管理人選任制度的立法不足與完善

選擇合適的破產管理人員非常重要，也是實施破產法律制度的重要目標。《中華人民共和國企業破產法》(以下簡稱《破產法》)借鑒發達國家立法經驗,對破產管理人的選任方式、選任時間及任職資格等作出了明確規定,較之舊法的清算組選任制度有了質的進步。然而,該法關于破產管理人選任制度的規定,仍存在一些缺陷,現有的研究對此關注不夠,有必要進一步加以討論。一、破產管理人的選任我國舊的破產立法未規定破產管理人,破產管理人的職責主要由清算組承擔。關于清算組的選任,1986年的《企業破產法(試行)》第24條規定,人民法院應當自宣告企業破產之日起十五日內成立清算組,接管破產企業。清算組成員由人民法院從企業上級主管部門、政府財政部門等有關部門和專業人員中指定。1991年的《民事訴訟法》第201條規定,人民法院可以組織有關機關和有關人員成立清算組織。清算組選任制度具有以下特點及弊端:一是法院直接指定,債權人的意志沒有得到任何尊重;二是清算組成立時間滯后,使在破產申請受理到破產宣告這一段時間內,債務人財產實際處于無人監管狀態;三是清算組主要由有關主管部門和業務部門的人員組成,使破產案件的處理帶有較濃行政色彩;四是清算組成員兼職工作,不僅清算時間難保證,而且多不具有破產專業知識。《破產法》引入了世界通行的破產管理人制度,在管理人選任方面有以下突破:賦予債權人申請更換權。《破產法》第22條規定:“管理人由人民法院指定。債權人會議認為管理人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的,可以申請人民法院予以更換。”與舊法相比,《破產法》在管理人選任上雖然仍采取法院指定方式,但畢竟賦予了債權人申請更換權,這在一定程度上尊重了債權人的意志,有利于債權人利益的維護。法院受理破產申請的同時指定管理人。《破產法》第13條規定:“人民法院裁定受理破產申請的,應當同時指定管理人。”與舊法相比,管理人介入破產程序的時間大大提前,有效填補了債務人財產的監管真空。從積極資格與消極資格兩個方面規定管理人的任職資格,使得管理人的選任資格更為全面。同時,增加了社會中介機構及中介機構的相關人員作為管理人,使得管理人的任職人選更趨市場化和專業化。二、當前人才選拔制度的缺陷(一)法院指定管理人時,法院選任模式過于單一《破產法》仍采取法院主導型的管理人選任方式,以期能使法院在平衡債權人、債務人利益和社會公益的基礎上,盡量選任處于中立和超然地位的破產管理人。盡管管理人由法院指定為諸多國家所采用1,也為一些國際組織所推崇2,但筆者認為,這種選任方式不符合中國國情,非但難以取得預期的效果,相反容易引發法官濫權,不利于債權人利益的保護。法院選任模式難以操作。我國人民法院人手普遍短缺,案件數量尤其是基層法院普遍較多,再要求法院承擔審判業務以外的破產管理人指定事務,實乃勉為其難。同時法院指定管理人的方式也存在明顯缺陷。最高人民法院《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》(以下簡稱《規定》)規定:由高級法院或高級法院授權中級法院編制管理人名冊。法院從管理人名冊所列名單中主要采取輪候、抽簽、搖號等隨機方式公開指定管理人。這種指定方式的缺陷在于:(1)對候選人來說能否編入管理人名冊,從某種程度上意味著其是否已經取得管理人市場的準入資格。由法院對管理人市場設置準入限制,這與法院的職能不符,也有司法干涉市場經濟的嫌疑。(2)破產案件各不相同,對管理人的要求也差異很大,隨機方式并不能選出最適合具體案件的破產管理人。(3)法院與破產案件本身無利益關系,法院缺乏足夠的激勵去指定最合適的破產管理人。法院選任模式易引發法官濫權。法院選任模式的固有缺陷之一就是容易引發法官濫權。雖然《規定》意圖通過編制名冊、隨機指定的方式彌補這一缺陷,但事實上,法院在管理人名冊的制定上仍然權力過大。根據《規定》第10條,管理人名冊由評審委員會編制,評審委員會全部由法院系統人員組成。雖然該條第2款規定了管理人名冊的制定標準,但該標準過于原則化。這就給法院編制管理人名冊留有較大的自由裁量空間,也給利害關系人對法院的監督造成困難。