近年考題分值統計200920102011工程糾紛的處理132218第三章建設工程糾紛的處理在工程建設過程中，糾紛是普遍存在的。為了掌握建設工程糾紛的處理的知識，維護自身的合法權益，應深人理解以下內容：

(l）民事糾紛處理的基本方式；

(2）證據；

(3）民事訴訟．

(4）仲裁；

(5）勞動爭議處理，

(6）行政復議與行政訴訟．

考點1民事糾紛的處理方式

建設工程民事糾紛的處理方式主要有四種，分別是和解、調解、仲裁、訴訟。我國《合同法》第128條規定，當事人可以通過和解或者調解解決合同爭議。當事人不愿和解、調解或者和解、調解不成的，可以根據仲裁協議向仲裁機構申請仲裁。當事人沒有訂立仲裁協議或者仲裁協議無效的，可以向人民法院起訴。當事人應當履行發生法律效力的判決、仲裁裁決、調解書；拒不履行的，對方可以請求人民法院執行。和解、調解、仲裁、訴訟各有特點，正確把握其特點，才能根據具體糾紛的情況，選擇合適的處理方式。一、掌握民事訴訟的特點民事訴訟是指人民法院在當事人和其他訴訟參與人的參加下，以審理、裁判、執行等方式解決民事糾紛的活動。在我國．《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）是調整和規范法院和訴訟參與人的各種民事訴訟活動的基本法律。訴訟參與人包括原告、被告、第三人、證人、鑒定人、勘驗人等。民事訴訟具有公權性、強制性、程序性的特點。二、仲裁的特點一、仲裁的概念仲裁指發生爭議的當事人（申請人與被申請人），根據其達成的仲裁協議，自愿將該爭議提交中立的第三者（仲裁機構）進行裁判的爭議解決的方式。《仲裁法》是調整和規范仲裁制度的基本法律，但《仲裁法》的調整范圍僅限于民商事仲裁，即“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權糾紛”仲裁，勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛仲裁不受《仲裁法》的調整。此外，根據《仲裁法》第3條的規定：“下列糾紛不能仲裁：1．婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛；2．依法應當由行政機關處理的行政爭議。”作為一種解決財產權益糾紛的民間性裁判制度，仲裁具有自愿性、專業性、靈活性、保密性、快捷性、經濟性、獨立性的特點。（下頁）仲裁解決有以下特點：1）自愿這種意思自治不僅體現在仲裁的受理應當以仲裁協議為前提，還體現在仲裁的整個過程，許多內容都可以由當事人自主確定。2）專業性由于各仲裁機構的仲裁員都是由各方面的專業人士組成，當事人完全可以選擇熟悉糾紛領域的專業人士擔任仲裁員。3）靈活性與訴訟相比，仲裁程序更加靈活更具彈性4）保密性仲裁以不公開審理為原則保密和不公開審理是仲裁制度的重要特點，除當事人、代理人，以及需要時的證人和鑒定人外，其他人員不得出席和旁聽仲裁開庭審理。5）裁決的快捷性

（一裁決終局）

仲裁裁決作出后是終局的，對當事人具有約束力。仲裁裁決具有強制執行的法律效力，當事人可以向人民法院申請強制執行。6）經濟性、獨立性三、和解與調解和解是指當事人在自愿互諒的基礎上，就已經發生的爭議進行協商并達成協議，自行解決爭議的一種方式。在申請仲裁或訴訟后仍可以調解。和解可以在民事糾紛的任何階段進行；和解達成的協議不具有強制執行力。如果一方當事人不按照和解協議執行，另一方當事人不可以請求人民法院強制執行。調解是指第三人（即調解人）應糾紛當事人的請求，依法或依合同約定，對雙方當事人進行說服教育，居中調停，使其在互相諒解、互相讓步的基礎上解決其糾紛的一種途徑。包括民間調解、行政調解、仲裁調解和法院調解四種形式。注意：民間調解、行政調解形成的調解書無強制約束力仲裁調解、法院調解形成的調解書有強制約束力和解的適用1．未經仲裁和訴訟的和解發生爭議后，當事人及可以自行和解。如果達成一致意見，就不需要進行仲裁或訴訟了。2．申請仲裁后的和解當事人申請仲裁后，可以自行和解。達成和解協議的，可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。當事人達成和解協議，撤回仲裁申請后反悔的，可以根據仲裁協議申請仲裁。3．訴訟后的和解當事人在訴訟中和解的，應由原告申請撤訴，經法院裁定撤訴后結束訴訟。4．執行中的和解在執行中，雙方當事人在自愿協商的基礎上，達成的和解協議，產生結束執行程序的效力。如果一方當事人不履行和解協議或者反悔的，對方當事人只可以申請人民法院按照原生效法律文書強制執行。能較經濟、較及時地解決建設工程糾紛的處理的方式是()。A和解B調解C仲裁D訴訟A某施工合同的建設單位和施工單位發生糾紛后，經雙方和解后達成和解協議，則該和解協議()。A既無強制約束力又無法律效力B既有強制約束力又有法律效力C有強制約束力，但無法律效力D無強制約束力，但有法律效力D（和解后達成和解協議，無強制約束力，但有法律效力）下列關于和解和調解的表述中，正確的有()。A當事人在申請仲裁或訴訟后，仍然可以和解B當事人發生爭議后，應首先采用和解方式解決，不能達成和解協議的，再采用其他方式C雙方和解后達成協議沒有法律效力D訴訟外調解所形成的調解書對當事人均無約束力E法院調解形成的調解書送達雙方當事人并經簽收后產生法律效力AE（和解、調解不是必經程序，當事人可直接提請仲裁或提起訴訟；仲裁調解書對當事人有約束力）甲乙因合同糾紛申請仲裁，在審理過程中，雙方和解并根據和解協議制作了裁決書，現甲反悔，則下述說法正確的是()。A該裁決書不需履行B甲應當履行裁決書C甲可以申請法院撤銷裁決書D乙可以向法院起訴B(裁決有強制執行的效力）下列糾紛，當事人可以申請仲裁的有()。A孫某與某建設集團公司之間的勞動爭議B張某與村民委員會之間土地承包經營合同糾紛C王某的房屋被李某倒車時撞壞的侵權糾紛D王某與其家人的遺產糾紛E甲乙之間的運輸合同糾紛CE(勞動爭議、農業承包、婚姻、收養、監護、撫養、遺產、行政爭議不能仲裁)考點2證據一、證據的種類民事訴訟證據的種類主要有7種形式：（1）書證，通過其內容來證明。（2）物證，通過其其外形來證明。（3）視聽資料（4）證人證言《民法》77條規定：證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言。（5）當事人的陳述（6）鑒定結論（7）勘驗筆錄人民法院指派的勘驗人員對案件的訴訟標的物和有關證據，經過現場勘驗、調查所作的紀錄。（下頁）

