引言誠然，我國的股東代表訴訟法律制度已經在一定程度上取得了進步，對相關問題進行了完善。但是隨著經濟社會的不斷發展、商事環境的不停變換以及公司股東對利益的要求日益漸增，我們需要思考如何將該制度更好的完善，以的發展。因此，應該在結合自身國情的基礎之上，適當學習借鑒來自例如美國、法國、日本等國家的有效經驗，對完善我國的股東代表訴訟法律制度百利而無一害。在我國具體的司法實踐中，若僅試圖通過《公司法》中關于“股東代表訴訟”制度的幾個實體性法律條文來解決上述糾紛，必然不能全部解決上述全部矛盾，因此有必要在完善實體法律規定的基礎上，合理配置相應的程序規則，從而更好的解決上述糾紛。正如“小股東權利，實質上是民訴中的程序”而言，本文試圖通過借鑒外國先進立法對股東代表訴訟制度程序上予以較為深入的研究，以探尋現階段該制度在理論與實踐運行過程中存在的問題，從而在解決上述焦點或者難點的基礎上完善股東代表訴訟相關的法律規定，進而實現更好的保護我國公司或少數股東的利益，達至公司治理、運轉最佳的狀態。

一、股東代表訴訟法律制度的概念及功能（一）股東代表訴訟法律制度的概念股東代表訴訟制度在我國體現為通過司法介入公司自治、干涉公司決策以實現落實董事、監事等公司高級管理人員違背誠實信用責任的法律機制，尤其是在充分保護公司與少數股東利益的基礎上，使其股東能夠通過法定程序實現法律規定的實體訴訟權利即實現維護“墮落的董事或者股東”所控制的公司的利益，從而實現由法院主持公道的一種程序性設置。該制度不同于公司直接訴訟，是保障公司利益免受侵害的另一重要解決方式，體現在許多國家商事法律或者公司法律體系中。股東代表訴訟在學界、乃至理論界尚未形成相對而言較為明確或者統一的概念，因此，各位專家、學者紛紛嘗試對其予以定義，從各定義上來看，其觀點基本沒有本質上的區別。在理論上更加傾向于以下學者的觀點，如美國學者漢密爾頓的觀點，其認為股東代表訴訟就是“由一個或多個股東提起的要求對公司受到的侵害獲得救濟或防止侵害公司的訴訟”。我國劉俊海教授認為股東代表訴訟實則是一種公司起訴權利的轉移，即股東依據我國相關法律的規定，在符合一定條件的情況下可以以自己的名義代表公司對于侵犯其公司利益的組織、機構或者第三人提起訴訟。也有學者認為股東代表訴訟作為一種訴訟形態，即只有公司合法權益被侵犯時，公司拒絕以公司名義提起訴訟或者依法享有訴訟權利的股東拒絕或怠于行使權利時，其股東可以自己的名義提起訴訟的一種訴訟形態。分析上述提及對股東代表訴訟的概念，可知制度設計的本身目的在于對公司利益遭受侵害后的直接或間接維護，作為原告的股東雖以自己的名義提起訴訟，但其通過訴訟所實現的利益應當完全歸屬于公司，而不由其直接享有。正如劉凱湘教授所言，股東代表訴訟主要體現為“派生性”與“代表性”。其中，股東代表訴訟中的股東權利“派生”于公司權利，而非其自始存在，唯有當公司利益受到侵犯時，公司拒絕以公司名義提起訴訟或者依法享有訴訟權利的股東拒絕或怠于行使權力時其才享有“派生”的提起訴訟的權利；就其代表性而言，體現為單個或者少數股東以維護公司利益為主要目的，代表公司與全體股東提起訴訟。綜上所述，股東代表訴訟的概念可歸納為：“符合法律規定條件的股東在公司合法權益遭受其他組織、機構或者第三人侵害時，公司怠于或拒絕以公司名義提起訴訟或者依法享有訴訟權利的股東怠于或拒絕行使權利時，依法以自己的名義提起訴訟的制度?！保ǘ┕蓶|代表訴訟法律制度的概念股東代表訴訟事實上是內部訴訟程序，主要在公司合法權益受到來自公司內部或者外部的不法侵害，此時卻公司怠于起訴以避免侵害的情形下適用。