民法典制定之民商關(guān)系探討2民法與商法的關(guān)系

民商合一的理論分析民商分立的理論分析商法的基礎(chǔ)理論341目錄Content中國(guó)民商關(guān)系的立法構(gòu)建：商事通則5總結(jié)6參考文獻(xiàn)7商法的基礎(chǔ)理論

商的概念商法的概念和內(nèi)涵西方商法的產(chǎn)生和發(fā)展我國(guó)商法的沿革商的概念

一般來(lái)說(shuō)，法律意義上的商或商事，是指一切營(yíng)利性營(yíng)業(yè)活動(dòng)和事業(yè)的總稱。

在我國(guó)，農(nóng)林牧漁、水利及其服務(wù)業(yè)、工業(yè)、地質(zhì)普查和勘探業(yè)、建筑業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)、商業(yè)、公共飲食業(yè)、物資供銷業(yè)、倉(cāng)儲(chǔ)業(yè)、房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)業(yè)、居間服務(wù)業(yè)、咨詢服務(wù)業(yè)、金融保險(xiǎn)業(yè)等均屬于商事?tīng)I(yíng)業(yè)。凡法人以營(yíng)業(yè)目的執(zhí)以上業(yè)務(wù)者必須履行企業(yè)法人登記程序。商法的概念和內(nèi)涵

商法的概念：

商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。形式意義的商法是以商法為名稱制定的法典；實(shí)質(zhì)意義的商法是指一切調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。商法的調(diào)整對(duì)象是指由商法規(guī)范(實(shí)質(zhì)意義上的商法)所調(diào)整的特定范圍的社會(huì)關(guān)系——商事關(guān)系，即因商事主體從事?tīng)I(yíng)業(yè)行為所引起的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系以及與此相聯(lián)系的社會(huì)關(guān)系的總和。西方商法的產(chǎn)生和發(fā)展

西方商法的產(chǎn)生：11-14世紀(jì)在歐洲產(chǎn)生了近代商法其最初的形式是商人習(xí)慣法屬人主義立場(chǎng)大部分僅適用于商人并不是以成文的形式表現(xiàn)出來(lái)有地域的限制西方商法的發(fā)展：15-16世紀(jì)開(kāi)始向成文法轉(zhuǎn)變：《法國(guó)陸上商事條例》、《法國(guó)海事條例》、《普魯士海商法》等19世紀(jì)初到第一次世界大戰(zhàn)：形成和發(fā)展，建立和完善，代表有1807年《法國(guó)商法典》、1861年《普通德意志商法》、1952年《美國(guó)統(tǒng)一商法典》二戰(zhàn)后國(guó)際商事慣例形成：《國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》現(xiàn)在：國(guó)際化和統(tǒng)一化我國(guó)商法的沿革

近現(xiàn)代意義上的商法：

清末的《大清商律》，內(nèi)容包括公司律、商人律和破產(chǎn)律國(guó)民政府期間：

民商合一體例，臺(tái)灣地區(qū)仍然適用新中國(guó)成立：

商法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門基本形成，民商合一，只是有制定商

事單行法。

大陸商法，特別是德國(guó)的商法對(duì)中國(guó)商法有極大的影響。其立法體

例、技術(shù)、理念、商法制度、規(guī)則上均有重要影響。

中國(guó)商法繼受了德國(guó)商法的精神，但沒(méi)有繼受德國(guó)商法的形式。民法與商法的關(guān)系

民法與商法的區(qū)別民法與商法的聯(lián)系民事法和商事法有著共同的原理：1.民法中關(guān)于商品交換活動(dòng)的一般規(guī)定與商法中關(guān)于營(yíng)利性的營(yíng)業(yè)行為的規(guī)定有著直接聯(lián)系。2.商法和民法都是規(guī)定財(cái)產(chǎn)歸屬和移轉(zhuǎn)的法律,商法的總則包含在民法之中(如民法中法人制度與商法中的公司、企業(yè)法律制度等)。民法與商法的聯(lián)系民法與商法的關(guān)系

