文章來源：中顧法律網上網找律師就到中顧法律網快速專業解決您的法律問題論附負擔贈與合同的含義及效力——以我國首起助學合同糾紛案為例周輝斌湖南師范大學法學院副教授關鍵詞:附負擔贈與/合同/適用法律內容提要:我國首起助學合同糾紛案引起了媒體的廣泛關注。法院對該案的判決存在諸多不能自圓其說甚至自相矛盾的地方，其主要原因是對我國《合同法》規定的附負擔贈與合同的含義和效力沒有真正把握。因此有必要詳盡探討附負擔贈與合同的含義和效力，分析助學合同案的法律適用問題。一、對我國首起助學合同糾紛案適用法律的質疑17歲的小詩在上小學五年級的時候，他父親在車禍中喪生。由于母親收入不穩定，使她隨時面臨輟學的危險。2003年11月，正在上高一的小詩在網上認識了澳門人陳勁草。陳對小詩的處境深表同情，表示愿意資助她上學，直到大學畢業。但是，為了確保小詩努力學習，法律專業畢業的陳勁草提出，雙方要簽訂一份協議來相互約束。2004年2月，陳勁草和小詩簽訂了一份《助學合同》。在合同中約定了如下內容：“被資助人不得退學，不得拍拖，不得違反校規，不得有與學生身份不相稱的行為;非經資助人同意不得工作(含兼職);必須考上本科，并獲學士學位;受助人如果違約，將雙倍返還所受資助的款項……”有了陳勁草的資助，小詩想轉學到離家較近的28中學習，但是學校需要一筆很高的贊助費。小詩將這一情況告訴陳勁草之后，陳于2004年6月給小詩寄了7000元用于轉學。不久，小詩順利轉入28中讀高二。當時正值暑假，同學們在學校參加補習班，小詩在學習中發現，自己學習基礎較差，和同學相差較大，想重讀高一，但她的想法遭到陳勁草的拒絕。此后，小詩也曾提出過更改合同，希望降低標準，讓她讀衛?；虼髮?，但陳勁草不同意。2004年7月，小詩由于學習跟不上，加上家中出現變故，如果繼續完成學業會給本來困難的家庭雪上加霜，此外，她感覺“拿別人的錢讀書壓力太大”，思考再三，她放棄學業外出打工。但是，她不敢將實情告訴陳勁草，仍然以28中學生的名義給他寫信。2005年5月，陳勁草打電話到學校詢問小詩的學習情況，才得知小詩已經退學。陳勁草感覺自己受騙了，將小詩及家人告上法庭，要求雙倍返還資助金共2.4萬元。這起案件被媒體稱之為我國首例助學合同糾紛案。陳勁草的這一舉動引起了社會的廣泛關注和討論。社會輿論對這一事件的爭論主要集中在助學該不該提“附加條件”這一問題上?？隙ㄕ撜哒J為，資助人慷慨捐出錢物，本意就是希望被資助人好好學習，完成學業。如果沒有具體的協議規定，沒有一個量化標準，就難以對被資助人的學習情況進行約束。付出了愛心而沒能收到效果，會挫傷償損失與違約金之間做一個選擇[5]，而不是判決受贈人“返還原告贈與款項12000元”。第三，法院對于《助學合同》中的約定違約金條款究竟是否有效沒有表明態度，這難以使原告服判。根據法院對《助學合同》整體作出有效判決的思路，可以推定法院認定約定違約金條款是有效的，但是，既然違約金條款是有效的，為什么又不支持原告執行該約定違約金條款的訴訟請求呢?法院轉而求助于贈與合同的無償性這一性質，認為，“受贈人不應該為接受贈與而負擔超過贈與價值以外的義務。”然而，既然法院已經認定該助學合同為附負擔的贈與，而附負擔的贈與屬一般于贈與的一種例外情形即附負擔贈與不具有無償性已為法學界所公認，因此，從邏輯上來思考的話，就不應該用一般贈與的無償性來解釋附負擔贈與這種例外情形。這里顯然反映了法院自相矛盾的邏輯。法院之所以會存在上述“剪不斷，理還亂”的諸多自相矛盾的邏輯，筆者認為，根本的原因在于將《助學合同》認定為附負擔贈與合同存在定性上的錯誤。