在上述情形之下，凸顯了股東代表訴訟法律制度主要功能之一的救濟功能，即在公司利益受到董事、監事以及公司高級管理人員、控股股東和公司外部人員的非法侵害時，適格股東通過提起代表訴訟的方式，幫助公司及時止損并且獲得經濟賠償或其他救濟，從而實現保護公司以及股東的合法權益的終極目的。該制度的第二個主要功能是預防功能，危害公司及股東合法權益的情形尚未發生，主要通過增加公司董監高以及控股股東等相關人員從公司謀取不當利益的風險成本，從而起到預防作用。第三個主要功能是完善功能，作為股東代表訴訟的又一大功能，相對其前期的預防功能與事后的救濟功能而言，其作為公司治理過程中促進公司管理逐漸完善最為重要的機制，起到了一定良好的推動作用。在我國現階段的公司運轉過程中，公司的經營權與所有權之間的日益分離致使中小股東基于其自身的特點往往不具備公司的經營權和管理權，從而更多的將關注焦點轉移到例如證券投資等方面，而不再關注企業的運營，至此往往促使享有企業經營權的公司董事、監事以及經理等在內的高級管理人員獲得企業的經營權和管理權，從而在一定程度上出現權利不斷膨脹的現象。對于如何避免高層領導在享有公司經營權和管理權的同時，又在勤勉、務實原則的指引下，不去從事損害公司權益以實現個人私利的事情，成為現階段各國公司均需要面對且必須要妥善解決的難題。為解決上述提及的問題很多公司采取完善民事賠償機制、建立獨立董事制度、擴大股東的權益以及增加董事會的義務等方式方法，促使上述提及的企業的實際經營者和管理者行使權利、履行義務以保證權利的正確實施，避免現代公司在治理模式選擇與適用的過程中出現權利義務偏差的情形。若出現此種情形，公司對相關責任人沒有采取任何追責措施，必然影響該制度的完善。所以只有股東代表訴訟制度才能真正實現對公司經營、管理機制的完善。

二、我國股東代表訴訟法律制度的現狀（一）股東代表訴訟法律制度的引入及原因直至2005年，我國才以通過修訂《公司法》的形式將上述制度引入我國的法律體系當中。自此，股東代表訴訟法律制度便在我國逐步生成。公司法的修訂雖在一定程度上強調了公司董事、監事以及經理等在內的高級管理人員的忠實和勤勉義務，但相對于上文提及的其他國家股東代表訴訟制度規定而言，還是缺乏相應的保護、責任、補償與追究等機制。該制度在我國的建立，也同其他國家一致，在充分考慮本國國情的基礎上，實現鼓勵股東提起上述代表訴訟與防止股東濫訴情形二者之間的均衡，從而實現在為部分股東提供合理訴求便利的基礎上，對濫用訴訟權利的股東予以必要的懲戒。其中，對于股東代表訴訟制度的構建，我們還應當賦予董、監、高正當管理公司、進行必要的商業判斷的權力。若不考慮類似上述問題，必然在一定程度上損害公司利益、股東利益。（二）我國股東代表訴訟法律制度的現狀我國《公司法》自1993年12月29日第八屆常委會第五次會議通過以來，一共經歷了四次修正，其中2005年修正案正式引進股東代表訴訟法律制度，第一次以法律條文的形式對股東代表訴訟法律制度進行了規定，標志著股東代表訴訟法律制度在我國的歷程正式開始，也使得我國關于股東代表訴訟法律問題有了法律上的依據。與此同時為了使得該制度更加契合我國國情的發展，于2019年出臺《全國法院民商事審判工作會議紀要》也專門針對股東代表訴訟制度及該制度的具體應用也做出了相關的說明。股東代表訴訟法律制度作為法律移植的產物，在解決我國商事經濟發展過程產生的問題中起到了明顯的成效因此國家、社會以及各個企業也越來越意識到股東代表訴訟法律制度的重要性，紛紛采取相應的措施對該制度進行完善與補充。

