個人信息遭到濫用。以上種種因素的綜合促使了大數據濫用現象的產生，而當前并沒有賦予用戶時刻監測自己的數據信息的使用狀態，因此難以防范經營者對大數據的濫用行為。（二）大數據“殺熟”規制制度的適用局限性對于大數據“殺熟”行為的法律規制，《反壟斷法》（2008年08月01日施行）、《價格法》（1998年5月1日施行）都進行了規范，具有一定的關聯性，但在具體適用時卻都有著各式各樣的障礙和空白，存在適用局限性。1.適用的主體范圍狹窄且不統一《價格法》中關于大數據“殺熟”的行為實施主體是經營者，行為接受對象是其他經營者；《反壟斷法》中關于大數據“殺熟”的行為實施主體是具有市場支配地位的經營者，而行為接受對象是交易相對人。因此，這兩部法律對大數據“殺熟”在適用主體方面存在不統一的問題。《價格法》第14條第5款《價格法》第14條規定，“經營者不得有下列不正當價格行為：……（五）提供相同商品或者服務，對具有同等交易條件的其他經營者實行價格歧視；”已經明確指出不正當價格行為的適用主體是經營者和其他經營者，它并沒有將消費者納入其中；大數據“殺熟”這一交易活動通常是發生在經營者和消費者之間，所需要保護的對象也更多是處于弱勢地位的消費者。因此《價格法》對于大數據“殺熟”的適用主體范圍較窄，不能很好地規制違法行為。《價格法》第14條規定，“經營者不得有下列不正當價格行為：……（五）提供相同商品或者服務，對具有同等交易條件的其他經營者實行價格歧視；”《反壟斷法》第17條將價格歧視的行為主體明確限定為“具有市場支配地位的經營者”《反壟斷法》第17條規定，“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：……（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；”。首先，這里所指的經營者并不局限于直接與消費者交易的經營者，還應該包括從產品的生產到消費的所有環節中涉及到的每一個經營者。其次，《反壟斷法》中實施“殺熟”行為的主體是具有市場支配地位的經營者，即在一定的市場范圍內具有較大影響力的經營者，能夠在決定商品或服務的產量、價格或者銷售途徑上擁有某種程度的支配或者控制力量《反壟斷法》第17條規定，市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。。但是，在實踐中大數據“殺熟”的行為主體大多都不具備市場支配地位這一條件朱喆峰.大數據“殺熟”行為的法律規制[D].華中師范大學碩士論文,2020年,第14頁.《反壟斷法》第17條規定，“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：……（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；”《反壟斷法》第17條規定，市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。朱喆峰.大數據“殺熟”行為的法律規制[D].華中師范大學碩士論文,2020年,第14頁.2.適用的責任規定不一致且自由裁量權過大《反壟斷法》和《價格法》對于大數據“殺熟”都有相應的懲罰條款，但是二者的規定存在著相互沖突、不一致的情況。此外，對于大數據“殺熟”的具體罰款數額也存在著賦予了執法者較大自由裁量權的問題。雖然《反壟斷法》和《價格法》都是對違反規定的經營者進行行政處罰，但二者的責任規定不一致，即罰款數額的確定依據不同。《反壟斷法》是通過上年度的銷售額的百分比來確定罰款數額，《價格法》是通過違法所得的倍數來確定罰款數額。此外，二者責任規定的不同之處還在于，《反壟斷法》只能規制價格歧視，《價格法》不僅能規制價格歧視，還能規制價格欺詐。根據《反壟斷法》第47條，經營者濫用市場支配地位實施大數據“殺熟”，可以并處上一年度銷售額1%-10%的罰款。