一、書證書證．是指以文字、符號、圖形等形式所記載的內容或表達的思想來證明案件事實的證據。如合同文本、信函、電報、傳真、圖紙、圖表等各種書面文件或紙面文字材料，但書證的物質載體并不限于紙質材料，非紙類的物質也可成為載體，如，木、竹、金屬等等均不限。

書證具有以下特征：一是書證以其表達的思想內容來證明案件事實，而不是以其外形、質量等來證明案件事實；二是書證往往能夠直接證明案件的主要事實。三是書證的真實性較強，不易偽造。

書證的證據力。書證要具有證據力，必須滿足兩個基本條件：其一，書證是真實的；其二，書證所反映的內容對待證事實能起到證明作用。

二、物證物證，是指證明案件真實情況的一切物品和痕跡．證明民事法律關系成立的物品，所有權有爭議的物品、合同糾紛中質量有爭議的物品、侵權損害的客體物等等，都是常見的物證。行政訴訟中，被告行政機關提供的證明相對人違法行為的客體物，相對人提供的證明具體行政行為違法侵犯其合法權益的客體物等，都屬于物證．

物證以物質的存在、外部特征和屬性等對案件事實起到證明作用。這是物證區別于其他證據的一個最顯著的特點。與其他證據比較，具有較強的可靠性和穩定性。物證是客觀存在的物品或痕跡，難以偽造。當物證及時加以收集并妥善保管．一般就不再發生變化。

三、視聽資料視聽資料，是指利用錄音、錄像等技術手段反映的聲音、圖像以及電子計算機儲存的數據證明案件事實的證據。視聽資料作為一種新的證據方法是現代科技發展的結果，隨著電子產品的普及化，在訴訟中人們也越來越多地使用視聽資料。常見的視聽資料如錄像帶、錄音帶、膠卷、電腦數據等。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》規定，存有疑點的視聽資料，不能單獨作為認定案件事實的依據。對于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料，只要不是以侵害他人合法權益（如侵害隱私）或者違反法律禁止性規定的方法（如竊聽）取得的，仍可以作為認定案件事實的依據。

四、證人證言證人，是指了解案件事實情況并向法院或當事人提供證詞的人。證言，是指證人將其了解的案件事實向法院所作的陳述或證詞。在我國證人包括單位證人和自然人證人兩大類。證人有出庭作證的義務。因為如果證人不出庭作證當事人就無法對其進行質詢，不易判斷證言的真實性。與當事人有親屬關系和其他密切關系的人雖然可以作為證人出庭作證，但由于上述關系的特殊性，其證言的證明力一般要小于其他證人的證言。

下列幾類人不能作為證人：

1．不能正確表達意志的人；2．訴訟代理人；

3．審判員、陪審員、書記員；4．鑒定人員；

5．參與民事訴訟的檢察人員。五、當事人陳述

當事人陳述，是指當事人在訴訟中就本案的事實向法院所作的說明。作為證據的當事人陳述是指那些能夠證明案件事實的陳述。根據《民事訴訟法》第71條的規定，“人民法院對當事人的陳述，應當結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據”。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若千規定》第76條則進一步規定：“當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關證據的，其主張不予支持。但對方當事人認可的除外。”六、鑒定結論鑒定結論，是指鑒定人運用自己的專門知識，對案件中的專門性問題進行鑒定后所作出的書面結論。（一）申請鑒定的主體與方式當事人可以向人民法院申請鑒定，也可以由一方當事人自行委托有關部門鑒定。但一方自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的人民法院應予準許。（二）申請鑒定期間當事人申請鑒定的，應當在舉證期限內提出，只有在申請重新鑒定，并經人民法院同意時除外。對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預繳交鑒定費用或者拒不提供相關資料，致使無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的后果。（三）鑒定機構及鑒定人的確定方式基于對當事人意思自治的尊重，當事人申請鑒定經人民法院同意后，雙方協商確定有資格的鑒定機構和鑒定人員．協商不成的，由人民法院指定。（四）對法院委托鑒定申請重新鑒定的情形當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：

1．鑒定程序或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；

2．鑒定程序嚴重違法的；

3．鑒定結論明顯依據不足的；

4．經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。

對于有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。七、勘驗筆錄

勘驗筆錄，是指人民法院審判人員或者行政機關工作人員對能夠證明案件事實的現場或者對不能、不便拿到人民法院的物證，就地進行分析、檢驗、測量、勘察后所作的記錄。包括文字記錄、繪圖、照相、錄像、模型等材料。由于勘驗筆錄是辦案人員依照法定程序并運用一定的設備和技術手段對勘驗對象情況的客觀記載，所以它的客觀性較強，也比較可靠。它的主要作用在于固定證據及其所表現的各種特征，供進一步研究分析使用。勘驗筆錄是否全面和準確往往會受到主觀因素的影響和客觀因素的制約，所以必須經過審查核實后才能作為定案的依據。二、證據的保全和應用（P204)證據的保全是指在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，法院根據申請人的申請或依職權，對證據加以固定和保護的制度。證據保全包括證據保全的申請和證據保全的實施兩個環節。向人民法院申請保全證據，不得遲于舉證期限屆滿前七日。

證據的應用包括證明對象、舉證責任、證據的收集與固定、證明過程等內容。

一般原則：

誰主張誰舉證（勞動爭議由用人單位負舉證責任）理解什么是證據交換和質證。二、證據的保全和應用（一）證據保全的概念和作用證據保全是指在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，法院根據申請人的申請或依職權，對證據加以固定和保護的制度。在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施。（二）

申請1．訴訟中申請，不得遲于舉證期限屆滿前7日。2．仲裁中申請，仲裁委員會應將申請提交證據所在地基層人民法院。當事人申請保全證據的，人民法院可以要求其提供相應的擔保。（三）實施人民法院進行證據保全，可以根據具體情況，采用查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。人民法院進行證據保全，可以要求當事人或者訴訟代理人到場。證據的應用（一）證明對象證明對象，就是需要證明主體運用證據加以證明的案件事實。它是證明的起點和終點。整個證明過程都是圍繞證明對象進行的。1．證明對象的范圍在民事訴訟中，需要運用證據加以證明的對象包括：

(l）當事人主張的實體權益的法律事實。如當事人主張權利產生、變更、消滅的事實．

(2）當事人主張的程序法事實。如當事人的資格與行為能力等問題。

(3）證據事實。如書證是否客觀真實，所反映內容與本案待證事實是否相關。（4）習慣、地方性法規．2．不需要證明的事實根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》，對下列事實當事人無需舉證證明：