商事法的特殊性：1.商事關(guān)系不同于民事關(guān)系，民事關(guān)系包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，民法關(guān)于人身關(guān)系的規(guī)定，一般不具有營(yíng)利性，對(duì)商法基本上不產(chǎn)生效力。2.某些制度只適用于商事關(guān)系而不適用于民事關(guān)系，例如，在我國(guó)，破產(chǎn)制度只適用于企業(yè)，而不適用于公民個(gè)人。3.在商事關(guān)系中，營(yíng)利性目的和動(dòng)機(jī)得到普遍承認(rèn)，而在民事關(guān)系中則未必。民法和商法的上述差別，產(chǎn)生了如下的結(jié)果：一方面，商法只是民法的特別法；另一方面，民法又逐漸“商法化”。民法與商法的區(qū)別民法與商法的關(guān)系

法律適用的規(guī)則

民法的一般適用和補(bǔ)充適用

在商事關(guān)系的法律調(diào)整中,民法的一般適用是一個(gè)重要原則,諸如權(quán)利能力、行為能力、誠(chéng)實(shí)信用原則、公平原則、等價(jià)有償原則和合同自由原則等，均應(yīng)適用于商事活動(dòng)，貫穿于商事活動(dòng)的始終。同時(shí)，如果商法對(duì)某項(xiàng)商事事項(xiàng)沒(méi)有特別規(guī)定，民法的規(guī)定則可以補(bǔ)充適用。商法的適用優(yōu)先于民法。

由于商法是特別法，依照特別法優(yōu)于普通法的原則，關(guān)于商事的事項(xiàng)，應(yīng)首先適用商法。如果商法沒(méi)有規(guī)定者，則依照前述的民法補(bǔ)充適用原則，適用民法的有關(guān)規(guī)定。民法典制定的立法模式

1、

模式：制定一部完全意義上的民商合一的《民法典》,將民事生活和整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所需要的全部法律都規(guī)定在《民法典》一部法典之中，不需再制定單獨(dú)的《商法典》，如意大利民法典和瑞士債務(wù)法；2、民商分立的立法模式：即制定統(tǒng)一的《民法典》之外，也單獨(dú)制定《商法典》，如法國(guó)、德國(guó)、日本；

民商合一：民商分立：3、單行的商事法律立法模式：

即形式上只存在《民法典》而沒(méi)有《商法典》，將商事規(guī)范以單行法的形式制定成公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法等等，我國(guó)大陸及臺(tái)灣就采取這種模式?！朔N模式常被誤以為是不完全的民商合一，將單行商事法律一概作為民法的特別法，實(shí)質(zhì)上是“商法民法化”。民商合一和民商分立的理論分析

本文支持第四種模式，即是制定一部民法典，規(guī)定傳統(tǒng)民法領(lǐng)域的內(nèi)容,同時(shí)制定一部總綱性的商事基本法律即《商事通則》，對(duì)基本的商事法律制度和關(guān)系加以規(guī)定，對(duì)于具體的商事法律制度和關(guān)系，則以制定單行法的方式規(guī)范?！渡淌峦▌t》在有關(guān)商事法律的立法體例的四種模式中,哪一種模式和我國(guó)的現(xiàn)狀相適應(yīng)呢?評(píng)析：我國(guó)自民國(guó)以來(lái)一直放棄制定《商法典》的模式,已經(jīng)深入人心。而且在《民法典》的出臺(tái)仍須假以時(shí)日的情況下，制定體系完備、條文眾多的《商法典》在立法技術(shù)上也欠缺可行性。更何況,很多傳統(tǒng)上擁有《商法典》的國(guó)家，其《商法典》中公司、票據(jù)、保險(xiǎn)、破產(chǎn)等內(nèi)容都有剝離的趨勢(shì)，而其精髓保留在商法總則和商行為的規(guī)定上。因此,至少在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，我們都沒(méi)有必要罔顧國(guó)內(nèi)立法的實(shí)際情況和歷史經(jīng)驗(yàn)，片面追求系統(tǒng)性和邏輯結(jié)構(gòu)的嚴(yán)密，去制定大部頭的《商法典》。完全的民商分立民商合一PK商事通則民商合一和民商分立的理論分析