下文將對附負擔贈與合同的認定提出筆者的淺見，以求教于方家同仁。二、附負擔贈與合同的含義我國《合同法》第185條對贈與合同進行了明確的界定：“贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同?！庇纱丝芍浥c合同在通常情況下是一種單務無償合同。所謂無償，是指受贈人在取得受贈財產的所有權時不需要付出任何對價;所謂單務，是指贈與人對于受贈人負無償給予財產的義務，受贈人不負擔義務。但是，贈與合同的“單務性”也有例外情形，那就是《合同法》第190條規定的附負擔贈與合同。該條規定：“贈與可以附義務?！薄百浥c附義務的，受贈人應當按照約定履行義務?！彼^附負擔贈與，是指受贈人負一定給付義務的贈與。史尚寬先生指出，附負擔贈與，謂以受贈人對于贈與人或第三人負有為一定給付債務為附款之贈與[6]。臺灣地區“最高法院”判例認為，“所謂附負擔贈與，系指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言?！盵7]因此，附負擔贈與合同與一般的贈與合同最大的不同就是受贈人負有一定給付義務。這一“給付義務”在我國臺灣地區及我國民法學界均稱之為“負擔”，我國《合同法》第190條雖然沒有使用“負擔”一詞，而是使用了“義務”一詞，但是，法學界大都認為，此處的“義務”應解釋為與“負擔”無異[8]。因此，準確把握附負擔贈與合同的含義，關鍵在于把握“負擔”的準確含義。1.“負擔”應具有債務的性質。史尚寬先生指出，負擔常使受贈人負擔一定之債務，即負擔常有債務的效力，故當事人雖就贈與財產之用途，為一定之約束，不過為無拘束力之忠言或希望，而非使受贈人負有法律上之債務者，非負擔。例如叔父對于其侄為購書籍之用，贈與以金錢。這種負擔，學者稱為單純負擔(modussimplex)，與產生真正債務之負擔(稱特殊負擔，modusqualificatus)相區別[9]。我國大陸也有學者指出：“附負擔贈與須使受贈人負擔一定的義務。如果贈與合同中所附加的不是使受贈人負擔一定的給付義務，而是為達到一定的結果，則該贈與不屬于附負擔贈與?！盵10]而是為實現一定目的、達到一定目的的目的贈與。如男女雙方為結婚而贈與財物，則屬于目的贈與。目的贈與的贈與人不得向受贈人請求贈與目的的實現，而只能在目的不能實現時請求受贈人返還不當得利[11]。因此，筆者以為，我國《合同法》附義務贈與合同中“義務”也必須具有債務的效力。“債務之本質必須為一定給付(leistensollen)之法律上的義務?！盵12]所謂具有債務的效力，即其給付雖不限于具有財產價格，但終須以有形的或無形的利益為依歸，且當其不履行時，須能變為損害賠償而后可[13]。2.作為民事義務，“負擔”應該符合民事義務的基本特征。我國民法學界通常認為，民事義務是民事關系的當事人一方，為了滿足他方利益所應實施的行為限度。應從三個方面把握民事義務的實質[14]：第一，民事義務是以不利益為內容的法律拘束力。義務旨在滿足權利人的利益，對義務人而言，義務就體現為不利益。從助學合同糾紛案來看，受贈與人承擔的“不得退學，不得拍拖，不得違反校規，不得有同學生身份不相稱的行為;非經資助人同意不得工作(含兼職);必須考上本科，并獲學士學位。”等所謂的義務，很難說對受贈人是一種不利益。第二，義務不是對于負擔者人格的拘束。義務與其負擔者的人格是分離的，負擔者并不因為負擔或者履行義務，而喪失人格，或者使人格受到不利影響。