(1）眾所周知的事實；

(2）自然規律及定理．

(3）根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實；

(4）已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實．

(5）已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實．

(6）已為有效公正文書所證明的事實。（二）舉證責任

1．舉證責任的概念舉證責任，又稱證明責任，即當事人對自己的主張的事實，應當提供證據加以證明，以及不能證明時將承擔訴訟上的不利后果．

2．民事訴訟舉證責任的分配

(1）一般原則誰主張相應的事實，誰就應當對該事實加以證明。即“誰主張，誰舉證”。在合同糾紛訴訟中，主張合同成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任。主張合同變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同變動的事實承擔舉證責任．對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證貴任。代理權發生爭議的，由主張有代理權的一方當事人承擔舉證責任。（勞動爭議由用人單位負舉證責任）在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、結算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。(2）舉證責任的倒置舉證責任倒置，是為了彌補一般原則的不足，針對一些特殊的案件，將按照一般原則本應由己方承擔的某些證明責任，改為由對方當事人承擔的證明方法。證明責任倒置必須有法律的規定，法官不可以在訴訟中任意將證明責任分配加以倒置。如，因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。

（三）證據的收集與固定證據收集，是指審判人員為了查明案件事實，按照法定獲取證據的行為。一般可以通過以下方法收集證據：

1．當事人提供證據；

2．人民法院認為審理案件需要，依職權主動調查收集；

3．當事人依法申請人民法院調查收集證據。在證據可能滅失或以后難以取得的情況下，法院根據申請人的申請或依職權，對證據加以保全。（四）證明過程1舉證時限舉證時限，是指法律規定或法院、仲裁機構指定的當事人能夠有效舉證的期限。舉證時限可由當事人協商，法院規定的不得少于30日。當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證。當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，也應當在舉證期限屆滿前提出。當事人在舉證期限內提交證據材料確有困難的，應在舉證期限內申請延期舉證，經人民法院批準，可以適當延長舉證期限。（二）證據交換證據交換：在訴訟答辯期屆滿后開庭審理前，在法院的主持下，當事人之間相互明示其持有證據的全過程。證據交換制度的設立，有利于當事人之間明確爭議焦點，集中辯論；有利于法院盡快了解案件爭議焦點，集中審理；有利于當事人盡快了解對方的事實依據，促進當事人進行和解和調解。

時間：答辯期屆滿后，開庭審理前。

交換證據之日舉證期限屆滿。證據交換應當在審判人員的主持下進行。在證據交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據應當記錄在卷；對有異議的證據，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據交換，確定雙方當事人爭議的主要問題。（三）質證質證，是指當事人在法庭的主持下，圍繞證據的真實性、合法性、關聯性，針對證據證明力有無以及證明力大小，進行質疑、說明與辯駁的過程。證據應當在法庭上出示，由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據。

1書證、物證、視聽材料的質證對書證、物證、視聽資料進行質證時，當事人有權要求出示證據的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：（1）出示原件或者原物確有困難并經人民法院準許出示復制件或者復制品的；（2）原件或者原物已不存在，但有證據證明復制件、復制品與原件或原物一致的。2證人、鑒定人、勘驗人的質證證人應當出庭作證，接受當事人的質詢。證人確有困難不能出庭，經人民法院許可，證人可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術手段作證。審判人員和當事人可以對證人進行詢問。證人不得旁聽法庭審理；詢問證人時，其他證人不得在場。人民法院認為有必要的，可以讓證人進行對質。鑒定人應當出庭接受當事人質詢。鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經人民法院準許，可以書面答復當事人的質詢。經法庭許可，當事人可以向證人、鑒定人、勘驗人發問。（四）認證認證，即證據的審核認定，是指人民法院對經過質證或當事人在證據交換中認可的各種證據材料作出審查判斷，確認其能否作為認定案件事實的根據。認證是正確認定案件事實的前提和基礎，其具體內容是對證據有無證明力和證明力大小進行審查確認。人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：1）國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；2）物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；3）證人提供的對與其親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。

關于證據的應用，下列表述中錯誤的是()。A當事人對自己提出的主張，有責任提供證據B書證應當提交原件，物證應當提交原物C證人應當出庭作證并旁聽法庭審理D鑒定人應當出庭接受當事人的質詢C

（證人應當出庭作證，但不得旁聽法庭審理）

關于鑒定，下列說法中正確的有()。A針對有關專業問題，法院可以委托具有相應的專業鑒定機構進行鑒定B針對有關專業問題，仲裁機構可以委托具有相應措施的專業鑒定機構進行鑒定C一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的，法院應予準許D當事人對法院委托的鑒定部門的鑒定結論有異議，即使有證據證明，也不予重新鑒定E對有缺陷的鑒定結論，應予重新鑒定ABC

(有缺陷的結論，應補充鑒定、重新質證、補充質證；違法的、明顯依據不足的應重新鑒定；當事人對鑒定結論有異議可申請重新鑒定）在一起建設單位訴施工單位質量糾紛的訴訟中，雙方均認可2008年和2010年建設單位兩次單獨委托鑒定機構對工程質量進行的鑒定，施工單位認為2008年鑒定結論可以證明當時工程施工質量不存在缺陷，但是建設單位拒絕出具該份鑒定結論，則()。A施工企業負有取得該鑒定的舉證義務B人民法院應該自行調取該鑒定C法院應該推定施工企業的主張成立D建設單位必須提供該鑒定結論C

（持有人拒不提供證據，對方當事人主張該證據不利于持有人的，可推定該主張成立）甲建筑公司承攬了某住宅小區的施工任務，2011.8.30日竣工，但是建設單位卻沒有按照合同及時支付工程款，2011.11.10日，甲建筑公司將建設單位告上法庭，要求建設單位支付工程款合計300萬元。回答下列問題：1庭審中，甲建筑公司出示了施工承包合同以證明索要工程款的正當性，此合同屬于（）。

A書證B物證C鑒定結論D勘驗筆錄2由于建設單位指出甲建筑公司所承建的工程質量不合格，要求鑒定，則其鑒定申請應當在（）之前提出。

A提交答辯狀B舉證期限屆滿C開庭D判決3建設單位指出甲建筑公司在施工過程中使用了劣質材料，請求人民法院對該材料證據保全，則應當在（）之前提出。

A提交答辯狀B舉證期限屆滿C舉證期滿前7日D判決1A2B3C4建設單位申請訴訟保全，人民法院可以要求建設單位提供相應的（）。

A幫助

B擔保

C證據保全

D措施5甲建筑公司應當選擇（）起訴。

A最高人民法院

B高級人民法院

C中級人民法院

D基層人民法院4B5D（基層人民法院管轄第一審民事案件）

關于證據保全制度，下列說法正確的是（）。A當事人申請證據保全的，應當提供相應的擔保。B仲裁委員會應將當事人的證據保全申請提交當地基層人民法院。C人民法院進行證據保全，應當要求當事人或訴訟代理人到場。D人民法院進行證據保全，可以采取查封、扣押、拍照等方法。D（A可以要求提供擔保；B提交證據所在地人民法院；C可以要求P205）