在我國當前司法環境下,法院的獨立性本就不強,法官的整體素質仍有待提升。由法院指定管理人,更易導致法官擅權,甚至導致司法腐敗的現象出現3。法院選任模式難以充分體現債權人的共同意志。舊法采用法院指定的選任方式,忽視甚至損害了債權人的利益需要,引起債權人的不滿,實行效果極不理想。《破產法》試圖通過賦予債權人會議申請更換權來克服這一弊端,但事實上并不成功。一方面,按《破產法》規定,單個破產債權人不能對法院指定的管理人提出更換要求,必須以債權人會議決議的方式行使申請權。而要形成債權人會議決議是比較困難的;另一方面,根據《規定》第33、34條,債權人會議行使異議權的條件也比較嚴格,即便管理人出現符合更換條件的情形,債權人也可能出現舉證困難的問題。(二)個體事務所的職業存在障礙《破產法》仍然保留清算組作為破產管理人,沒有對管理人設置專門的執業資格,造成了管理人資質標準的不統一。會計師事務所和律師事務所均有法定的資質要求和設立程序,而其他中介機構發展還很不完善,也缺乏相應的制度規范;注冊會計師和律師通過了國家組織的資格考試,而破產清算事務所及其他中介機構的人員基本上沒有參加這類考試,個人執業存在障礙。一是個人執業與《注冊會計法》和《律師法》存在沖突。我國《注冊會計法》和《律師法》均規定,注冊會計師、律師不能以個人的名義執業,這就與《破產法》規定的注冊會計師和律師可以作為個人擔任破產管理人發生沖突。二是個人執業受到《破產法》的限制。根據《破產法》第24條第2款和《規定》第17條,個人擔任管理人的情形僅限于“事實清楚、債權債務關系簡單、債務人財產相對集中的企業破產案件”,且該個人必須是律師事務所、會計師事務所的從業人員。(三)臨時管理人職能的性質沖突關于破產管理人的選任時間,《破產法》第13條規定:“人民法院決定受理破產申請的,應當同時指定管理人。”這與采用破產程序受理開始主義的英美法系國家不同。英美法系國家設立臨時管理人制度。在破產申請受理時,由臨時管理人接管債務人財產;待破產宣告后,則交由正式管理人管理。從表面上看,《破產法》避免了臨時管理人向正式管理人交接的復雜程序,似乎更有效率。但實際上,《破產法》的規定卻違背了法理。英美法系國家之所以設立臨時管理人制度,除去采取債權人會議選任模式的必然要求外,尚有其深層的法理依據,即破產宣告前臨時管理人的職能與宣告后正式管理人的職能應有所不同。破產宣告前,債務人雖然受到必要的限制,并未喪失其主體資格,仍可以進行經營活動,且債務人還有可能與債權人和解或重整。因此,臨時財產管理人的職能只能是保全債務人的財產,而不能處分債務人財產。而《破產法》規定直接由法院指定正式管理人,使得破產宣告前與宣告后的破產管理人職權沒有區分。不僅如此,《破產法》第18條還規定:“人民法院受理破產申請后,管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行,并通知對方當事人”,進一步明確授予破產管理人對債務人財產的經營權和處分權。債務人尚未破產,就失去了經營權,破產管理人就可以處分債務人的財產,這顯然是對債務人經營自主權的侵害。三、完善破產管理人員選拔任用制度(一)破產管理人的選任路徑我國應確立債權人會議主導型的選任破產管理人模式。由第一次債權人會議選任管理人。如果第一次債權人會議因意見分歧,無法選任出合格的破產管理人,則由法院同占多數債權額的債權人協商后決定破產管理人。如果協商后,仍無法達成一致意見,則應由法院徑行指定管理人。對債權人會議選任出的管理人,法院應從兩個方面進行審核:一是債權人會議選任程序是否合法,二是有無《破產法》規定的不得擔任管理人的情形。法院審核后如無法定理由,應當予以確認。之所以采取這一選任模式,主要基于以下理由:1.所有權狀態依存性的要求。根據現代企業理論,企業所有權是一種狀態依存所有權(state-contingentownership),也就是說,相對于不同的企業經營狀態,對應著不同的企業所有權安排。股東不過是“正常狀態下的企業所有者”,而在企業破產時,債權人則是企業所有者。因此,破產規則的設計應當確保債權人行使剩余索取權和控制權。