在筆者看來，助學合同糾紛案中，受贈人所承擔的眾多“義務”均對其人格特別是自由構成了消極影響，因此，不能認為是一種法律上有效的義務。第三，義務具有法律強制力。所謂法律強制力，指法律對于義務負擔者必須履行義務的命令。假使義務人故意或者因過失而不履行，就要使之負擔民事法律責任，加以制裁。簡言之，法律上的義務應該具有強制執行的可能性，至少當執行不了的時候，應該是可以通過追究損害賠償責任實現對權利人的救濟，否則，不成其為民事義務。而助學合同糾紛案中，受贈與人所承擔的那些所謂義務都是不能強制執行的，而且，也不能通過賠償損失來實現對贈與人的救濟。試想一下，如果受贈與人考不上本科，拿不到學士學位，法律能強制執行其考本科，拿學士學位嗎?另外，受贈人考不上本科，拿不到學士學位會給贈與人造成損失嗎?能計算出損失的多少嗎?很顯然，受贈人所承擔的所謂義務由于不具有法律強制力而不能成為法律上的義務。3.贈與所附“負擔”與贈與人所負的給付義務不具有對價關系。如果這一義務已經達到對待給付之程度，則由于該契約已經喪失無償性，因此已經不能夠再認為是贈與契約。反之，如果該行為義務尚未達到對待給付之程度，則可能會被認定為“負擔”[15]。負擔與對待給付究竟應如何區別?有學者指出，負擔與對待給付的不同在于：負擔必須于贈與人先為給付之后，才有履行負擔之義務[16]，而且通常負擔之價值并不會超過贈與財產之價值。如果負擔之內容果真大到與贈與之價值相當時，即無法再被稱之為贈與，因其已經和贈與之無償性不符合，例如贈與一筆金錢，如果約定受贈人應將部分利息給付贈與人，應屬負擔;但是如果約定受贈人應按期給付贈與人金錢，而其總額與贈與之數額相等，即不再是贈與。正因為如此，臺灣地區民法規定，受贈人僅于贈與之價值限度內，有履行其負擔之責任[17]。4.附負擔贈與與目的性贈與是兩種不同的贈與合同。所謂目的性贈與，是學理上的一個概念，是指贈與人是基于特定目的而為贈與，并非課受贈人予義務。史尚寬先生指出，依法律行為內容，不課以義務，惟為結果而為贈與者，稱為目的贈與(Zweckschenkung)[18]，例如贈與一筆金錢，目的在讓受贈人參加研習會以增加見聞及相關知識。附負擔贈與與目的性贈與的主要區別在于：第一，由于附負擔贈與，在于使受贈人負有為一定給付之義務，因此如果其不履行負擔，贈與人可以訴請履行或撤銷贈與。反之，目的性贈與，受贈人之行為并非義務，因此如果受贈人不為符合該目的之行為，以上例言，例如受贈人因未能報上名或研習會未能開成，以致未參見研習會，贈與人無法訴請履行，只能主張雙方之締約目的無法達成，構成締約基礎喪失，而依不當得利請求受贈人返還贈與物。第二，負擔是從贈與之財產中所為之給付，因此其給付通常是有財產價值之給付。反之，目的性贈與，受贈人所為之行為通常未必是財產上之給付。是以如果受贈人所應給付者與財產上之給付無關，而是勞務，則應屬非負擔，而是目的性贈與[19]。史尚寬先生指出，判斷某項贈與究竟是目的性贈與還是附負擔贈與，應依贈與人就所定用途之事實上履行所有利益之強度、契約當事人之信任關系、所定用途之內容及其金錢的價值而定[20]。依以上兩點主要區別，筆者認為，《助學合同》應定性為目的性贈與。因為：第一，如前所述，受贈人承擔的“不得退學，不得拍拖，不得違反校規，不得有同學生身份不相稱的行為;非經資助人同意不得工作(含兼職);必須考上本科，并獲學士學位?！钡人^的義務并不具有法律上給付義務的基本特征，僅僅是受贈人應該為的一定行為，如果受贈人不為這些行為，贈與人無法訴請履行，只能主張締約目的無法達成，而依不當得利請求受贈人返還贈與物。