在以訴訟方式解決建設工程合同糾紛的過程中，能夠做為證據的是（

）。A.工程圖紙

B.造價鑒定C.律師辯論

D.被告人弟弟的證言E.私拍的談判錄像ABDE

（E偷拍的只要不侵權或違法，可作為證據）當事人依據《民事訴訟法》第74條的規定向人民法院申請保全證據的，不得遲于舉證期限屆滿前（）日。A3B7C15D30B考點3民事訴訟法民事訴訟法的基本制度：--合議制度合議制度，是指由3人以上單數人員組成合議庭，對民事案件進行集體審理和評議裁判的制度。合議庭評議案件，實行少數服從多數的原則。在民事訴訟過程中，除適用簡易程序由審判員一人獨任審判以外，均采用合議制度。--回避制度回避制度是指為了保證案件的公正審判而要求與案件有一定利害關系的審判人員或其他有關人員不得參與本案的審理活動或訴訟活動的審判制度。--公開審判制度公開審判制度，是指人民法院審理民事案件，除法律規定的情況外，審判過程及結果應當向社會公開的制度。--兩審終審制度兩審終審制度是指一個民事案件經過兩級法院審理就宣告終結的制度。最高人民法院做出的一審判決、裁定為終審判決、裁定。另外，根據《民事訴訟法》，適用特別程序、督促程序、公示催告程序和企業法人破產還債程序審理的案件，實行一審終審。一、訴訟管轄民事訴訟中的管轄，是指各級法院之間和同級法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。訴訟管轄分為：級別管轄、地域管轄、移送管轄指定管轄。（一）級別管轄級別管轄，是指劃分上下級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。級別管轄是人民法院組織系統內部從縱向劃分各級人民法院的管轄權限，它是劃分人民法院管轄范圍的基礎。根據人民法院組織法的規定，我國人民法院設四級：即基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院、最高人民法院。法律規定，基層人民法院管轄第一審民事案件，但另有規定的除外。我國《民事訴訟法》主要根據案件的性質、復雜程度和案件影響來確定級別管轄。各級人民法院都管轄第一審民事案件。

1．基層人民法院管轄第一審民事案件，法律另有規定除外．

2．中級人民法院管轄下列第一審民事案件：

1）重大涉外案件．

2）在本轄區有重大影響的案件．

3）最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。

3．高級人民法院管轄在本轄區有重大影響的第一審民事案件。

4．最高人民法院管轄下列第一審民事案件：

(l）在全國有重大影響的案件．

(2）認為應當由本院審理的案件．（二）地域管轄1）地域管轄，是指確定同級人民法院在各自的轄區內管轄第一審民事案件的分工和權限。它是在人民法院組織系統內部，從橫向確認人民法院的管轄范圍，是在級別管轄的基礎上確認的。2）地域管轄是根據各種不同民事案件的特點來確定的，一般原則是“原告就被告”，即“被告所在地法院受理！對其他特殊類型的案件，也是以當事人所在地、訴訟標的所在地或訴訟標的物所在地的人民法院管轄為原則的。

3）民事訴訟法規定，地域管轄有3種：一般地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄。一般地域管轄，是指根據當事人所在地確定有管轄權的人民法院；特殊地域管轄，是指根據訴訟標的或訴訟標的物所在地確定有管轄權的人民法院。對特殊地域管轄，我國民事訴訟法采取列舉的方式予以確定；專屬管轄是指根據案件的特殊性質，法律規定必須由一定地區的人民法院管轄。專屬管轄具有排他性。4）合同糾紛的管轄。民事訴訟法規定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。但合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告所在地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反級別管轄和專屬管轄。5）專屬管轄因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄。注意：建設工程施工合同糾紛不適用專屬管轄。

根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定，建設工程施工合同糾紛不適用專屬管轄，而應當按照《民事訴訟法》第24條的規定，適用合同糾紛的地域管轄原則，即由被告住所地或合同履行地人民法院管轄。發包人和承包人也可根據《民事訴訟法》第25條的規定，在發包人住所地、承包人住所地、合同簽訂地、施工行為地（工程所在地）的范圍內，通過協議確定管轄法院。（三）移送管轄和指定管轄

1．移送管轄人民法院發現受理的案件不屬于本院管轄的，應當移送有管轄權的人民法院，受移送的人民法院應當受理。受移送的人民法院認為受移送的案件依照規定不屬于本院管轄的，應當報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送。

2．指定管轄有管轄權的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權的，由上級人民法院指定管轄。人民法院之間因管轄權發生爭議，由爭議雙方協商解決．協商解決不了的，報請他們的共同上級人民法院指定管轄。

（四）管轄權異議管轄權異議，是指當事人向受訴法院提出的該法院對案件無管轄權的主張。《民事訴訟法》第38條規定：“人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出．人民法院對當事人提出的異議，應當審查。異議成立的，裁定將案件移交有管轄權的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。”（五）回避制度根據《民事訴訟法》第45條規定，審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人有下列情形之一的，必須回避，當事人有權用口頭或者書面方式申請回避：1．是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬；2．與本案有利害關系；3．與本案當事人有其他關系，可能影響對案件公正審理的。根據《民事訴訟法》的有關規定，當事人提出回避申請，應當說明理由，在案件開始審理時提出。回避事由在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結前提出。院長擔任審判長時的回避，由審判委員會決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。人民法院對當事人提出的回避申請，應當在申諳提出的三日內，以口頭或者書面形式作出決定。申請人對決定不服的，可以在接到決定時申請復議一次。復議期間，被申請回避的人員，不停止參與本案的工作。人民法院對復議申請，應當在三日內作出復議決定，并通知復議申請人。

