寧韜：論取保候審功能的異化，《研究生法學》，2009年第5期。(四)取保候審成為“變相結案”的手段司法實踐中即使采用取保候審這一措施通常也不是沒有逮捕的必要,而更多是出于有罪證據不足或罪與非罪難以把握的情況下為避免錯案責任的追究所作出的趨利弊害的選擇,是為給一些有嫌疑但無證據或者有嫌疑但難以認定的案件“下臺階”,保而不審的問題比較突出。（〔15〕宋英輝:《取保候審適用中的問題與對策研究》,中國人民公安大學出版社2007年版,第56頁。）取保候審事實上往往被排斥于那些應當負刑事責任、應當判處刑罰的案件之外。（陳衛東:《保釋制度與取保候審》,中國檢察出版社2003年版,第391頁。）我國司法實踐中取保候審適用率如此之低,很難說那些被關押候審的犯罪嫌疑人或被告人都有羈押的絕對必要性。事實上對社會公眾和被害人利益的過多考慮已經對被追訴者的人身自由造成了不必要的侵害。而且讓無罪的人被羈押候審本身就違反了刑事訴訟程序正義的理念和基本要求。這實際上就是在被判有罪之前就讓犯罪嫌疑人和被告人“嘗一嘗監獄的味道”,哪怕是他們不可能被判處監禁刑。〔17〕杰弗里·威爾遜:《英國刑事司法程序》,麥高偉譯,法律出版社2004年版,第106頁。這種情況下適用取保候審,同時也是為了收集證據提供便利,為可能的繼續追究犯罪提供便利,這也可以認為是取保候審所具有的一項獨立的功能。本文開頭提及的“天價葡萄”案也是這種情況,4個農民在葡萄估計只有300元的情況,在檢察機關證據不足退回偵查兩次,可能不起訴的情況下,仍然被取保候審。說明實踐中存在著辦案機關應當作出撤銷案件、不起訴、終止審理等決定,而由于辦案機關的考核制度等原因,以“取保候審”的名義將案件懸置起來,作為不追究刑事責任案件的一條“出路”的情況,有種說法叫做“保而不審,一日取保、終生候審”,這種以罰代審等問題在實踐中還大量存在,（程衛東:“正確理解和運用取保候審———學習新刑事訴訟法后的幾點體會”,載《訴訟法學、司法制度》1997年第3期。）取保候審變成了變相結案的一種手段。(五)有些地方甚至將取保候審的保證金作為“創收”的手段據對某內地地級市調查,截止2000年底,仍有三分之一的縣級辦案部門是自己辦保,自己收錢,只不過是由承辦人收或業務單位收,變成現在由縣一級辦案部門財務部門統一收取。某縣公安機關從1997年到1999年收取保證金86萬余元,清退10萬余元,其余70萬皆以被取保候審人在傳訊時未及時到案為由予以沒收。據調查,有一些辦案人員在臨近取保候審期限屆滿前的工作時間到被取保候審人的家里傳訊,由于取保候審并未完全限制被取保候審人的外出和工作自由,所以很可能遇到其不在家的情況,此時便由鄰居等人證明其被傳訊不到,制作材料后作為沒收保證金的根據。（梁文龍:“取保候審問題研究”,參見法律教育網:/news/21601/21714/21623/2005/3/ma046619593410135002136113_162637.htm,最后訪問時間:2009并說明實施逮捕和搜查的正當理由;在美國,被告人享有的一系列訴訟權利則被上升為憲法權利,警察對任何人實施逮捕、搜查必須首先向一名中立的司法官員提出申請,并證明被逮捕或搜查者實施犯罪行為具有“可成立的理由”以及說明予以逮捕或搜查的必要性。’151陳瑞華:《刑事訴訟的前沿問題》,中國人民大學出版社2000年版,第289、293頁。從事后救濟的角度來看,對于逮捕,刑事訴訟法只規定人民法院、人民檢察院和公安機關如發現對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施不當的應及時撤銷或變更,犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬對公、檢、法采取強制措施超過法定期限的,有權要求解除強制措施。可以看出,對于羈押性強制措施的適用的變更只能由偵查機關提出,只停留在“自我否定”上而缺乏必要的外部監督,被羈押人一般不享有請求中立機構予以復查的權利。而且對這種強制措施是否予以變更的審查過程也不具有公開性和透明性,容易造成暗箱操作。在國外涉及人身羈押的強制措施的實施,被羈押人可以申請中立的司法機構進行復查以維護其合法權益。如意大利的刑事訴訟中,被告人及其辯護人有權針對預審法官作出的限制人身自由的強制措施的裁決,向法官所在地的省府駐地法院申請復查。（52陳瑞華:《刑事訴訟的前沿問題》中國人民大學出版社2000年版,第3n頁。）綜上,從我國現行立法來看,對于羈押措施的適用,受羈押人不享有申請中立司法機構復查的權利;羈押性強制措施往往是作為服務于偵查工作的手段,批準決定采取羈押措施帶有濃厚的行政色彩,而不是以一種訴訟的形式作出決定。古老的西方法諺有云:“任何人不得成為自己案件的法官”。由公安機關負責人決定拘留、檢察院的檢察長決定逮捕顯然有違基本的訴訟法理。最后,國家賠償制度不健全。在羈押性強制措施適用發生錯誤的情況下,《國家賠償法》只將人民檢察院和人民法院作為賠償義務機關,至于檢察機關的錯捕案件往往是由于公安機關的錯誤拘留所造成的,對此則不予考慮,公安機關就會因為錯拘或超期羈押不會帶來賠償責任而不予重視。第二種觀點從逮捕權的現狀出發,認為前種方案能有效地根除逮捕中的各種弊端,符合國際刑事訴訟立法的趨勢,但在我國現行體制下,偵查階段的批捕也一律須經法宮審查,由法宮掌握批捕權、簽發逮捕令的做法,需要對現行司法體制作較大的變動,實施時的阻力可能較大,其可行性有待論證。故建議將逮捕批準決定權保持原狀,仍由檢察機關掌管,但在逮捕后需增加一道事后司法復查的補救措施,也即主張通過引入英美法系國家的“人身保護令制度”‘54來完善我國的審前羈押性強制措施制度。及到整個司法制度的變革,因此其可行性不大。第二種觀點實質上是主張將西方的“人身保護令”制度移植于審前羈押性強制措施的適用中來,所謂“人身保護令”制度,就是法院根據被羈押人的申請而簽發的將被羈押人帶到法庭以審核該羈押是否合法的命令,以保障被羈押人的人身權利不受非法侵犯。這種事后司法審查的構造卻與第一種觀點一樣,也需要對我國目前的司法體制做較大的變動,且目前法院也面臨案件劇增所帶來的巨大的審判壓力,‘55很難再分擔對審前程序的批捕的合法性審查的任務,加上審前程序批捕量如此巨大,其可行性也是值得論證的。考慮到我國的司法體制現狀,特別是憲法的規定性,筆