論關于商業秘密權的保護為了在日益激烈的市場競爭中生存和發展,企業必須不斷追求新產品的開發、營銷體系的完善以及市場需求的研究和調查。隨著企業不斷發展壯大發展,企業在生產、經營活動中所形成的各類技術信息和經營信息被作為秘密武器珍藏保護起來,成為企業維持自身競爭優勢的“生命線”。同時也成為同行業競爭對手急欲了解、搜集的“情報”。市場競爭的無情,迫使對手們各顯神通,甚至不擇手段,于是便出現利用“人才流動”、“定向招聘”侵奪他人技術成果,或采用刺探、盜竊、脅迫、利誘等方式獲取、使用他人經營信息等不正當競爭行為。因此，為了維護正常的市場競爭機制，必須把商業秘密保護納入國家的調控范圍。關鍵詞：商業秘密的特征、行為、保護范圍

一、商業秘密的概念和屬性商業秘密的概念和屬性是討論商業秘密的法律保護之前首先應明確的兩個問題，因為這是決定一國的商業秘密保護基本理論、法律保護方式、保護程度的關鍵性問題，在立法和司法實踐中具有重要意義。（一）商業秘密的概念商業秘密的概念本身涉及兩個方面的內容，一是商業秘密的保護范圍；一是商業秘密的構成條件。各國的法律和國際公約之所以定義商業秘密的形式有所不同，主要是基于對這兩方面內容的不同規定。（二）商業秘密的屬性商業秘密的屬性問題往往決定一國的商業秘密保護的基本理論，是明確商業秘密法律保護依據、保護方式和保護程度的關鍵性問題，同時也是確認其構成條件的核心依據，因而在立法和司法實踐中都具有重要意義。對于商業秘密的屬性，大陸法系持非財產說；英美法系中英國持契約關系理論，美國持財產說，視商業秘密為權利人的私有財產；還有的學者持作品說，認為商業秘密的表現形式為圖紙、配方、報告、數據等，是作品，應受著作權法保護。進入二十世紀六十年代以來，人們開始將商業秘密當作知識產權來對待，商業秘密的知識產權屬性逐漸為人們所認同，并出現在正式文件中，如1992年中美知識產權諒解備忘錄即將商業秘密歸入知識產權范圍。筆者認為，到了知識經濟時代，商業秘密作為一種無形財產，具有知識的特征，應當將其納入知識產權的范圍予以保護。多年來，知識產權理論界及司法界對于商業秘密的屬性是爭論不休的。商業秘密能否作為一種財產權納入知識產權保護體系一直未能達成共識。但Trips的第一部分明確規定了商業秘密是知識產權的客體，是一種財產權，明確了商業秘密的知識產權屬性，因而在某種程度上可以說結束了這場爭論。我國長期以來也未意識到將商業秘密提高到知識產權保護的高度，認為其僅是一種契約關系，是一種競爭手段，這在一定程度上造成了我國商業秘密保護不力的狀況。隨著社會經濟文化的發展，目前我國知識產權理論界和司法界也已傾向于財產權理論，將商業秘密納入知識產權法律保護體系。二、商業秘密的法律特征

商業秘密的特征與商業秘密的定義密切相關，對此，各國也分歧很大。我國反不正當競爭法將商業秘密的特征歸納為“不為公眾知悉”,“能為權利人帶來利益”，“具有實用性并經權利人采取保密措施”等四個特征。1、非周知性或秘密性。此即我國反不正當競爭法所規定的“不為公眾所知悉”，是指有關信息沒有為公眾所普遍知曉并且該信息不能從公開渠道如出版物輕易就能獲取。美國、日本、德國的法律都規定了商業秘密的這一要件，只是名稱稍有不同。例如，在美國稱“新穎性”，這與專利法上的新穎性不同，它是指有關信息只為一定范圍的人們所知悉，具有“實質性的秘密”。美國法院首先要考慮的是該信息被外界獲知的范圍有多大。只要獲知的人不是太多，且這些人已采取措施保持該信息的秘密，則該信息仍具有“新穎性”。在日本，稱“非公知”，即一般人所不知的信息，限定一定范圍的人為公開的對象。在德國，稱“未經公開”，即僅限于一定范圍的人知悉，而非外界周知。上述規定均有“相對秘密性”的含義。因此，有關信息為權利人以外的一定范圍的人(如因工作關系而掌握商業秘密的職工，與企業的生產、經營有關的原材料供應者和設備維護人員等)所知悉，也屬于“不為公眾所知悉”，具有“非周知性”。學理上一般稱此條件為“非周知性”或“秘密性”。2、價值性。即能為權利人帶來現實的或潛在的經濟利益。所有人因掌握商業秘密而擁有競爭優勢。這里的“價值”是指商業上的價值。其他方面的價值如精神上的則不屬于這里講的價值。對于價值性，美國側重于“給所有人帶來競爭±的優勢”。日本是指“有用性”，即對生產、銷售、研究、開發等活動有著客觀上的實用價值。3、實用性。實用性是指構成商業秘密的信息具有確定的可應用性。該信息不是單純的一般知識、經驗或構想，也不是抽象的概念，而應是一種具體的方案或形式，可以將之付諸實踐。美國法上稱此條件為“具體性”。實用性與價值性具有密切的關系，缺乏實用性的信息則無價值性可言，反之亦然。4、采取保密措施。這是指有關信息的所有人主觀上將該信息視為秘密，客觀上則采取適當的保密措施以維持信息的秘密性。保密措施包括訂立保密協議、建立保密制度等。一般認為，只要他人以合法的手段難以取得有關信息，則所采取的保密措施就為“適當”。各國法律均規定了這一條件。如美國規定的“已盡合理之努力維持其秘密性”；日本是“作為秘密加以管理”；德國規定了“保密之意思”。在這些國家，有關信息的合法持有人為采取保密措施所作的努力，是衡量該信息能否成為商業秘密的重要因素。

