律師拒證權(quán)淺析目錄TOC\o"1-2"\h\u26215一、我國有關(guān)律師拒證權(quán)的規(guī)定 1586二、建立律師拒證權(quán)制度的必要性 115804（一）是保障我國律師制度健康發(fā)展的需要 228675（二）是維護被告人基本人權(quán)的需要 213704（三）是維護律師基本權(quán)利，保障律師執(zhí)業(yè)活動正常開展的需要 329019（四）是我國實現(xiàn)訴訟現(xiàn)代化的需要 329802三、我國律師拒證權(quán)制度建立構(gòu)想 429850（一）明確律師拒證權(quán)的基本構(gòu)成要件 44387（二）明確應(yīng)予保護的基本情形 530889（三）應(yīng)予排除的基本情形 53429（四）律師拒證權(quán)的實現(xiàn)途徑 6律師拒證權(quán)又稱為律師特權(quán)，是指律師因保守其職業(yè)秘密而在案件相關(guān)訴訟活動中所享有的可以拒絕作證的權(quán)利，是律師權(quán)利中的基礎(chǔ)權(quán)利。我國有關(guān)律師拒證權(quán)的規(guī)定事實上是否賦予律師以拒證權(quán)其根源在于對懲罰犯罪與保障人權(quán)這兩大刑事訴訟目的的取舍，顯然如若取前者則被告人的基本人權(quán)會受到弱化，反之取后者則不利于懲罰犯罪這一目的的實現(xiàn)。因而，對兩者的取舍問題成為律師是否能享有拒證權(quán)的關(guān)鍵所在。兩害相較擇其輕，兩利相較擇其重。若然作出選擇我們定會選擇后者，其原因在于保障人權(quán)亦是懲罰犯罪的目的所在，是其最終歸宿。然則，反觀我國司法現(xiàn)狀，不難發(fā)現(xiàn)，在我國訴訟領(lǐng)域當(dāng)中并未真正建立起律師拒證權(quán)制度。雖然在《中華人民共和國律師法》第33條中規(guī)定:“律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密和當(dāng)事人的商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的個人隱私。”但這條規(guī)定只限于為當(dāng)事人保守商業(yè)秘密和隱私秘密，且從其立法本意來看并不排除律師作為刑事證人向司法機關(guān)提供被告人的相關(guān)情況，這一系列的規(guī)定也只是在民事訴訟領(lǐng)域?qū)β蓭煹谋Ｗo當(dāng)事人的商業(yè)秘密權(quán)進行了簡單的規(guī)定，且沒有具體可實施的辦法供參考，沒有實際的操作性，在律師拒證權(quán)最重要的刑事訴訟領(lǐng)域沒有明確的規(guī)定，對于律師的基本權(quán)利也未闡釋清楚，由此我們可以看到，在我國訴訟領(lǐng)域中并未建立起律師拒證權(quán)制度（尤其是刑事律師拒證權(quán)制度），在我國律師拒證權(quán)制度還有待建立和完善，律師權(quán)利的保護還遠(yuǎn)未達到國際訴訟的現(xiàn)代化要求。二、建立律師拒證權(quán)制度的必要性綜觀訴訟活動的基本過程和其最終所要達到的目的，以及國際訴訟的現(xiàn)代化趨勢，筆者認(rèn)為在中國建立律師拒證權(quán)制度的必要性在于：（一）是保障我國律師制度健康發(fā)展的需要自改革開放以來，律師制度已經(jīng)成為我國司法制度中極其重要的組成之一。律師和被告人的關(guān)系是建立在信任基礎(chǔ)上的委托關(guān)系[1]，律師制度的健康發(fā)展有賴于律師與當(dāng)事人之間建立起真誠信賴關(guān)系，形成一種相互信任的環(huán)境。只有這種信賴關(guān)系和環(huán)境的真實存在的情況下，才能使律師和被告人雙方進行真誠的交流，也只有它的存在才能使律師在全面了解案情的基礎(chǔ)上，充分行使權(quán)利，作好辯護準(zhǔn)備，完成被告人的委托事項，確保審判工作的正確合理開展。在一定程度上講真誠的信賴關(guān)系是律師制度存在和健康發(fā)展的基礎(chǔ)。