第二，受贈人應為的這些行為不僅不是從贈與之財產中所為之給付，而且根本就不具有財產上的價值，與財產上之給付無關。5.附負擔贈與也不同于附條件贈與。附負擔贈與與附條件贈與的區別主要表現在負擔與條件的不同：條件具有限制法律行為效力發生或消滅的作用，而負擔則不具備這種作用。因此，在附條件贈與中，條件有控制贈與合同生效與否的功能，而在附負擔贈與中，并不因附負擔而延緩或解除贈與合同的效力。另外，在附負擔贈與中，負擔是以一定給付為內容，屬于義務，故負擔必須履行，否則可以依照強制程序，強制其履行，而條件不以一定給付為內容，不屬于義務，無可強制執行性。[21]三、附負擔贈與合同的效力合同的效力，是指法律賦予依法成立的合同具有拘束當事人各方乃至第三人的強制力[22]。就附負擔贈與合同而言，對第三人似無強制力。因此，附負擔贈與合同的效力，僅指依法有效成立的附負擔贈與合同對于贈與人和受贈人具有的強制拘束力。具體表現在如下幾個方面：1.受贈人負擔之履行。受贈人因附負擔贈與契約之有效成立，即負有履行負擔之義務。這一履行也屬一種債之清償，故應依負擔之本旨為之，即應依契約就負擔之全部負履行之責任。但是，由于贈與的目的是使受贈人無償取得利益的一種恩惠契約，既曰贈與，自須施惠于人，如果贈與價值少，而負擔價值大，那么，就不宜請求受贈人就超過贈與之價值部分，仍負履行其負擔之責任。因此，臺灣地區民法第413條規定：“附有負擔之贈與，其贈與不足償其負擔者，受贈人僅于贈與之價值限度內，有履行其負擔之責任?！?.贈與人撤銷贈與。根據我國《合同法》第192條第1款第3項的規定，受贈人不履行贈與合同約定的義務，贈與人可以撤銷贈與。這是受贈人不履行負擔時，附負擔贈與合同的效力，即贈與人享有撤銷贈與合同的權利。一旦贈與人行使撤銷權，則被撤銷的贈與合同的效力溯及地消滅，當事人的權利義務回復到未訂立贈與合同之前的狀態。贈與人有權以不當得利為由，要求受贈人返還贈與款。為了維護社會關系的穩定，《合同法》第192條第2款規定“贈與人的撤銷權，自知道或者應當知道撤銷原因之日起1年內行使?！?.履行請求權人。負擔之履行請求權人，原則上為贈與人，但是當事人約明由特定第三人為負擔之受益人時，該第三人有否直接請求受贈人履行負擔之權利，則應視贈與契約是否附有該第三人有直接請求給付的權利，如有則該第三人即有權直接請求受贈人履行負擔，否則無直接請求的權利。4.履行請求權的行使。因附負擔贈與，本質上仍為贈與，以贈與為主，負擔為從，贈與與負擔僅有主從牽連關系，自應由贈與人先為贈與之給付。如贈與人已為給付，而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔或撤銷贈與。在贈與人為贈與之給付前，自不得請求受贈人履行其負擔或撤銷贈與。對于受贈人之請求給付贈與，也不得主張同時履行抗辯權。至于贈與人為贈與之給付后，受贈人不履行其負擔的，贈與人可不請求受贈人履行，而逕行撤銷贈與，亦得先請求受贈人履行，如受贈人仍不履行時，再撤銷贈與。贈與人撤銷后，依不當得利的規定，請求受贈人返還贈與物。此處所稱受贈人“不履行其負擔”，應當指因可歸責于受贈人之事由所致者，若為不可歸責于受贈人之事由所致者，則贈與人應無撤銷贈與之權利[23]。另外，立法還規定某些特殊贈與不能撤銷，如為履行道德義務而為的贈與[24]，不得撤銷。對此，我國《合同法》第186條第2款明確規定：“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，”贈與人不得撤銷。