三、我國股東代表訴訟法律制度的不足自2005年我國引進股東代表訴訟法律制度以來，對該制度的研究就從未間斷。在不斷的實踐過程當中，發現了該制度與我國市場經濟發展仍有不匹配的地方，我們可以得知，目前我國股東代表訴訟法律制度存在的問題主要有以下幾個方面：（一）股東代表訴訟參與人資格不明確1、原告股東資格不明確且限制過多首先，原告主體不明確是指對有限責任公司于股份公司的股東代表訴訟制度分別予以規定。有限責任公司的股東可以書面請求作為申請機關的監事會或不設監事會的監事、董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向法院提起訴訟；而股份有限公司的股東書面請求作為申請機關的監事會或董事會向法院提起訴訟的，還必須滿足連續一百八十天以上單獨或合計持有公司百分之一以上的股份。此處對股份有限公司股東的限制僅體現在“連續持股180天”相對而言過于寬泛，應當借鑒美國股東代表訴訟制度中的當時持有股份原則。并且原股東在公司被注銷的情況下是否仍有權作為提起股東代表訴訟的原告在我國《公司法》與《公司法司法解釋（四）》的相關法律中未予明確，需進一步規制。在實踐中，除上文提及的情形之外，有限責任公司還存在記名股東與不記名股東的區別，對于享有股份有限公司無記名股票較多且符合上文規定情形的，能否提起股東代表訴訟還需進一步明確。2、被告資格不明確被告資格的規定主要體現在《公司法》第一百五十一條第三款：“他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的”中的“他人”范圍未作明確規定。關于該“他人”需要探討的是到底屬于董監高之外的公司內部人還是屬于公司外部人。[2]（二）前置性程序規定模糊1、申請主體不明確對于前置性程序規定模糊問題，是我國股東代表訴訟中所不可忽視的重要問題申請主體不明確《公司法》規定股東在發現董事、監事或高管損害公司利益而向法院提起代表訴訟之前，首先需向監事會或者董事會提出申請，在此種情形下，若監事會或者董事會接受了請求，則此時申請主體為監事或董事，此為以交叉請求程序作為前置程序。未履行該交叉請求程序而直接向人民法院起訴的，人民法院不予受理。向董事會或者監事會申請后，怠于起訴的，公司股東方可以自己的名義代表公司向法院起訴。但是上述情形忽略了在實踐當中有可能出現公司董事、監事或者高級管理人員共同損害公司利益的情形。[3]2、“窮盡內部救濟”原則不合理通過上文所述我們可以得知，股東在直接向法院提起代表訴訟之前還需要履行一個交叉請求的前置性程序，股東必須申請公司內部機構提起訴訟。僅在該內部機構明確拒絕起訴或者怠于起訴以及情況緊急的情況下才能以自己名義代為起訴。然而我國《公司法》將內部機構怠于起訴的期間規定為三十天[4]，在該期限內，僅僅只有在情況緊急的情形下，股東方可直接向法院起訴。否則的話，必須完成三十天的漫長等待，在實踐當中，這往往就給了損害公司利益的人很好的逃避機會，錯過起訴良機。如若被告是公司的實際控制者，那么這一前置程序事實上就形同虛設。作為公司實際控制者的被告通常會利用自身控制公司的優勢，在三十天等待期內采取其他的措施，以逃避法律責任。此時，“窮盡內部救濟原則”就顯得極為不合理。3、“情況緊急”規定不明確我國《公司法》第一百五十一條第二款作為前置程序的豁免情形，規定了在緊急情況下，無需履行交叉請求程序即可直接向法院提起代表訴訟。但是何為“緊急情況”，法律對此并未明確。因此使得該規定在指導司法實踐時，存在諸多的不確定性，使得法官擁有較大的自由裁量權，容易出現同案不同判的情形。不利于保證法律適用的準確性與穩定性。