失去這種真誠的信賴關(guān)系，律師和被告人雙方關(guān)系必然為赤裸裸的金錢所左右，被告人不愿意告知事實真相，律師也無從得知事情的原委，那么也就談不上正確、順利行使權(quán)利，維護被告人的利益，保障審判工作的正常合理的開展了，律師制度也只能是建在沙灘上的城堡，遲早都會因失去有力支撐而倒塌。在此，我們可以想象：如果檢察官和法官可以隨意把律師置于刑事審判的證人席上，并要求刑事就其職業(yè)身份而獲知的，甚至有可能歸罪于被告人的情況作證的話，被告人可能首先從失去對律師的信任開始，進而喪失對整個司法制度、國家制度的信賴。因此必然會對律師介入持不信任，不合作的態(tài)度。那時律師也就只能是一個國家所謂司法公正的一個擺設(shè)，就不會有律師制度存在的價值和意義了。誠然，主張律師拒證權(quán)必然會使案件的證據(jù)來源減少、不利于證據(jù)的收集，妨礙個案真實的實現(xiàn)，但我們在追究犯罪實現(xiàn)個案真實的同時，不得不進行更為重要的價值選擇，即兩利相較擇其重，兩害相較擇其輕。在實現(xiàn)個案真實與保障律師制度之間選擇，我們必然選擇后者。正如美國證據(jù)法學(xué)威格莫爾所言:律師特權(quán)的益處是間接和理論上的;它的障礙是直接和具體的。在此我們會喪失直接和具體的個案真實，但卻捍衛(wèi)了價值更大的間接和理論上的益處--即保障了律師制度乃至整個司法制度的健康發(fā)展[2]。（二）是維護被告人基本人權(quán)的需要日本學(xué)者河合弘之認(rèn)為，律師保守職業(yè)秘密，“首先，是為了保護委托人利益”［3］。對于被告人的基本人權(quán)的維護的意義在于保護當(dāng)事人基本權(quán)利的同時,保證了刑事訴訟的公正性,確保判決結(jié)果的公正,刑事訴訟現(xiàn)代化的標(biāo)志之一就是被告人人權(quán)保障范圍的擴大，評價一個國家刑事訴訟是否發(fā)展與進步,是否體現(xiàn)公平與正義就在于被告人人權(quán)的保障程度與范圍。一部刑訴發(fā)展史就是一部律師辯護權(quán)擴大史，一部被告人人權(quán)保障發(fā)展史[4]。在我國刑事庭審改革以后加重了控方的舉證責(zé)任，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》的要求，要定罪必須由控方舉證，被告人不負(fù)證明自己無罪的義務(wù)，更沒有義務(wù)幫助控方獲得反對自己的證據(jù)--即在一定意義上講擁有拒絕自陷于罪的權(quán)利。在刑事訴訟領(lǐng)域，我國刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋都明確了刑訊逼供和以威脅、利誘、欺騙方法取得的證據(jù)的非法性。但是刑事訴訟法中又明確規(guī)定了凡是知道案件真實情況的人都負(fù)有作證義務(wù)。由此，假如不建立律師拒證權(quán)制度的話，那么司法機關(guān)就完全有可能利用律師成為證人這一法律漏洞[5]，要求律師在庭審中作證，并采取欺騙、利誘等方法獲得司法機關(guān)所需要的證據(jù)，在此過程中律師無形的成為司法機關(guān)取證的工具，在被告人和司法機關(guān)之間形成了一種欺騙的關(guān)系，這種關(guān)系的形成將嚴(yán)重?fù)p害司法公正的形象，且不利于被告人基本人權(quán)的維護，那么建立人權(quán)保障制度也就無從談起，更不用說我國刑事訴訟的發(fā)展了。另外，從權(quán)利的來源上講，律師拒證權(quán)來源于其被告人，可以說是被告人權(quán)利的派生。被告人擁有不自證其罪的權(quán)利當(dāng)然要求其派生權(quán)利與源權(quán)利有同一性。若律師成為證人出庭作證必然因損害源權(quán)利而違背訴訟民主的理念，這也與我國已經(jīng)加入的聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》的基本內(nèi)容和精神相違背。