這一條件與上述第一個條件“不為公眾所知悉”或“秘密性’’有著密切的關系。只有采取了保密措施才能使有關信息“不為公眾所知悉”而處手相對秘密狀態；反之，惟有信息仍處于相對秘密的狀態，才有必要采取保密措施。上述四個方面是各國立法所普遍規定的商業秘密的構成要件。除了上述4個基本特征外，還有以下幾個特征對于保護應用和評價商業秘密具有重要的現實意義。5、歷史性。即不是偶然出現的內容，而是多年實踐經驗和知識積累的結果，并可能隨著時間的推移而發生變化。商業秘密存在三種發展變化的可能性：一是隨著秘密的公開或擴散而轉化為公知公用的通用技術和普通經營方法；二是通過有效的保密而始終維持其秘密性和經濟性，并未隨著時間的推移而老化衰竭（如可口可樂之技術配方保密之長已達一個多世紀）；三是經過進一步開發、完善，使商業秘密得到增值，并仍保持其秘密性。6、合法性。商業秘密必須通過合法的方式原始取得或繼受取得，如自己總結研究、合法許可、繼承、轉讓等。通過不正當手段獲得的商業秘密，不僅不能得到法律的保護，反而要承擔一定的法律責任。美國對商業秘密的保護就有_手腳不干凈者不得受保護這樣的原則。7、風險性。也叫無絕對排他性。權利人不能以商業秘密唯有對抗正當的競爭，即不能阻止他人獨立研究開發出不謀而合的技術，也不能追回從自己手中逸出的商業秘密，更不能追究善意第三人的責任。三、侵犯商業秘密的行為侵犯商業秘密。就是指不正當地獲取、披露或利用權利人商業秘密的行為，就《反不正當競爭法》第十條的規定來看，侵犯商業秘密的行為有以下幾種：1、盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。所謂盜竊，是以非法占有為目的秘密地占有他人的商業秘密。作案的可能是單位內部職工，也可能是外部人員，甚至是單位盜竊，作案的手法如竊取圖紙、配方，竊聽客戶電話，偷拍圖紙等。利誘是指以物質利益（如高新）或其他利益（如女色）為誘餌，常見的手段是挖墻角。脅迫是指給權力人實施精神強制，以損毀其名譽、榮譽、生命健康或財產為要挾，迫使其交出商業秘密的行為。其他不正當手段包括騙取、收買、搶劫、搶奪等。2、披露、使用或者允許他人使用以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取的權利人商業秘密。披露即使之公開。商業秘密一旦公開，必將損害商業秘密權利人的權益。披露并不一定處于謀利的動機，有時也可能出于報復泄憤的動機。使用或允許他人使用，是指利用商業秘密謀取利益，如從中收取信息費，轉讓費等，當然無償轉讓，同樣構成侵權。3、違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的薩和秘密。這時的行為人通過合法的手段獲得了權利人的商業秘密，但違背其根據合同或職責所應履行的保密義務，而披露、使用或者允許他人使用商業秘密。此類作案者主要有：①因工作關系需了解商業秘密的雇員、法律顧問、律師、會計師等；②權利人的業務伙伴，如供貨商、道理上、協作廠家等；③付出使用費后取得商業秘密使用權的受讓人；④依法履行職責時知悉商業秘密的國家機關及其工作人員。此外，第三人明知或應知前述三類侵犯權利人商業秘密的違法行為，而獲取、使用或者披露他人商業秘密的，也視為侵犯商業秘密。下列行為不應視為侵害商業秘密的行為：①獨立開發、研制而獲取或使用與他人商業秘密相同或近似的技術信息、經營信息；②根據公知知識，對公開的文獻、產品或信息加以觀察、研究而獲取和使用他人的商業秘密；③經權利人授權包括明示或默示同意，而獲取商業秘密；④以其他善意方法獲取、使用或者披露他人的商業秘密。四、商業秘密的法律保護侵犯商業秘密行為發生在經濟領域，尤其以競爭性行業或領域為多，因此各國立法均通過《反不正當競爭法》或《公平競爭法》、《企業秘密法》、《民法》或《商法》等加以制裁。鑒于商業秘密在知識經濟時代、信息社會的身價日高，地位上升，多數國家也通過刑罰手段予以保護。我國也已建立了一個包括民法保護、行政法保護和刑事保護的商業秘密法律保護體系。（一）對商業秘密的民事法律保護侵犯商業秘密行為多為民事