（三）股東代表訴訟法律制度相關配套制度不完善股東代表訴訟法律制度的相關配套制度不完善相關制度的不完善，足以使得該代表訴訟的結果變得不合理、不公正。1、代表訴訟中“合理費用”的分擔問題在我國現有法律的規定之下，當股東以自己的名義代表公司向法院提起訴訟時，訴訟費用由股東，僅在原告股東勝訴時且勝訴利益歸公司時，原告股東享有補償請求權，有權要求公司承擔合理費用。但是何為“合理費用”，就目前我國存在的立法來看均沒有明確的認定標準。在實踐當中，律師費、保全費等等是否屬于合理費用，應該由誰承擔該部分費用均無明確的認定標準。正是因為上述認定標準的不明確，極大程度上影響了股東提起代表訴訟的積極性，從而最終不利于公司的穩定發展。與此同時還有一個需要注意的一種情況是，若在原告股東敗訴的情況下，訴訟費用又該如何承擔，此時原告股東是否能夠要求公司分攤部分費用，我國亦沒有立法明確規定。2、股東代表訴訟管轄問題關于股東代表訴訟案件的管轄問題，我國立法中并沒有專門的法條進行規定，所以具體案件通常依據《民事訴訟法》的規定確定管轄。結合《民事訴訟法》的相關規定[5]，對于該相關規定中的公司成立到注銷過程中董監高應履行的義務可概括為法定義務，基于此個人認為大致可以總結為三種情形：第一種，針對董監高違反其法定義務，造成公司利益損失的，應該由公司住所地人民法院管轄。第二種，針對公司內部人員以外的人員侵害公司利益的情形，則應該按照具體情形適用合同糾紛管轄規則或者侵權糾紛管轄規則。第三種：針對公司內部人員與外部人員相勾結，串通損害公司利益的情形，則根據起訴案由確認法院管轄。[6]上述《公司法》中存在的零散的規定情形范圍寬廣、標準不明確、可適用性不強且復雜。此規定來指導司法實踐給原告股東起訴帶來了很大程度上的不便所以針對股東代表訴訟案件的管轄問題，也是我國后續立法中完善的問題。3、訴權濫用問題我國股東代表訴訟法律制度的前置性程序存在預防濫訴的功能，但是由于該前置性程序的規定并非十分完善，所以仍然存在漏洞，使得股東濫用訴訟權利的現象時有發生。訴權濫用的現象往往表現在以下幾個方面[7]：首先在于股東身份不適格。在實踐當中常常表現為冒用他人股東名義提起代表訴訟。[8]其次在于缺乏訴訟利益。所謂訴訟利益通常是指原告的訴訟請求具有通過判決使糾紛得到解決的必要性和實效性。缺乏訴訟利益往往就是表現為該訴訟利益不存在現實的可保護的可能性。；最后在于提起多余訴訟。往往表現為具有原告資格的適格當事人提起的訴訟沒有可訴性，訴訟雙方對問題的爭議焦點可以通過其他途徑得到合理的解決。結合上述訴權濫用的現象，我們可以了解到，任由股東隨意的享有訴權而不加以限制，會嚴重損害公司利益，與此同時也會造成司法資源的大量浪費，所以基于此，需要在后續立法當中加強對該方面的考慮，提出完善措施，出臺相關政策、法律法規加以規范。

四、我國股東代表訴訟法律制度的完善（一）明確股東代表訴訟參與人資格股東代表訴訟參與人資格不明確問題是我國股東代表訴訟法律制度完善發展所必須要面對的主要問題，因此為了更好地促進股東代表訴訟法律制度在我國的完善，我們有必要針對目前存在的問題提出針對性的有效解決措施。1、明確原告資格、取消不必要限制首先明確股東持股時間的判斷標準。如前所述，在我國目前所現有的法律制度當中規定，有限責任公司與股份有限公司不同。對于股份有限公司的股東法律存在更為嚴苛的要求對此情況，我們在實踐中對于股東持股時間是否達到180日以上、或者達到180日以上但是否具有代表訴訟原告資格應當根據不同的情況進行判斷其次適當降低對原告股東持股比例的要求。適當借鑒美國經驗，引入保證金制度。