（三）是維護律師基本權(quán)利，保障律師執(zhí)業(yè)活動正常開展的需要《中華人民共和國律師法》第33條規(guī)定：律師應(yīng)當(dāng)保守國家秘密和商業(yè)秘密，卻沒有規(guī)定保守職業(yè)秘密的拒證權(quán)的相關(guān)規(guī)定，因此律師常處于尷尬的境地:作為公民有義務(wù)揭發(fā)犯罪，但從其職業(yè)特殊性上來講又要求其保守職業(yè)秘密，特別是涉及可能歸罪于當(dāng)事人的秘密時更是如此。若堅守秘密雖會贏得當(dāng)事人和社會的信任，卻極可能輕則被律師主管部門吊銷執(zhí)照，重則被司法機關(guān)以包庇罪、偽證罪等罪名追究刑事責(zé)任。（比如1995年河南省新鄉(xiāng)市律師馮志德，被檢察機關(guān)以包庇罪的罪名受審并批捕，而實際上，馮志德律師的行為構(gòu)不上任何犯罪而是依法執(zhí)業(yè)行為[6]）。尤其在律師制度和刑事辯護事業(yè)飛速發(fā)展的今天，這種矛盾就更為突出，此種情況也越發(fā)引起關(guān)注。同時，規(guī)定律師享有拒證權(quán)也是出色完成刑事辯護的基本需要。如果建立律師拒證權(quán)，被告人本著對律師的信任就會坦誠的提供案件情況，對律師講述事實真相，這樣律師才能在全面了解案情真實情況的基礎(chǔ)上，依據(jù)事實和法律作出適當(dāng)?shù)霓q護選擇:該無罪的應(yīng)據(jù)理力爭;該減免處罰的應(yīng)據(jù)實辯護;即使罪行嚴(yán)重律師也可予以適當(dāng)?shù)恼埱笮赞q護，使得被告人感到律師的真誠可信，從而認(rèn)罪伏法安心改造。相反，律師則可能要么作消極辯護，使之流于形式，要么強詞奪理胡攪蠻纏擾亂審理程序，這樣都不利于辯護權(quán)的行使，不利于保障律師執(zhí)業(yè)活動的正常開展，更不利于司法公正的實現(xiàn)。（四）是我國實現(xiàn)訴訟現(xiàn)代化的需要中國訴訟現(xiàn)代化的基本要求在于：立足中國實際、借鑒國外立法長處，實現(xiàn)與訴訟國際標(biāo)準(zhǔn)的接軌。在律師拒證權(quán)方面尤是如此。從國際規(guī)則方面來看，《關(guān)于律師作用的基本原則》第22條規(guī)定:各國政府應(yīng)確認(rèn)和尊重律師和委托人之間在其專業(yè)關(guān)系內(nèi)所有聯(lián)絡(luò)和磋商均屬保密性。世界上各國國內(nèi)法也多有此類規(guī)定。如德國刑訴法第53條[因職業(yè)上原因的拒證權(quán)]規(guī)定下列人員有拒證權(quán):(1)神職人員…...;（2)被指控人的辯護人…對于在行使職務(wù)時被信賴告知或所知悉的事項;(3)律師，專利代理人對于在行使職務(wù)時被信賴告知或所知悉的事項;日本刑訟法第149條[拒絕證言權(quán)]規(guī)定:醫(yī)師，牙科醫(yī)師二律師(包括外國法律事務(wù)律師)…或曾經(jīng)擔(dān)任以上職務(wù)的人，對由于受業(yè)務(wù)人委托而得知的有關(guān)他人秘密的事實，可以拒絕提供證言。日本律師法第23條也規(guī)定律師或曾為律師者，對其職務(wù)上所得知的秘密，有“保持的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)”；英國關(guān)于職業(yè)特權(quán)只規(guī)定了律師與當(dāng)事人之間的通訊和秘密交談保密權(quán)，而未規(guī)定其他特權(quán)。美國法較英國法寬泛，雖各司法區(qū)域?qū)μ囟ń涣鬟@種保護以及對保護的范圍不一，但所有的司法區(qū)域都對律師與客戶之間的交流予以保護…。任何法官都無權(quán)命令客戶和律師公開他們之間的交流。立足、借鑒外國立法長處為我所用，結(jié)合中國訴訟實際，是我國立法現(xiàn)代化的一個基本方法，建立律師拒證權(quán)制度正是我國訴訟與國際接軌的一部分，作為我國訴訟現(xiàn)代化的一個重要體現(xiàn)，其意義更是不言而喻。