民商合一的觀點(diǎn)和理由民商分立的觀點(diǎn)和理由民商合一的觀點(diǎn)和理由

其一，近代商法典的前身是中世紀(jì)歐洲商人團(tuán)體的習(xí)慣法即商人法，現(xiàn)在商人階層已經(jīng)不存在了，商行為也失去其特殊性。其二，民商分立的國(guó)家難以確立劃分民事行為與商事行為的界限，民法典與商法典的并存導(dǎo)致法律適用上的困難和混亂。他認(rèn)為：現(xiàn)行民法通則和合同法均為典型的民商合一的立法。公司法、證券法等屬民事特別法。民商合一的實(shí)質(zhì)是將民事生活和整個(gè)市場(chǎng)所適用的共同規(guī)則和共同制度集中規(guī)定于民法典，而將適用于局部市場(chǎng)或個(gè)別市場(chǎng)的規(guī)則，規(guī)定于各民事特別法。梁慧星先生：

我國(guó)民法典的制定應(yīng)該堅(jiān)持民商合一民商合一的觀點(diǎn)和理由

民商分立的模式，是調(diào)整平等主體關(guān)系的規(guī)則認(rèn)為地被分為兩套規(guī)則，造成民法與商法內(nèi)容中的矛盾與沖突，必將會(huì)產(chǎn)生司法中找法的苦難。而我國(guó)已經(jīng)找到了解決民商關(guān)系的方法，合同法的制定使民法和商法有機(jī)地結(jié)合在一起，提供了民商合一的典范。民法典總則適用于所有的商事特別法，但這些商事法規(guī)不必匯編到民法典中，它們不是民法典的分則，而是作為民法的特別法而存在的。王利明先生：

評(píng)析：民商合一適應(yīng)了社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，反映了社會(huì)化大生產(chǎn)的要求，因而具有一定的進(jìn)步意義，所以，近代和當(dāng)代許多國(guó)家和地區(qū)開(kāi)始推行民商法的統(tǒng)一。從1865年起，加拿大的魁北克省在其民法典中對(duì)某些商事內(nèi)容作了規(guī)定，放棄了民法典之外在制定商法典。1881年，瑞士制定出了一部債法典，這部法典既有民事的又有商事的規(guī)范。荷蘭從1934年起實(shí)現(xiàn)了民法與商法的實(shí)質(zhì)上的統(tǒng)一，規(guī)定商法典的條款適用于所有的人，并適用于一切的行為。1942年，意大利在一部民法典內(nèi)對(duì)民法與商法的內(nèi)容作了規(guī)定。巴西已開(kāi)始按照瑞士的模式改革司法體系，促進(jìn)民商合一。評(píng)析：但是！要制定完全意義上民商合一的民法，筆者認(rèn)為存在以下幾個(gè)方面的障礙：知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和立法技術(shù)的欠缺

雖然大多數(shù)學(xué)者和立法者主張制定民商合一的民法典，但是在如何實(shí)現(xiàn)“合一”這個(gè)最為關(guān)鍵的問(wèn)題上,我們并沒(méi)有看到有說(shuō)服力的方案。所謂現(xiàn)在制定“民商合一”的民法典,只不過(guò)是大家從“應(yīng)然”的角度得出的結(jié)論而已。筆者認(rèn)為,在民商合一過(guò)程中所面臨的巨大的智識(shí)、技術(shù)障礙和經(jīng)驗(yàn)的欠缺是其主要原因。評(píng)析：2.隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，法律調(diào)控的社會(huì)領(lǐng)域不斷擴(kuò)展，將基本的民商事法律規(guī)范通過(guò)一部民法典反映出來(lái)的做法愈來(lái)愈不具有現(xiàn)實(shí)性。

隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，各種全新的法律(規(guī)范)不斷被制定出來(lái)。在這種情況下,要制定一部真正意義上的體系完整的、囊括主要的民商事規(guī)范且內(nèi)容協(xié)調(diào)的民商合一的民法典決非易事。在我國(guó)民商法法典化過(guò)程中，倘若不顧這一背景,要將所有的基本民商事規(guī)范通過(guò)一部民法典反映出來(lái)，這將可能是世界上最為冗長(zhǎng)和雜亂無(wú)章的法典了。因此,希冀將商事基本規(guī)則通過(guò)一部民法典體現(xiàn)出來(lái)的做法不具有現(xiàn)實(shí)性。民商分立的觀點(diǎn)和理由

應(yīng)當(dāng)從傳統(tǒng)商法典的總則和分則兩個(gè)部分去考慮，分則應(yīng)依然按照商事單行法的模式繼續(xù)存在。商法總則有兩種模式可循：一是在民法典中規(guī)定商法總則，完全實(shí)行民商合一；二是在民法典外另立一部商事通則、商事權(quán)利、商事主體、商業(yè)賬簿和商事行為等加以規(guī)定。他認(rèn)為應(yīng)采取另立商事通則模式。江平先生：

民商融合的趨勢(shì)，民法和商法仍有劃分的必要民商分立的觀點(diǎn)和理由

他分析民商合一其特點(diǎn)原因和歷史條件在于：一是自羅馬法以來(lái)民法在私法體系中具有擴(kuò)張性和包容性；二是商事活動(dòng)的普遍性和商人階層的逐步消失動(dòng)搖了商法獨(dú)立存在的基礎(chǔ)；三是商法典典本身的改造和修補(bǔ)已經(jīng)滿足不了經(jīng)濟(jì)關(guān)系的需要，商法典逐漸支離破碎的狀態(tài)喪失了與民法典分庭抗禮的力量。四是學(xué)術(shù)界對(duì)民商分立體制的抨擊、質(zhì)疑以及對(duì)私法一元化的竭力倡導(dǎo)促進(jìn)了民商合一體制。郭峰學(xué)者：

不能模范傳統(tǒng)的民商分立體制，也不能一概借鑒傳統(tǒng)的民商合一體制民商分立的觀點(diǎn)和理由

強(qiáng)調(diào)二者關(guān)系不應(yīng)影響商法規(guī)范的存在和發(fā)展，民商法的關(guān)系越來(lái)越密切，如民法的商事化和商法的民事化。民法與商法同屬現(xiàn)在司法體系中的重要組成部分，同屬于私法范疇，但在法律表現(xiàn)形式和作用給范圍方面仍各自有獨(dú)立性。在構(gòu)建我國(guó)的民商立法體系時(shí)，既不能模范傳統(tǒng)的民商分立體制，也不能一概借鑒傳統(tǒng)的民商合一體制。郭峰學(xué)者：

不能模范傳統(tǒng)的民商分立體制，也不能一概借鑒傳統(tǒng)的民商合一體制民商分立的觀點(diǎn)和理由

法典意義上的民商合一實(shí)質(zhì)上是“商法民法化”的表現(xiàn)，其實(shí)質(zhì)在于以超級(jí)民法來(lái)全盤取代商法，這抹煞了商法與民法的區(qū)別，違背了法律部分劃分的科學(xué)法理。從我國(guó)的立法現(xiàn)狀及法典編纂的可行性角度觀之，法典意義上的民商合一既無(wú)可能，也無(wú)必要。我國(guó)商法的獨(dú)立只能是實(shí)質(zhì)商法主義的獨(dú)立，而不是形式商法的獨(dú)立，因此不主張?jiān)谖覈?guó)制定獨(dú)立的商法典。因?yàn)樯谭ǖ墓δ芘c作用的發(fā)揮也并不以統(tǒng)一法典的存在為前提，且傳統(tǒng)商法的組成部分相互間缺乏內(nèi)在的邏輯聯(lián)系。石少俠學(xué)者：