合同雙方對合同糾紛管轄沒有約定時，合同糾紛由（）人民法院管轄。A被告住所地B合同履行地C原告住所地D合同簽訂地E標的物所在地AB

（民事訴訟法規定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。但合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告所在地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反級別管轄和專屬管轄。）趙某跟隨同鄉的包工頭周某進城務工2年，現趙某欲對拖欠其工資3萬元的包工頭周某提起訴訟以下說法正確的是()。A此案應由中級人民法院管轄B此案應由趙某住所地人民法院管轄C此案應由周某戶口住所地人民法院管轄D此案應由周某租住房屋所在地人民法院管轄D{公民提起的訴訟，由被告住所地法院管轄，被告住所地與經常居住地不一致時，由經常居住地（滿一年）法院管轄}二、訴訟參加人的規定訴訟參加人包括當事人和訴訟代理人。（一）、當事人民事訴訟中的當事人，是指因民事權利和義務發生爭議，以自己的名義進行訴訟，請求人民法院進行裁判的公民、法人或其他組織。民事訴訟當事人主要包括原告和被告。根據《民事訴訟法》第49條規定：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。法人由其法定代表人進行訴訟。其他組織由其主要負責人進行訴訟。”法人的正職負責人是法人的法定代表人。沒有正職負責人的，由主持工作的副職負責人擔任法定代理人。設有董事會的法人，以董事長為法定代表人；沒有董事長的法人，經董事會授權的負責人可作為法人的法定代表人．工程發包過程中可能有時候存在轉包的現象，針對這種情況，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。（二）、訴訟代理人訴訟代理人，是指根據法律規定或當事人的委托，在民事訴訟活動中為維護當事人的合法權益而代為進行訴訟活動的人。民事訴訟代理人可分為法定訴訟代理人與委托訴訟代理人。（一）法定訴訟代理人適用于無訴訟行為能力的當事人，依照法律規定代理當事人進行訴訟。（二）委托代理人委托代理人是基于當事人的授權委托而行使代理權的人。1．委托人與委托代理人的范圍根據法律規定，委托人可以是當事人、法定代理人與代表人訴訟中的代表人。委托訴訟代理人既可以是律師，也可以是當事人的近親屬、有關的社會團體或者所在單位推薦的人，以及經人民法院許可的其他公民。在建設工程領域，最常見的是委托訴訟代理人。2．委托代理人的人數

《民事訴訟法》第58條第1款規定：“當事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。”3．委托代理權的產生委托代理是基于委托合同與單方授權而產生的。4．授權委托書與委托代理權限委托他人代為訴訟的，必須向人民法院提交由委托人簽名或蓋章的授權委托書，授權委托書必須記明委托事項和權限。

委托權限分為一般授權與特別授權。一般授權，委托代理人僅有程序性的訴訟權利。特別授權可以行使實體性的訴訟權利，即代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴。若授權委托書僅寫“全權代理”而無具體授權的情形，視為訴訟代理人沒有獲得特別授權，無權行使實體性訴訟權利．5．委托代理權的消滅委托代理權可以因訴訟終結、當事人解除委托、代理人辭去委托、委托代理人死亡或喪失行為能力而消滅。訴訟參加人包括（）。A當事人B代理人C訴訟代理人D法人E公民AC訴訟代理人是代理當事人進行民事訴訟活動的人，下列能夠作為訴訟代理人的包括()。A律師B

法官C

限制民事行為能力人D當事人的近親屬E

所在單位推薦的人ADE

（委托訴訟代理人既可以是律師，也可以是當事人的近親屬、有關的社會團體或者所在單位推薦的人，以及經人民法院許可的其他公民）根據法律規定，施工企業的訴訟代理人如果沒有施工單位的特別授權，在訴訟中不得代為（）。

A進行和解

B提起反訴

C提起上訴

D提交證據

E變更訴訟請求

ABCE（特別授權可以行使實體性的訴訟權利，即代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴。）三、財產保全及先予執行的規定（一）財產保全的概念財產保全．是指遇到有關財產可能被轉移、隱匿、毀滅等情形從而將會造成對利害關系人權益的損害或可能使人民法院的判決難以執行或不能執行時，根據利害關系人或當事人的申請或人民法院的決定，對有關財產采取保護措施的制度。

（二）財產保全的種類財產保全有兩種，即訴前財產保全和訴訟財產保全。1訴前財產保全訴前財產保全，是指在起訴前，人民法院根據利害關系人的申請，對被申請人的有關財產采取的強制措施。2訴前財產保全應當具備以下條件：

1）必須是情況緊急，不采取財產保全將會使申請人的合法財產權益受到難以彌補的損害；2）必須由利害關系人向財產所在地的人民法院提出申請，法院不依職權主動采取財產保全措施；3）申請人必須提供擔保否則法院將駁回申請。人民法院接受申請后，必須在48小時內作出裁定。裁定采取訴前財產保全措施的，應當立即開始執行．申請人應當在人民法院采取訴前財產保全措施后15日內起訴,否則人民法院應當解除訴前財產保全。3訴訟財產保全應當具備以下條件：1）必須是由當事人一方的行為可能使判決難以執行的；2）必須在訴訟過程中提出申請。法院在必要時也可以依職權裁定采取訴訟財產保全措施；3）申請人提供擔保。法院未責令提供擔保的不在此限。財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。4

財產保全的程序：

1）申請。訴前財產保全，由利害關系人在起訴之前向受訴法院提出申請。人民法院接受申請并裁定保全的，申請人在15日以內不起訴的即解除財產保全。訴訟財產保全可以在起訴同時申請也可以在起訴以后申請。2）擔保。訴訟財產保全人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。3）裁定。當事人申請訴前保全的，人民法院接受申請后須在48小時內，作出裁定，裁定一旦作出即發生法律效力，當事人不服不得上訴，可申請復議一次，復議期間不停止對裁定的執行。4）解除。財產保全裁定的效力至生效法律文書執行時止，如果訴訟過程中需要解除保全措施的，法院應及時作出裁定解除保全裁定，如財產保全的原因和條件發生變化，不需要保全的；被申請人提供相應擔保的；訴前保全的申請人在15日內未提起訴訟的等。5）賠償。如果當事人申請財產保全有錯誤，被申請人因財產被保全而遭受損失的，申請人應當承擔賠償責任。5先予執行（一）先予執行的概念先予執行，是指人民法院對某些民事案件在作出終局判決前，為了解決權利人的生活或生產經營急需，根據其申請，裁定另一方當事人預先履行一定義務的訴訟措施。（二）先予執行的適用范圍根據《民事訴訟法》第97條：“人民法院對下列案件，根據當事人的申請，可以書面裁定先予執行：

1．追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的，

2．追索勞動報酬的；

3．因情況緊急需要先予執行的。”