三、我國律師拒證權(quán)制度建立構(gòu)想筆者認(rèn)為，在我國建立律師拒證權(quán)制度應(yīng)從以下幾個方面入手：（一）明確律師拒證權(quán)的基本構(gòu)成要件1.該權(quán)利享有者必須是律師，這部分人是最有可能獲知被告人秘密的人，其也是最有可能成為控方證人的人，只有對這部分人賦予拒證權(quán)才能更好的保護好被告人的基本權(quán)利，使被告人能夠與他們建立起良好的信任關(guān)系，讓被告人說出事實真相，使律師能更好的開展相關(guān)活動，有利于刑事辯護活動的開展，確保整個審判活動的公正性，保障司法公正，保護被告人權(quán)利。2.律師與被告人間委托關(guān)系的真實存在。律師是否擁有拒證權(quán)取決于他所知道案情的來源是否與其履行的職責(zé)有關(guān)。如果律師知道的部分案件事實，是在履行辯護、代理職務(wù)中基于律師身份關(guān)系，由于贏得被告人的信任而向他做的陳述，那么該律師就有關(guān)內(nèi)容享有拒證權(quán)而不能成為控方證人。反之如果律師所知道的案情，是在他被委托之前所知悉的，并非基于律師身份而知悉，那么該委托關(guān)系就不應(yīng)存在，律師應(yīng)該拒絕被告人的委托，不應(yīng)享有拒證權(quán)。3.律師與被告人之間的委托關(guān)系應(yīng)該產(chǎn)生于司法機關(guān)已經(jīng)對被告人立案偵查以后。只有在司法機關(guān)對被告人進行立案偵查，此時被告人才會因可能被起訴而尋求律師的法律幫助，那么律師與被告人之間才能真正建立起真實的委托關(guān)系，律師所知悉的案件的事實真相才來源于其職務(wù)關(guān)系。4.事項具有秘密性。這是拒證權(quán)的實質(zhì)要件。秘密性是指被告人告知律師的某些事項或律師履行職務(wù)時所了解到的不利于被告人的情況，并可能成為控方證據(jù)，且不是被普遍已經(jīng)了解的信息。只有事項具有秘密性才有保密的價值。需要指出的是涉及國家安全和重大公共利益時，律師在這兩種情況下不應(yīng)享有拒證權(quán)，而應(yīng)該放棄拒證權(quán)，從新履行一個公民的義務(wù)，說出事實真相以維護國家安全和公共利益。（二）明確應(yīng)予保護的基本情形1.律師與被告人之間的交流

律師拒證權(quán)的權(quán)利來源于被告人的不自證其罪的權(quán)利，是該權(quán)利的派生既然被告人的不自證其罪的權(quán)利應(yīng)當(dāng)保護那么律師的拒證權(quán)也應(yīng)當(dāng)予以保護，律師所知悉的案件的真相大部分來源于與被告人之間的交流，因此在交流過程中律師所獲得的信息（這不僅僅是指律師接受被告人委托請求之后所獲得的信息，也包括律師在接受被告人咨詢后而拒絕接受委托期間所獲知的信息）也應(yīng)該予以保護，這是拒證權(quán)的基本內(nèi)容。只有在律師拒證權(quán)制度的保護下，被告人和律師間才能坦誠布公的進行交流，利于律師活動的正常開展。2.律師在進行辯護活動中所調(diào)查收集到的不利于被告人的信息律師在為被告人委托之后，行使辯護權(quán)利，調(diào)查案件，收集證據(jù)，在此過程中不可避免的會收集到一些不利于被告人的證據(jù)，這些證據(jù)應(yīng)當(dāng)如何處理？個人認(rèn)為既然律師已經(jīng)成為被告人的代理人，享有辯護權(quán)利，而被告人擁有不自證其罪的權(quán)利，律師享有拒證權(quán)，那樣的話律師在收取證據(jù)過程中獲知的不利于被告人的證據(jù)也應(yīng)該納入拒證的范圍之內(nèi)，這樣才能充分合理地解釋和實現(xiàn)拒證制度。3.對于律師助理、秘書人員在辦理案件過程中所獲知的信息也應(yīng)該予以保護作為律師的助理人員，他們在辦理案件的過程之中由于身份的原因，會不同程度的知悉一些不利與被告人的信息，如若他們不被納入拒證權(quán)享有者的體系，那么他們有同樣有可能成為控方收集證據(jù)的目標(biāo)，那樣的話律師拒證權(quán)的意義也會大打折扣。