原告股東所持股份的時間和比例未達到法律所規定的要求時，若原告股東愿意繳納保證金的，法院可以受理該股東提起的代表訴訟。直接降低對持股比例的要求。加入針對持股數額考核的標準。[9]在實踐當中由于企業的大小規模不同，所以發行的股份數量與持股人數量存在部分差異，因此，單純的降低對持股比例的要求，仿佛無濟于事。[10]例如就強調資合性的股份有限公司來說，中小股東直接參與公司決策的可能性十分渺茫，其所持的股份更是很難達到所要求比例，所以僅僅降低對持股比例的要求并不能解決實踐中存在的問題，在這樣的情況之下，個人認為加入一個最低持股數額的標準就可以在一定程度上解決該問題。即從持股比例和數額兩方面進行考量，當股東持股比例不能達到法律規定的比例時，還可以從數額方面考慮，當持股數額符合了前文所述的最低持股數額標準時，也同樣可以允許股東擁有原告資格。最后明確原告股東資格，僅要求在原告股東“起訴時”享有公司股東身份即可。不能一概股東喪失繼續參加案件后續審理的資格。我們應當從實際出發，根據股東喪失股東資格的主觀和客觀因素，如是否存在惡意訴訟情形、是否存在不可抗力或者意外事故等情形綜合判斷該股東是否應該繼續享有訴權、參加案件后續訴訟的資格。2、明確被告資格針對我國《公司法》中關于被告規定模糊的現狀，應該明確被告主體。除了公司董事、監事、高級管理人員以及公司其他內部成員以外，法條規定的“他人”應該如何界定。依據《公司法》立法目的，對于該“他人”實質上是指一切實施對公司利益有損的外部第三人。即凡是實施了損害公司利益的一切人員都可以成為股東代表訴訟案件的被告。（二）完善前置性程序的相關規定1、明確申請主體針對《公司法》中規定的原告股東提起股東代表訴訟之前必須履行的交叉請求的問題。正如上文所述，當存在公司董事、監事或者高級管理人員以及公司其他內部人員相互串通共同損害公司利益時，若堅持要原告股東履行該法定程序，則必然會導致公司利益受到極大的損害。[11]因此，對于此種情形，建議可以允許原告股東不履行該前置程序，而直接向法院起訴。也就是說在此種情況下，不需要由公司董事或者監事向法院提起訴訟，而直接明確利益受到損害的股東作為申請主體，向法院提起代表訴訟。2、完善“窮盡內部救濟”原則的規定所謂的用盡“內部救濟”措施，即指作為原告提起股東代表訴訟的原告股東應當先履行法律規定的前置程序，如果該程序履行完畢，則可以在申請機關不同意公司提起訴訟的情況下，可以依法以公司的利益向法院提起股東代表訴訟。對于第三人侵犯公司利益的情形，可以按照《公司法》的規定，作為原告提起訴訟的股東發現第三人侵犯公司利益的，以公司董事東會作為申請機關，通過董事會履行股東代表訴訟前置程序來實現用盡公司“內部救濟”的職責。在實踐中，沒有履行上述提及的前置程序，沒有涉及“內部救濟”措施情形的，且沒有遇到上述提及的“緊急情況”或“出現董事、監事共同侵犯公司權益”情形的，均不屬于窮盡內部救濟措施的情形。綜上訴述，股東代表訴訟制度中“內部救濟”的衡量標準，只要符合上述提及的情形，便均已滿足窮盡“內部救濟”措施的的情形。3、明確“緊急情況”的認定標準何為“緊急情況”我國《公司法》并未闡明。對“情況緊急”予以類型化，標準化的解釋，是明確“緊急情況”認定標準的良好方法[13]。比如結合實踐中存在的情形，我們可以將“公司進入清算階段或者已經被注銷”、“被告同時身兼數職”、“原告同時擁有雙重身份”等情形作為認定“緊急情況”的標準之一。同時，可以設置一條兜底條款，進一步增強“情況緊急”的適用性。[14]總之就是在實踐當中，除了上述可成立的完善路徑以外，還應當結合案件實際情況對是否屬于“緊急情況”情形具體分析，科學、合理的認定“緊急情況”。