（三）先予執行的適用條件

1．當事人之間權利義務關系明確；

2．申請人有實現權利的迫切需要，不先予執行將嚴重影響申請人的正常生活或生產經營；

3．被申請人有履行能力；

4．申請人向人民法院提出了申請，人民法院不得依職權適用；

5．在訴訟過程中。人民法院應當在受理案件后終審判決前采取。（四）先予執行的范圍先予執行應當僅限于當事人訴訟請求的范圍，并以當事人的生活、生產經營急需為限。

（五）先予執行的程序1．申請先予執行根據當事人的申請而開始。2．責令提供擔保人民法院應據案件具體情況來決定是否要求申請人提供擔保。如果認為有必要讓申請人提供擔保，可以責令其提供；不提供的，駁回申請。3．裁定人民法院對當事人先予執行的申請，經審查認為符合法定條件的，應當及時作出先予執行的裁定。裁定經送達當事人，即發生法律效力，當事人不服的，可申請復議一次。（六）錯誤的補救人民法院裁定先予執行后，經過審理，判決申請人敗訴的，申請人應返還因先予執行所取得的利益。拒不返還的，由法院強制執行，被申請人因先予執行遭受損失的，還應賠償被申請人的損失。四、審判程序審判程序包括一審程序、二審程序和審判監督程序。1一審程序包括普通程序和簡易程序。普通程序分起訴、審查與受理、審理前準備、開庭審理四個階段；2

二審程序包括上訴的提起和受理、上訴的審理、對上訴案件的裁判。第二審人民法院的判決、裁定是終審的判決、裁定；3審判監督程序

（不是必經程序）包括人民法院提起再審的程序、當事人申請再審的程序和人民檢察院的抗訴。具體如下

審判程序是民事訴訟法規定的最為重要的內容，它是人民法院審理案件適用的程序，可以分為一審程序、二審程序和審判監督程序。一、一審程序一審程序包括普通程序和簡易程序，普通程序是指人民法院審理第一審民事案件通常適用的程序。普通程序是第一審程序中最基本的程序，具有獨立性和廣泛性，是整個民事審判程序的基礎。本節主要介紹普通程序，普通程序分以下幾個階段：

（一）起訴起訴，是指公民、法人和其他組織在其民事權益受到侵害或者發生爭議時，請求人民法院通過審判給予司法保護的訴訟行為。起訴是當事人獲得司法保護的手段，也是人民法院對民事案件行使審判權的前提。

依照《民事訴訟法》第108條的規定，起訴的條件如下：

1．原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；

2．有明確的被告；

3．有具體的訴訟請求、事實和理由；

4．屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄的范圍。起訴的方式分書面形式和口頭形式兩種。《民事訴訟法》第109條1款規定，起訴應向人民法院遞交起訴狀。由此可見，我國《民事訴訟法》規定的起訴形式是以書面為原則的。但當事人書寫起訴狀有困難的，也可口頭起訴，由人民法院記人筆錄，并告知對方當事人。（二）審查與受理人民法院對原告的起訴情況進行審查后，認為符合起訴條件的，即應在7日內立案，并通知當事人。認為不符合起訴條件的，應當在7日內裁定不予受理，原告對不予受理裁定不服的，可以提起上訴．如果人民法院在立案后發現起訴不符合法定條件的，裁定駁回起訴，當事人對駁回起訴不服的，可以上訴。（三）審理前的準備審理前的準備，是指人民法院接受原告起訴并決定立案受理后，在開庭審理之前，由承辦案件的審判員依法所做的各種準備工作。經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據。經當事人申請，人民法院可以調查收集證據，或者在法定情況下，依職權調查收集證據或也委托外地人民法院調查。（四）開庭審理開庭審理是指人民法院在當事人和其他訴訟參與人參加下，對案件進行實體審理的訴訟活動。主要有以下幾個步驟：

1．準備開庭即由書記員查明當事人和其他訴訟參與人是否到庭，宣布法庭紀律，由審判長核對當事人，宜布開庭并公布法庭組成人員。

2．法庭調查階段根據《訴訟法》規定，法庭調查按照下列程序進行：

(l）當事人陳述；

(2）告知證人的權利義務，證人作證，宣讀未到庭的證人證言；

(3）出示書證、物證和視聽資料；

(4）宣讀鑒定結論；

(5）宣讀勘驗筆錄。3．法庭辯論其順序為：--原告及其訴訟代理人發言；--被告及其訴訟代理人答辯；--第三人及其訴訟代理人發言或答辯；--相互辯論。法庭辯論終結后，由審判長按原告、被告、第三人的先后順序征得各方面最后意見。法庭辯論結束后，法院作出判決前，對于能夠調解的，可以在事實清楚的基礎上進行調解，調解不成的，應當及時判決。

4．合議庭評議和宜判

法庭辯論結束后，調解又沒達成協議的，合議庭成員退庭進行評議。評議是秘密進行的。合議庭評議完畢后應制作判決書，宜告判決公開進行。宣告判決時，須告知當事人上訴的權利、上訴期限和上訴法院。人民法院適用普通程序審理的案件，應在立案之日起6個月內審結，有特殊悄況需延長的，由本院院長批準，可延長6個月．還需要延長的，報諸上級人民法院批準．二、第二審程序

第二審程序又叫終審程序，是指民事訴訟當事人不服地方各級人民法院未生效的第一審裁判，在法定期限內向上級人民法院提起上訴．上一級人民法院對案件進行審理所適用的程序。第二審程序并不是每一個民事案件的必經程序，如果當事人在案件一審過程中達成調解協議或者在上訴期內未提起上訴，一審法院的裁判就發生法律效力，第二審程序也因無當事人的上訴而無從發生，當事人的上訴是第二審程序發生的前提。

（一）上訴的提起和受理

1．上訴的條件

(l）上訴人都是第一審程序中的當事人

(2）上訴的對象必須是依法可以上訴的判決和裁定

(3）須在法定的上訴期限內提起對判決不服，提起上訴的時間為15天；對裁定不服，提起上訴的期限為10天。只有當雙方的上訴期都屆滿．均未提起上訴的，裁判才發生法律效力。

(4）須遞交上訴狀上訴應提交上訴狀，當事人口頭表示上訴的，也應在上訴期內補交上訴狀。判決、裁定

比如：甲向A法院起訴，A法院一看，說“你這個案子應當向B法院起訴”，于是就裁定“不予受理”。這是對“程序問題”作出的決定，是“裁定”。

又如：甲把乙打傷，乙起訴至法院，法院經過審理，作出如下判決：甲賠償乙各項費用5000元。這就是對“實體問題”作出的決定，而且一個案件只能是在最后有這么一個“判決”。2．上訴的受理

上級人民法院接到上訴狀后，認為符合法定條件的，應當立案審理。上訴人在第二審人民法院受理上訴后，到第二審作出終審判決以前，認為上訴理由不充分，或接受了第一審人民法院的裁判，而向第二審人民法院申請，要求撤回上訴，這種行為，稱為上訴的撤回。撤回是否準許，由第二審人民法院裁定。（二）上訴的審理