（三）應(yīng)予排除的基本情形1.證明無辜的證據(jù)作為證明無辜的證據(jù)，由于關(guān)系到司法的公正和基本人權(quán)的保護（保障無辜的人不受刑事追究），其理應(yīng)被公開，以便司法機關(guān)更好的查清案件事實真相，證明被告人的清白而不被非法追究刑事責(zé)任，確保整個司法活動的正常進行。2.被告人同意可以告知的事項被告人有權(quán)放棄自己所享有的權(quán)利，律師拒證權(quán)來源于被告人的不自證其罪的權(quán)利，被告人對于該權(quán)利的放棄同樣也應(yīng)該及與被告人的委托人，對于被告人同意公布涉及證明其犯罪事實的事項，在被告人的同意之下律師也就可以予以公布和作證。3.被告人正在進行或者計劃實施的犯罪行為作為律師，同時也作為一個公民，他沒有幫助犯罪人實施犯罪的理由，更沒有義務(wù)為被告人實施犯罪出謀劃策，反而，對于正在進行的犯罪有義務(wù)進行告發(fā)，以求懲治犯罪，保護社會利益。同時由于律師的拒證權(quán)產(chǎn)生于被告人與律師產(chǎn)生真實的委托關(guān)系以后，所以被告人利用律師的法律服務(wù)進行犯罪預(yù)謀，應(yīng)該被排除在律師拒證權(quán)保障的范圍之外。4.律師作證的內(nèi)容涉及國家安全、國家重大利益、重大公共利益等事項國家利益高于一切，對于涉及國家安全、國家重大利益、重大公共利益的案件由于其關(guān)系重大，如果此類犯罪因律師的拒證權(quán)而不能被查證審判的話則國家和公共利益會受到巨大的損害。因此，在類似案件中律師就不應(yīng)享有拒證權(quán)，反之應(yīng)該說出事實真相，幫助司法機關(guān)查處此類犯罪［7］。（四）律師拒證權(quán)的實現(xiàn)途徑一項制度是否能夠真正建立和施行其關(guān)鍵在于該制度是否合理和能夠進行實際的操作，以及建立和施行該制度的體系是否完善。因此建立律師拒證權(quán)制度可以從以下幾方面入手：1.由實體法、訴訟法或律師發(fā)等相關(guān)法律對拒證權(quán)的主體、范圍和條件作出明確規(guī)定，使律師拒證權(quán)的保護及其實現(xiàn)，能夠在現(xiàn)實運行中有法可依，有法必依。只有法律所承認(rèn)和保障的利益才是權(quán)利。拒證權(quán)的法律規(guī)定是取得法律救濟的依據(jù)，符合拒證權(quán)規(guī)定范圍、方式則是取得法律保護的條件，否則，拒證權(quán)的保護于法無據(jù)，也就只能是天方夜譚。《中華人民共和國律師法》第33條還不是完整意義上的律師職業(yè)秘密原則，遠(yuǎn)非律師拒證權(quán)的內(nèi)容。而《中華人民共和國刑法》中關(guān)于包庇罪和偽證罪的規(guī)定也存在不合理之處，律師享有拒證權(quán)就不應(yīng)該成為包庇罪和偽證罪的主體[8]。而司法實踐中這方面存在的問題就更多，一系列理論和實踐問題迫切需要法律予以解決。法律制度的文明，尤以程序訴訟領(lǐng)域最為突出，完整的律師制度是法律文明的集中體現(xiàn)。在私法領(lǐng)域里靠實行意思自治維系；在公法領(lǐng)域籍以科學(xué)而完備的程序機制實現(xiàn)，在這方面，世界各主要國家大部分建立起了保護律師職業(yè)秘密及拒證權(quán)的法律機制，這些都值得我們借鑒，只有立法工作到位才談得上施行。2.加強司法監(jiān)督制度，強調(diào)對違反律師拒證權(quán)制度的懲治力度，保障律師拒證權(quán)的施行。任何一種法律的價值要真正體現(xiàn)在其能夠得以正確完善的實施，如果它被束之高閣，那么再完美的法律也沒有存在的價值！在完善法律對律師拒證權(quán)的規(guī)定的前提之下，通過加強司法監(jiān)督，打擊違反律師拒證權(quán)制度的行為，，使律師拒證權(quán)制度在現(xiàn)實中能夠得以實施，發(fā)揮它在訴訟活動中的價值，只有這樣律師拒證權(quán)制度的意義才能真正得以