贈與人撤銷贈與是贈與關系消滅的一種特殊原因，由于贈與人是無償移轉財產，而受贈人是無償得到利益，所以民法特別針對這一特征，規定一些特殊情形下，贈與人享有撤銷贈與的權利。贈與契約一旦被撤銷，視為自始無效，會溯及地影響贈與契約之效力。贈與之撤銷，屬于形成權之行使，應由撤銷權人向受贈人以意思表示為之。一旦撤銷之后，贈與契約歸于消滅，受贈人所得之贈與即喪失法律上之原因，贈與人得依不當得利之規定，請求其返還贈與之財產。四、對首起助學合同糾紛適用法律的意見筆者以為，對這起助學合同糾紛正確適用法律需要解決的問題主要有三個：一是該《助學合同》的法律性質問題，即該合同究竟是附負擔的贈與合同，還是目的性贈與合同。對此筆者在上文已經給出了明確的答案，即該《助學合同》應該認定為目的性贈與合同?；诖耍捎谑苜浫瞬宦男泻贤s定的“義務”，致使合同的目的不能實現，贈與人不能訴請受贈人繼續履行，只能主張雙方之締約目的無法達成，構成締約基礎喪失，而依不當得利請求受贈人返還贈與款項。因此，法院對于原告陳勁草提出的讓受贈人小詩返回學校上學的訴訟請求應當不予支持，只應當支持原告請求返還贈與財產12000元的訴訟請求。二是該合同是否有效的問題。法院審理該案件時，法庭上雙方爭議最為激烈的是這份資助合同是否合法有效。被資助人的代理律師認為，資助人擬訂的這份合同與其說是一份資助合同，倒不如說是一份高利貸契約。“被資助人的退學只是表面現象，實際上是這份合同對她造成了很大的心理壓力。那些條件就像是她頭上的一個緊箍咒，這些要求對一個未成年人來說是顯然不合適的。”[25]而資助人的代理律師反駁了這一觀點，指出：凡是雙方都認可的前提下簽訂的合同均是有效合同。這種附加條件的資助合同，目的就是為了使資助款能夠真正用于被資助人的學習上，并給她形成壓力，使她奮發學習，從而達到資助的初衷。合同約定并不算苛刻，比如要求不能退學，不能違反紀律等等都是合情合理的，要求考上本科并取得學士學位也在情理之中。每個人都希望自己的資助能夠有一個積極的結果，況且這也是通過個人的努力可以實現的。此外，合同的簽訂既不違法也不違反公德，是雙方真實意思的表示[26]。筆者認為，該助學合同應為部分無效的合同。合同法理論認為，合同無效，并不都是全部無效，有的只是部分無效。無效的原因存在于合同內容的全部時，合同全部無效;無效的原因存在于合同內容的一部分，而該部分無效又不影響其余部分時，其余部分仍然有效[27]。對此，我國《合同法》第56條也有明確規定：“合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！本驮摗吨鷮W合同》而言，贈與人向受贈人資助一筆款項用于上學，并明確指定受贈人必須將這筆資助款用于學習，受贈人同意將這筆資助款專用于學習，雙方當事人就此達成的意思表示屬于該助學合同的主體內容，該合同內容既不違法也不違反社會道德，而且還是受社會道德所倡導的事情。因此，該合同內容無疑是有效的。但是，在合同中有關“不許退學、不許打工、不許談戀愛、必須努力學習考上大學本科取得學士學位，”等約定，由于對受贈人的人身自由構成了侵害，這是社會道德所不允許的，這構成了對公序良俗的違反[28]，因此，應該認定這一約定無效。三是約定違約金條款是否有效，即雙方有關“雙倍反還資助款”的約定是否有效。法院的判決對此沒有表明態度，但又不支持原告要求“雙倍返還資助款”的訴訟請求，這難免給人不能自圓其說之嫌。