制定《商法通則》！民商分立的觀點(diǎn)和理由

基于上述分析，他認(rèn)為我國(guó)應(yīng)實(shí)行以《商法通則》為統(tǒng)率的實(shí)質(zhì)商法主義的民商分立，首先必須實(shí)事求是地堅(jiān)持商法的獨(dú)立性，在此基礎(chǔ)上還必須勇于進(jìn)行模式創(chuàng)新和制度創(chuàng)新，應(yīng)適時(shí)提出制定個(gè)《商法通則》的立法建議，以實(shí)現(xiàn)商法對(duì)統(tǒng)一市場(chǎng)的全面規(guī)制并實(shí)現(xiàn)商法體系的健全完善。石少俠學(xué)者：

制定《商法通則》！制定《商事通則》的必要性和可行性

有利于我國(guó)理論界結(jié)束長(zhǎng)達(dá)半個(gè)多世紀(jì)的無(wú)休止的爭(zhēng)議；有利于豐富和繁榮我國(guó)商法學(xué)的研究成果；有利于樹立和增強(qiáng)人們的商意識(shí)是與商法觀念；有利于統(tǒng)一協(xié)調(diào)我國(guó)現(xiàn)行的單行商事法律；有利于促進(jìn)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大力發(fā)展。我國(guó)制定《商事通則》有其理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義：制定《商事通則》

《民法典》和商事特別法之間有大量立法空白存在；商法通則中的大量制度不適合制定分散的單行法律；我國(guó)商事法律制度體系化、科學(xué)化的要求；必要性：可行性：商法通則各制度之間有高度的系統(tǒng)性,構(gòu)成統(tǒng)一嚴(yán)密的有機(jī)整體；絕大多數(shù)大陸法系國(guó)家《商法典》中的商法通則內(nèi)容具有統(tǒng)一性和穩(wěn)定性；制定《商事通則》

1、我國(guó)制定《商事通則》應(yīng)該貫徹以下原則：第一,堅(jiān)持從中國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際出發(fā)；第二,不追求商法典模式；第三,遵循處理民法與商法關(guān)系的原則；

依此做到穩(wěn)定性與前瞻性相結(jié)合、本土化與國(guó)際化相結(jié)合和統(tǒng)一性與配套性相結(jié)合。商事通則的立法設(shè)計(jì)：制定《商事通則》

2、其內(nèi)容可分五部分：第一部分總則，包括立法目的、基本原則、商業(yè)登記、商業(yè)名稱、商業(yè)賬簿等；第二部分商事主體，包括商法人、商自然人、商合伙等；第三部分商事行為和商事代理；第四部分商事權(quán)利，包括商譽(yù)權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等；第五部分商事救濟(jì)，主要是商事責(zé)任。商事通則的立法設(shè)計(jì)：《商事通則》——民商關(guān)系立法的第三條道路

傳統(tǒng)意義上的民商分立和民商合一在中外的法學(xué)理論和立法實(shí)踐中均存在不少缺陷，而現(xiàn)代意義的民商分立具有相對(duì)的合理性。這里所謂的現(xiàn)代意義的民商分立指它已經(jīng)超越傳統(tǒng)民商分立的范疇，不采取制定商法典的立法模式，商事單行法成為民商分立新的表現(xiàn)形式,并制定商法通則，以實(shí)現(xiàn)對(duì)民商分立與民商合一的揚(yáng)長(zhǎng)避短，這堪稱具有中國(guó)特色的第三條道路。參考文獻(xiàn)1．著作類〔1〕王利明：《民法學(xué)》，法律出版社2005年版?！?〕趙中孚：《商法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版?！?〕梁慧星：《民法總論》，法律出版社2007