雖然《反壟斷法》的處罰數額是按照上一年度的銷售額為標準，但是該條款賦予了執法者過大的自由裁量權，1%的銷售額和10%的銷售額計算出來的數值可能會相差很大，再加上認定實施大數據“殺熟”的經營者濫用市場支配地位這一條件目前看來還是有難度的，大數據“殺熟”本身又難以辨別，因此，適用《反壟斷法》規制大數據“殺熟”時，執法者擁有較大的自由裁量權。根據《價格法》第40條，經營者對其他經營者實施不正當價格行為的，可以并處違法所得5倍以下的罰款。該條款雖然比較容易認定大數據“殺熟”行為，但是其罰款數額是依賴于違法所得的數額大小，5倍以下的罰款只是限定了最高的罰款數額，但是并沒有規定最低的罰款數額，因此，《價格法》同樣存在賦予執法者較大裁量權的問題。（三）大數據“殺熟”的維權難度高1.殺熟行為難以辨別由于大數據“殺熟”實施手段具有隱蔽性，當經營者使用算法分析對消費者進行差異化定價時，消費者很難發現自己被“殺熟”；由于不了解定價的機制和原理，消費者很難解釋自己購買的商品或服務的價格是不合理的；由于商品或服務的價格可能一直處在一個波動的狀態下，消費者很難找到一個較為公允的售價來證明自己被“殺熟”。此外，經營者還可能會用成本理由或者適應競爭理由來進行抗辯，進一步加大殺熟行為的甄別難度。這種種理由的來源都是因為算法的技術性、復雜性、專業性以及不透明性，算法作為大數據“殺熟”的定價工具，通過輸入一系列影響價格因素的代碼，并經過錯綜復雜的運算過程，最終得到所需的目標結果，然而該操作過程并不是普通消費者所能夠知悉和理解的。因此，也可以說大數據“殺熟”行為難以辨別的根本原因就是算法的特性造成的。2.訴訟原告范圍較窄根據民訴法的規定，訴訟原告應當滿足與案件有直接利害關系這一要求《民事訴訟法》第119條《民事訴訟法》第119條3.舉證責任分配不當按照民事訴訟法的舉證責任分配規則“誰主張，誰舉證”來看，大數據“殺熟”的舉證責任在于消費者一方，但是“殺熟”所利用的數據往往是由經營者通過大數據技術收集而來，分析數據所使用的算法也是由經營者自己開發或購買而掌握的，經營者可以比較容易地篡改或者銷毀相應的電子證據，因此，消費者想要舉證說明經營者實施大數據“殺熟”的難度較大張海玥.“大數據殺熟”的法律規制研究[D].蘭州大學碩士論文,2020張海玥.“大數據殺熟”的法律規制研究[D].蘭州大學碩士論文,2020年,第32頁.四、大數據“殺熟”法律規制制度的完善（一）細化大數據收集與使用原則1.貫徹數據最小化原則用戶的個人信息可以大致劃分為必要信息和非必要信息，對于必要和非必要的判斷原則可以參照歐盟《一般數據保護法案》中的數據最小化原則于夕媛,陳潤澤.大數據“殺熟”的法律規制[J].經濟師,2019年(第5期),第57頁.，即對個人數據信息按照充分、相關以及處理目的的必要性為限度進行收集。經營者在收集用戶個人信息時，只能強制用戶提供必要的信息，對于非必要信息，用戶享有選擇權和控制權，可以根據自己的意愿決定是否將該非必要信息授權給經營者使用，并且授權的相關細節也應當予以詳細的規定，如授權時間、授權形式、授權目的等問題。貫徹數據最小化原則，可以有效防范經營者過度收集用戶數據，進而從源頭阻止大數據“殺熟”現象的發生。于夕媛,陳潤澤.大數據“殺熟”的法律規制[J].經濟師,2019年(第5期),第57頁.2.適用數據透明原則如上文所述，同意權流于形式的后果便是使得用戶的個人信息數據收集過程具有模糊性，經營者經常在用戶隱私聲明里摻雜含糊不清的數據收集條款或者默認用戶允許其收集后續的交易信息，導致用戶往往無法了解自己被收集了哪些信息，被使用了哪些信息，即使遭受侵權也不自知。因而，適用數據透明原則十分有必要，數據透明原則是指經營者應當以清晰明確、通俗易懂的方式公開其處理用戶個人信息的范圍陳紅.個人信息采集的行政法義務[D].華東政法大學碩士論文,2019年,第23頁.陳紅.個人信息采集的行政法義務[D].