正如正常狀態下的企業的董事會由股東會選舉產生一樣,作為企業破產程序中的關鍵性機構——破產管理人,也應當由債權人會議選任。2.利益平衡的結果。法律規則所要完成的任務,是“通過經驗發現并通過理性來發展調整關系和安排行為的各種方式,使其在最少阻礙和浪費的情況下給予整個利益方案以最大的效果”。破產程序的目的在于使債權人和債務人之間債權債務關系得到公平、有效率的解決,其負有保護債權人利益的基本功能,因此,破產管理人應主要代表債權人的利益,對于破產管理人的選任,債權人會議不能沒有發言權。與此同時,在破產程序特別是重整程序中,存在著眾多的利益主體,包括債務人、職工甚至是社會公眾,法院公權力適度介入管理人選任事務,可以保證破產管理人能平衡這些利益主體的利益。3.國際經驗的借鑒。美國及我國臺灣地區均采用債權人會議主導型的選任模式。除此之外,德國破產管理人選任方式的變革更值得我們深思。德國舊破產法第80條規定,在任命管理人之后召開的債權人會議上,破產債權人可以選舉另外一人替代被任命人,法院可以拒絕任命被選舉人。而新破產法第57條則將之修改為,“只有在被選舉人不適于擔任職務時,法院才可以拒絕選任。對于此行拒絕任何支付不能債權人均有權立即抗告。”可見,德國新破產法突出了債權人會議在破產管理人選任上的主導地位。(二)破產法中的臨時財產管理人在債權人會議主導型的管理人選任模式下,必須要解決法院受理破產申請至第一次債權人會議選任的管理人到任之時,債務人財產的監管問題。為此,我國立法應當借鑒英美法系的做法,建立臨時管理人制度。此外,如本文第二部分所討論的那樣,我國破產法采用的是破產受理開始主義,理應在破產法中借鑒和承認臨時財產管理人制度。具體而言,在法院受理破產申請后,由法院委任的臨時管理人接管債務人財產。第一次債權人會議可以選任臨時管理人為正式管理人,也可以選任他人。如果第一次債權人會議選任他人,則臨時管理人職務終止,并向正式管理人交接。如債權人會議選任不出合格的管理人時,可由法院確認臨時管理人為正式管理人。至于臨時管理人的職權,也應當與正式管理人有所區別。主要體現為臨時管理人行使保全債務人財產的職權,而不宜處分債務人財產。(三)建立以市場為導向的董事選拔任用制度1.對破產管理人的管理和司法方面的作用可以參考我國目前通行的律師事務所和會計師事務所的管理模式來確定破產管理人,即破產管理人的資格授予律師、會計師、清算師等個人,由具有一定資格的個人擔任具體案件的破產管理人,而由其所屬的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等中介機構對外承擔責任。由自然人個人擔任破產管理人,破產管理人的資質也僅向個人授予。首先,個人的能力、經驗、準入資格、履約保證等方面都便于考察監督。其次,個人執業更符合破產管理的效率要求。如果破產管理人是一個機構,那么事無巨細都要經過這個機構相對比較復雜的內部決策程序,無疑會貽誤破產管理的效率要求。再次,實際處理破產事務的都是具體的個人,而不可能是一個機構。最后,大多數國家規定破產管理人僅限于個人或者主要由個人擔任。由破產管理人所屬機構對外承擔責任,而后由其向破產管理人追償。首先,可以與我國現行的律師、會計師的市場運行模式相適應,消除前述的破產法與律師法、注冊會計師法的沖突。其次,機構較之個人有更強的責任能力,對破產程序中的相關主體利益能提供更高保障。同時,機構擔責與個人執業責任保險相結合,可以降低破產管理人的執業風險。最后,破產管理人個人依附于相應機構還可以利用機構的集體優勢,如機構的重大疑難案件集體討論制度,可以彌補破產管理人個人能力的欠缺。2.對破產管理相關人才的資質制度在徹底取消清算組的管理人資格基礎上,針對不同的中介機構從業人員,建立不同類型的破產管理人資格準入制度。對具有律師、注冊會計師等專業資格的執業人員,經培訓后直接承認其破產管理人資質。專業執業人員具備破產管理人所需的基本素質,直接承認其破產管理人資質,可以避免造成新的市場準入障礙。但破產管理事務畢竟是一項十分復雜、實踐性很強的綜合性業務,融社會、經濟、法律問題于一體,對管理人素質、能力的要求要高于一般的律師、會計師,因此,律師