（三）完善股東代表訴訟相關配套制度1、確定代表訴訟中“合理費用”的分擔對于股東代表訴訟法律制度中“合理費用”的分擔問題[15]，通常表現為訴訟費用以及律師費用、擔保費用等費用承擔問題[16]。股東之所以提起代表訴訟維護公司的合法權益，間接保證自己的利益不受損失。根據我國《公司法》的相關規定，僅有在股東勝訴的情況下，才可以在勝訴利益范圍內請求公司給予適當的補償。而一旦敗訴后，則所有因訴訟而產生的費用都會由原告股東一人承擔。因此，為了更好的保護公司合法權益不受侵害，在后續對股東代表訴訟法律制度完善的過程中有必要完善訴訟費用補償規則。具體的可以從以下方面入手建立訴訟費用補償規則。第一區分善意與惡意股東。對于惡意起訴的情形，無論何種情況，所產生的訴訟費用一律有原告股東自行承擔。與此相反，對于善意提起股東代表訴訟的股東，不僅僅將補償請求權限制在勝訴的前提之下，當善意股東敗訴時，仍然可以享有一定的補償請求權。即當股東出于維護公司利益的角度出發，無論勝訴或是敗訴，均對公司享有補償請求權。第二明確以及擴展“合理費用”的范圍。通過明確“合理費用”的認定標準，明確屬于合理費用的范圍，以實現在實踐當中有據可循。比如將律師費、擔保費等費用納入合理費用范疇。減少股東提起代表訴訟的后顧之憂，提高積極性，有效避免公司權益的損失。2、明確股東代表訴訟管轄在實踐中，對該類案件的管轄以“原告就被告原則”、“公司住所地”為主，除上述兩種管轄外，還可以以“侵權行為地”來選擇管轄法院。其中，對于“原告就被告原則”、“公司住所地”在司法實踐中運用較多，在此不再贅述。對于“侵權行為地”而言，在實踐中更多的表現為侵權行為實施地和侵權結果發生地。比如第三人侵犯公司利益的情形在實踐中被認為類似于一般侵權案件，因此，在司法實踐中可以適用侵權案件所適用的“侵權行為地”和“被告住所地”法院予以管轄?？傊瑢τ谏鲜鎏峒暗墓蓶|代表訴訟案件的管轄可以按照“被告住所地”、“公司住所地”以及“侵權行為地”予以選擇適用。原告可以選擇上述最為有利的方式，并且在實現公司或股東最為便利的基礎上，實現維護公司利益的最大化。3、防止訴權濫用針對實踐中適格股東濫訴的行為，我們可以建立相應的懲罰機制。具體措施可以有以下方面。第一增加濫訴成本。對于適格股東惡意提起訴訟的行為，法院在審查過程中應該嚴加審查，一旦發現濫訴行為，法院可以剝奪其訴訟權利，并且因濫訴行為所產生的一切費用由濫訴股東自行承擔，該股東不對公司享有補償請求權。第二建立濫訴股東賠償機制。根據上述所言，當股東濫用訴訟權利，造成他人合法利益損害時，除了因訴訟而產生的費用由其自身承擔以外，還需要賠償其他因此濫訴行為而使得合法權益受到侵害的損失。

總結2005年，我國以修改《公司法》的形式，將盛行于國外的“股東代表訴訟制度”予以引入，試圖通過實體性以及程序性規則的明確規定，實現對股東代表訴訟制度合理、有效的規制，從而實現對我國公司董事、監事以及經理等在內的高級管理人員的監督與約束，進而達至在逐步改進或者完善公司內部治理結構的過程中維護公司中小股東的最大利益。相較于英美法系國家或者大陸法系國家而言，我國股東代表訴訟制度起步較晚、發展緩慢，且由于與股東代表相關的訴訟制度僅通過《公司法》相對而言較為簡短的條文形式表達，沒有涉及或沒有與我國《民事訴訟法》等相關法律具體結合，致使在司法實踐的過程中未能真正實現對我國中小股東利益的保護。伴隨著我國《公司法司法解釋（四）》的出臺，股東代表訴訟制度得到了進一步的發展，它主要著眼于股東權利保護和公司治理。這既