華東政法大學碩士論文,2019年,第23頁.歐盟的《通用數據保護條例》中賦予了數據主體對自動化決策包括用戶畫像拒絕的權利高富平,王苑.大數據何以“殺熟”？[N].上海法治報,2018高富平,王苑.大數據何以“殺熟”？[N].上海法治報,2018年5月16日(第B06版),第2頁.3.落實“被遺忘權”歐盟的《通用數據保護條例》中規定了被遺忘權，即用戶可以要求經營者刪去本人的使用數據信息，減少經營者不當利用個人數據的可能。經營者在濫用大數據時，消費者往往都不能直接知曉，甚至等到知悉時，也常常因為勢單力薄而束手無策。因此，在大數據時代背景下落實“被遺忘權”是非常有必要的，應當賦予用戶“被遺忘權”，即用戶有權掌控自己的個人信息，既可以授權經營者使用，同時也應當允許其禁止經營者濫用。此外，經營者應當為用戶提供渠道，方便查閱自己個人信息的使用情況，才能切實地落實用戶行使“被遺忘權”。（二）完善大數據“殺熟”規制制度的適用1.統一并擴大主體范圍大數據“殺熟”使得消費者看到不同的商品價格，這并非是由成本或供求關系造成的，而是經營者通過大數據收集技術，掌握了消費者的消費習慣、偏好、價格敏感度等信息，從而利用算法做出分析，個性化推送該消費者最愿意付出的價格。為了獲得最大化利益，經營者施行大數據“殺熟”將損害消費者的合法權益，這是為法律所不允許的。大數據“殺熟”的主要針對對象是消費者，所以必須將消費者納入到現行法律的保護范圍內，才能為消費者維權指明方向并提供強有力的法律依據。因此，《價格法》應該將規制重點轉向對消費者權益的保護，將大數據“殺熟”的適用主體規定為經營者和交易相對人，而不是僅僅局限于其他經營者。在《反壟斷法》中，不能僅僅只限制具有市場支配地位的經營者，因為隨著科技的高速發展，再搭配大數據的自身特性，能夠實施大數據“殺熟”的主體不再局限于具有市場支配地位的經營者，一些具有相對優勢地位的經營者就可以實施大數據“殺熟”高重迎,李曄.數據平臺價格歧視行為的反壟斷規制問題分析[J].中國價格監管與反壟斷,2020年(第7期)高重迎,李曄.數據平臺價格歧視行為的反壟斷規制問題分析[J].中國價格監管與反壟斷,2020年(第7期),第20頁.綜上所述，《價格法》和《反壟斷法》應該將大數據“殺熟”的適用主體統一并擴大到經營者和交易相對人之間，即行為實施主體是經營者，行為接受對象是交易相對人。2.統一責任規定并限制自由裁量權《反壟斷法》是依據銷售額的百分比進行罰款，《價格法》是依據違法所得的倍數進行罰款，二者在計算罰款時的依據不同，在計算違法所得和銷售額時，銷售額的數值相對來說比較容易確定，此外，銷售額不僅包括違法所得還包括正常成本在內，將罰款依據統一為銷售額，不僅方便確定罰款數值，還可以適當地加大懲罰力度，增加違法成本。如上文所述，大數據“殺熟”可以認定為價格歧視的一種，在認定法律責任的時候可能均可以適用《反壟斷法》和《價格法》，因此，筆者認為，可以將屬于價格欺詐的大數據“殺熟”適用《價格法》，而將不屬于價格欺詐的其他類型的大數據“殺熟”適用于《反壟斷法》，這樣就可以避免法律的適用沖突。對于自由裁量權的問題，筆者認為，可以給罰款數額確定一個具體的最低值，并且根據違法行為的嚴重程度將罰款數額的幅度進行分階段處理，比如說在《反壟斷法》中，對于實施大數據“殺熟”的經營者可以處上一年度銷售額1%-5%的罰款，對于情節嚴重的，可以處上一年度銷售額5%-10%的罰款，這樣一來就可以解決執法者自由裁量權過大的問題。（三）健全大數據“殺熟”的維權途徑1.明確算法公開的范圍和對象算法作為一種定價工具，本質上屬于商業秘密，在法律上受保護，公開可能會損害經營者的商業利益，經營者有權以保護知識產權、避免惡性競爭為由，對部分內容不予公開，但算法的神秘性又導致大數據“殺熟”難以辨別。算法公開確有必要，但要明確公開哪些內容，向誰公開。對于算法源代碼，經營者可以向專門的政府監管部門審批備案，具體內容包括：算法所利用的數據、設計規則、運算過程以及在運行過程中可能出現的偏差、錯誤畢思琪.