1．審理范圍第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。但判決違反法律禁止性規定、侵害社會公共利益或者他人利益者除外。當事人沒有提出請求的，不予審查。被上訴人在答辯中耍求變更或者補充第一審判決內容的，可以不予審查。

2．審理方式第二審人民法院對上訴案件可以根據案件的具體情況分別采取以下兩種方式進行審理：一是開庭審理；二是進行裁判。（三）對上訴案件的裁判二審法院經過審理后根據案件的情況分別作出以下處理：

1．維持原判。即原判認定事實清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判。

2．依法改判。如原判決適用法律錯誤的，依法改判。

3．發回重審。即原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。

4．發回重審或查清事實后改判。原判決認定事實錯誤或原判決認定事實不清，證據不足，裁定撤銷原判，發回原審人民法院重審，或查清事實后改判。（四）二審裁判的法律效力我國實行兩審終審制度，第二審法院對上訴案件作出裁判后，該裁判發生如下效力：

1．當事人不得再行上訴；

2．不得就同一訴訟標的，以同一事實和理由再行起訴；

3．對具有給付內容的裁判具有強制執行的效力。三、審判監督程序（一）審判監督程序的概念審判監督程序即再審程序，是指由有審判監督權的法定機關和人員提起，或由當事人申請，由人民法院對發生法律效力的判決、裁定、調解書再次審理的程序。（二）審判監督程序的提起

1．人民法院提起再審的程序人民法院提起再審，必須是已經發生法律效力的判決裁定確有錯誤。其程序為：各級人民法院院長發現本院作出的已生效的判決、裁定確有錯誤，認為需要再審的，應當裁定中止原判決、裁定的執行。最高人民法院對地方各級人民法院已生效的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已生效的判決、裁定，發現確有錯誤的，有權提審或指令下級人民法院再審。再審的裁定中同時寫明中止原判決、裁定的執行。2．當事人申請再審的程序當事人申請不一定引起審判監督程序，只有在同時符合下列條件的前提下，由人民法院依法決定，才可以啟動再審程序：

(l）當事人申請再審的條件依據2007年10月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議通過的關于修改《中華人民共和國民事訴訟法》的決定，當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執行。當事人的申請符合下列情形之一（P215)的，人民法院應當再審。對違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形，或者審判人員在審理該案件時有貪污受賄，拘私舞弊，枉法裁判行為的，人民法院應當再審。

(2）當事人可以申請再審的時間當事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力后2年內提出；2年后據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發現審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，自知道或者應當知道之日起3個月內提出。

3．人民檢察院

抗訴是指人民檢察院對人民法院發生法律效力的判決、裁定，發現有提起抗訴的法定情形，提請人民法院對案件重新審理。最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有符合上文當事人可以申請再審情形之一的，應當按照審判監督程序提起抗訴。地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有符合上文當事人可以申請再審情形之一的，應當提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。下列關于訴訟有關問題的表述中，正確的是（）。A爭議標的金額的大小，往往是確定級別管轄的重要依據B起訴方式應當以書面起訴為原則，口頭起訴為例外C被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理D審判監督程序是獨立審級，也是案件審理的必經程序E被告反訴的，可以缺席判決ABCE

（監督程序不是案件審理的必經程序）訴訟代理人是代理當事人進行民事訴訟活動的人，下列能夠作為訴訟代理人的包括()。A律師B法官C限制民事行為能力人D當事人的近親屬E所在單位推薦的人ADE

下列解決糾紛的文書中，具有強制約束力，可以作為執行依據的法律文書包括()。A當事人自愿達成的和解協議B仲裁調解書C公證債權文書D民事判決書E民事裁定書BCDE

（和解協議不具有強制約束力，有法律效力）在下列情況中，適用專屬管轄的是()提起的訴訟。A因侵權行為B

因土地使用權轉讓糾紛C因貨物買賣合同糾紛

D因工程施工合同糾紛B

(注：工程合同不適用專屬管轄）

第二審人民法院對上訴案件，經過審理，原判決適用法律錯誤的()。A依法改判B維持原判C發回原審法院重審D交由其它同級一審法院重審A

（適用法律錯誤的，依法改判；正確的維持原判；違反程序的，發回重審；認定事實錯誤、事實不清發回重審或改判）五、執行程序

審判程序與執行程序是并列的獨立程序。審判程序是產生裁判書的過程，執行程序是實現裁判書內容的過程。一、執行程序的概念執行程序，是指人民法院的執行組織依照法定的程序，對發生法律效力的法律文書確定的給付內容，以國家強制力為后盾，依法采取強制措施，迫使義務人履行義務的行為。執行應當具備以下條件：第一，執行以生效法律文書為根據；第二，執行根據必須具備給付內容；第三，執行必須以負有義務的一方當事人無故拒不履行義務為前提．二、執行根據執行根據是當事人申請執行，人民法院移交執行以及人民法院采取強制措施的依據。執行根據是執行程序發生的基礎，沒有執行根據，當事人不能向人民法院申請執行，人民法院也不得采取強制措施，執行根據主要有：1．人民法院制作的發生法律效力的民事判決書、裁定書以及生效的調解書等；2．人民法院作出的具有財產給付內容的發生法律效力的刑事判決書、裁定書；3．仲裁機構制作的依法由人民法院執行的仲裁裁決書、生效的仲裁調解書；4．公證機關依法作出的賦予強制執行效力的公證債權文書．5．人民法院作出的先予執行的裁定、執行回轉的裁定以及承認并協助執行外國判決、裁定或裁決的裁定；6．我國行政機關作出的法律明確規定由人民法院執行的行政決定．下列解決糾紛的文書中，具有強制約束力，可以作為執行依據的法律文書包括()。A當事人自愿達成的和解協議B仲裁調解書C公證債權文書D民事判決書E民事裁定書BCDE

（和解協議不具有強制約束力，有法律效力）三、執行案件的管轄發生法律效力的民事判決、裁定．以及刑事判決、裁定中的財產部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執行的財產所在地人民法院執行。四、執行程序（一）申請人民法院作出的判決、裁定等法律文書，當事人必須履行。如果無故不履行，另一方當事人可向有管轄權的人民法院申請強制執行。申請強制執行應提交申請強制執行書，并附作為執行根據的法律文書。申請強制執行，還須遵守申請執行期限。申請執行的期間為2年．申請執行時效的中止、中斷，適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定。這里的期間，從法律文書規定履行期間的最后一日起計算；法律文書規定分期履行的，從規定的每次履行期間的最后一日起計算；法律文書未規定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。（二）執行人民法院的裁判生效后，由審判該案的審判人員將案件直接交付執行人員，隨即開始執行程序。提交執行的案件有三類：