筆者認為，根據《合同法》第114條的規定，雙方當事人在合同中約定如果一方違約應向對方支付一定數額的違約金的做法是合法的。但是，違約金作為一種違約責任的承擔方式，必須符合違約責任的法定構成要件，包括要有違約行為、要給對方造成損失、違約行為與損失之間有因果聯系等。從本案來看，筆者主張將《助學合同》定性為目的性贈與合同。目的性贈與合同屬于無償單務合同，因其“單務性”，受贈人不需承擔任何合同義務，因此，對于受贈人來說，根本不存在違約一說。既然對受贈人不存在違約的可能性，又哪來的違約責任呢?因此，法院可以判決雙方當事人約定的違約金條款因缺乏履約前提而無效，故對原告要求雙倍返還資助款的訴訟請求不予支持。反之，如果將《助學合同》定性為附負擔贈與合同，因附負擔贈與合同不具備“單務性”的特點，受贈人對其義務的違反就有可能構成違約，因而就應該承擔違約責任。按照這一邏輯，法院就不能不支持原告要求雙倍返還資助款的訴訟請求。最后，筆者想說明的是：雖然根據本人提出的適用法律的意見所作出的判決與法院的判決在結果上并沒有區別，都是支持原告請求返還資助款12000元的訴訟請求，但是，得出這一結論的法律邏輯是截然不同的。筆者以為，雖然英美法系有人大力倡導“法律的生命力在于經驗而不是邏輯”的觀點，但是，對于具有大陸法系傳統的我國，法院的判決首先應該建立在邏輯的基礎之上，而不是法官的經驗基礎之上，否則，法律的權威將難以建立。注釋:[1]參見http://news.yninfo.com/shehui/redian/2005/9/1126070576-17/,2006-04-02.[2]房紹坤，郭明瑞.合同法要義與案例析解(分則)[M].北京：中國人民大學出版社，2001.117.[3]轉引自CCTV-經濟頻道-經濟與法欄目：“愛心的權利有多大”。http://202.108.249.200/program/jjyf/20051125/101927-1.shtml,2005-12-19。[4]王利明.合同法新問題研究[M].北京：中國社會科學出版社，2003.522.[5]《合同法》第114條第2款規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”[6]史尚寬.債法各論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.138.[7]劉春堂.民法債編各論(上)[M].北京：三民書局有限公司，2003.213.[8]參見江平.中華人民共和國合同法精解[M].北京：中國政法大學出版社，1993.153.[9]史尚寬.債法各論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.138.[10]房紹坤、郭明瑞.合同法要義與案例析解(分則)[M].北京：中國人民大學出版社，2001.117.[11]張展為.贈與合同法理淺析[A].徐國棟.羅馬法與現代民法(第三卷)[M].北京：中國法制出版社，2002.326.[12][日]於保不二雄.日本民法債權總論.莊勝榮校訂.臺北：臺灣五南圖書出版公司，1998.72.[13]鄭玉波.民法債編總論(修訂二版)[M].北京：中國政法大學出版社，2004.1.[14]張俊浩.民法學原理[M].北京：中國政法大學出版社，1991.89-90.[15]黃立.民法債編各論(上)[M].北京：中國政法大學出版社，2003.178.[16]不過，當事人如果約定由受贈人先履行負擔，該約定當然應當有效。參見史尚寬.