大數據“殺熟”的法律規制路徑研究[D].華東理工大學碩士論文,2020年畢思琪.大數據“殺熟”的法律規制路徑研究[D].華東理工大學碩士論文,2020年,第23-24頁.經營者還可以通過設立專門崗位，招聘專業人員來負責與用戶溝通和交流，向其解釋算法系統的運作機理。在信息披露頁面設計上，還應考慮怎樣以簡單明了、界面友好的方式展示算法信息，同時又不影響用戶的觀感和體驗感張淑玲.破解黑箱:智媒時代的算法權力規制與透明實現機制[J].中國出版,2018年(第7期)張淑玲.破解黑箱:智媒時代的算法權力規制與透明實現機制[J].中國出版,2018年(第7期),第52頁.明確算法公開的范圍和對象，才能保證算法的透明性和客觀中立性，明晰定價機制和原理，界定大數據“殺熟”的存在，從而對其進行有效規制。2.擴大訴訟主體資格私人訴訟雖然能夠實現對單個受害者的賠償，但是在大數據“殺熟”案件中，個體的單獨損失并不大，相比于程序復雜、成本高昂、舉證困難的訴訟，大部分受害者會選擇視而不見、默默隱忍，直接導致私人訴訟的整體積極性不高，因此，有必要擴大訴訟主體資格。一方面，可以考慮將行業協會等組織納入到公益訴訟的主體范圍劉玉蘭.論大數據“殺熟”行為的反壟斷法規制[D].華南理工大學碩士論文,2020年,第44頁.，提高訴訟可能性，因為行業協會是最熟悉大數據和算法技術的組織，本身已具備專業能力，在舉證和質證方面可以降低訴訟成本，不用另請專家來解釋說明。此外，還可以將消費者協會的訴訟主體資格范圍擴大一些，如將原先的省級以上才能提起公益訴訟的規定修改為設區的市及以上的消費者協會便可以代表消費者提起公益訴訟丁庭威.論大數據“殺熟”行為的法律規制[J].河南財政稅務高等專科學校學報,2018年劉玉蘭.論大數據“殺熟”行為的反壟斷法規制[D].華南理工大學碩士論文,2020年,第44頁.丁庭威.論大數據“殺熟”行為的法律規制[J].河南財政稅務高等專科學校學報,2018年12月(第32卷第6期),第52頁.另一方面，為了更好地實現對消費者個體的具體賠償，有必要完善我國的代表人訴訟制度。美國在這方面規定了集團訴訟制度，施行的是“默示加入”和“明示退出”機制文學國,孟雁北,高重迎.反壟斷法執行制度研究[M].中國社會科學出版社,2011年,第24頁.，即在起訴時并不要求訴訟參與人的人數確定。我國可以仿照投資者保護機構代表訴訟或者借鑒美國的集團訴訟制度，將代表人訴訟的“明示加入”制度修改為“默示加入”、“明示退出”制度，這樣可以更好地保護不特定人的合法權益，同時也節約司法資源。文學國,孟雁北,高重迎.反壟斷法執行制度研究[M].中國社會科學出版社,2011年,第24頁.3.加強舉證責任制度建設在大數據“殺熟”案件中，消費者本來就處于弱勢地位，不合理的舉證責任制度將進一步提高消費者的敗訴概率，間接打擊消費者的訴訟激情，加劇雙方當事人訴訟地位的不平衡。為了矯正這一失衡的控辯格局，健全該類訴訟的舉證責任制度迫在眉睫，一方面可以實行傾斜保護原則，適當地減輕原告的舉證責任，將部分的舉證責任分配給被告，如由經營者對其收集、利用消費者個人數據信息行為的合法性進行舉證，從而平衡當事人雙方的地位。我國臺灣地區的公平交易法中規定實施不正當競爭行為給他人造成損害的一方應當承擔無過錯責任。黃銘杰.公平交易法之理論與實踐[M].學林文化事業有限公司,2002年,第566頁.因此，也可以參考這樣的規定，將主觀過錯的證明責任轉移給被告，實行過錯推定原則，也即由被告來證明自身實施大數據“殺熟”行為沒有過錯，從而否定行為的違法性。黃銘杰.公平交易法之理論與實踐[M].學林文化事業有限公司,2002年,第566頁.另一方面，還可以適當地降低證明標準，如將民訴法中規定的高度蓋然性的證明標準下降為明顯優勢證據標準，這樣一來也可以彌補原告的弱勢地位，方便其舉證、質證。五、結語在大數據時代背景下，