--判決、裁定具有交付賭養費、撫養費、醫藥費等內容的案件；

--具有財產執行內容的刑事判決書；

--審判人員認為涉及國家、集體或公民重大利益的案件。

（三）再審請人民法院自收到申請執行書之日起超過六個月未執行的．申請執行人可以向上一級人民法院申請執行。上一級人民法院經審查，可以責令原人民法院在一定期限內執行，也可以決定由本院執行或者指令其他人民法院執行．五、執行中的其他特殊問題（一）委托執行根據我國《民事訴訟法》規定，被執行人或被執行的財產在外地的，負責執行的人民法院可以委托當地人民法院代為執行，也可以直接到當地執行。直接到當地執行的，負責執行的人民法院可以要求當地人民法院協助執行，當地人民法院應當根據要求協助執行。（二）執行異議1．當事人、利害關系人提出的異議當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定的，可以向負責執行的人民法院提出書面異議。當事人、利害關系人提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起15日內審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當事人、利害關系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起10日內向上一級人民法院申請復議．2．案外人提出的異議執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起15日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理，與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起15日內向人民法院提起訴訟．（三）執行和解在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記人筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原失效法律文書的執行。六、執行措施執行措施是指人民法院依照法定程序強制執行生效法律文書的方法和手段。在執行中，執行措施和執行程序是合為一體的。執行員接到申請執行書或者移交執行書，應當向被執行人發出執行通知，責令其在指定的期間履行，逾期不履行的，強制執行。被執行人不履行法律文書確定的義務，并有可能隱匿、轉移財產的，執行員可以立即采取強制執行措施。

執行措施主要有：

執行措施主要有：（1）查封、凍結、劃撥被執行人的存款；（2）扣留、提取被執行人的收人；（3）查封、扣押、拍賣、變賣被執行人的財產；（4）對被執行人及其住所或財產隱匿地進行搜查；（5）強制被執行人交付法律文書指定的財物或票證，（6）強制被執行人遷出房屋或退出土地，（7）強制被執行人履行法律文書指定的行為；（8）辦理財產權證照轉移手續；（9）強制被執行人支付遲延履行期間的俊務利息或遲延履行金；（10）債權人可以隨時請求人民法院執行。2007年10月第十屆全國人民代表大會常務委員會通過關于修改《中華人民共和國民事訴訟法》的決定中對于執行措施增加了兩條：（一）被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，應當報告當前以及收到執行通知之日前一年的財產情況。被執行人拒絕報告或者虛假報告的，人民法院可以根據情節輕重對被執行人或者其法定代理人、有關單位的主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留。（二）被執行人不履行法律文書確定的義務的，人民法院可以對其采取或者通知有關單位協助采取限制出境，在征信系統記錄、通過媒體公布不履行義務信息以及法律規定的其他措施。七執行中止的法律規定法律規定，有下列情形之一的，人民法院應當裁定中止執行：--申請人表示可以延期執行；--案外人對執行標的提出確有理由的異議的；--作為一方當事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權利或者承擔義務的；--作為一方當事人的法人或者其他組織終止的，尚未確定權利義務承受人的；--人民法院認為應當中止執行的其他情形。

中止的情形消失后，恢復執行。八終結執行的法律規定法律規定，有下列情形之一的，人民法院裁定終結執行：--申請人撤銷申請的；--據以執行的法律文書被撤銷的；--作為被執行人的公民死亡，無遺產可供執行，又無義務承擔人的；--只追索贍養費、撫養費、撫育費案件的權利人死亡的；作為被執行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的；--人民法院認為應當終結執行的其他情形。

中止和終結執行的裁定，送達當事人后立即生效。某工程的建設單位與施工單位甲簽訂了施工合同后，施工單位甲與施工單位乙簽訂了施工分包合同，此后，施工單位乙又與施工單位丙簽訂了再分包合同，在對施工單位丙施工的工程進行驗收時，發包人與承包人因工程質量發生爭議，對此，建設單位()。A只能以施工單位甲基為被告提起訴訟B只能以施工單位乙為被告提起訴訟C只能以施工單位丙為被告提起訴訟D可以以總承包人，分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟D

（因工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人，分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟；實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或違法分包人為當事人）某房地產開發商拖欠施工企業部分工程款，在多次催要未果的情況下，施工企業決定采用訴訟方式解決問題。根據場景回答下列問題：1起訴前，施工企業欲對開發商所有的一處房產進行保全，則下列說法不正確的有（）。A人民法院在接受申請后，必須在48小時內作出裁定B開發商不符人民法院財產保全裁定的，可申請復議一次，復議期間停止裁定的執行C申請人在人民法院采取保全措施后15日內不起訴的，人民法院應當解除財產保全D申請有錯誤的，人民法院應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失E申請人在人民法院采取保全措施后7日內不起訴的，人民法院應當解除財產保全1BDE（B應為不停止；D應由申請人賠償；E應為15日）2關于采取訴前財產保全的條件，下列說法正確的有（）。A申請人必須提供擔保B必須由利害關系人提出申請C法院也可以依職權主動采取財產保全措施D不立即采取財產保全將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害E可能因當事人一方的行為或其他原因，使判決不能執行或難以執行3訴訟參加人包括（）。A當事人B代理人C訴訟代理人D法人E公民2ABD3AC4根據法律規定，施工企業的訴訟代理人如果沒有施工單位的特別授權，在訴訟中不得代為（）。

A進行和解

B提起反訴

C提起上訴

D提交證據

E變更訴訟請求5人民法院對追索（）的案件，根據當事人的申請，可以書面裁定先予執行。

A贍養費

B撫恤金

C工程款

D醫療費用

E勞動報酬

4ABCE5ABDE考點4仲裁法一、仲裁協議1、仲裁協議的法律效力表現為：--對雙方當事人的法律效力，--對法院的法律效力，--對仲裁機構的法律效力。仲裁協議是仲裁進行的必要前提，仲裁委員會應當由當事人協議約定；仲裁委員會的選取不受地域限制；當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協議無效的除外；一方當事人因另一方當事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執行或者難以執行的，可以申請財產保全！2、仲裁協議的內容（必須同時具備）1）請求仲裁的意思表示；這是仲裁協議的首要內容，因為當事人以仲裁方式解決糾紛的意愿正是通過請求仲裁的意思表示體現出來的。對仲裁協議中意思表示的要求是要明確、肯定。2）仲裁事項；仲裁事項是當事人提交仲裁的具體爭議事項。仲裁庭只能在仲裁協議確定的仲裁事項的范圍內進行仲裁，超出這一范圍進行仲裁，所作的仲裁裁決，經一方當事人申請，法院可以不予執行或者撤銷。按照我國《仲裁法》的規定，對仲裁