論一般取樣權的成立、行使和限制

一、有不屬于自己財產的破產一般來說，撤回權利是指在破產程序中，不屬于債務人的財產的所有人或其他所有人無權按照破產程序自行提取財產的權利。一般取回權的成立包括如下兩個要件:要件一:債務人占有了非屬于自己的財產。取回權的標的財產必須是不屬于債務人的財產,在破產宣告前,債務人(破產人)已經占有不屬于自己的財產,該財產被誤認為是破產財產,由此產生取回權。有兩種情形會導致這一條件的具備,一是財產因破產法以外的某種原因事實由破產人占有,于破產申請受理后由破產管理人一并占有;二是破產管理人誤認為該財產是破產人的財產而于破產申請受理后加以占有和管理的。要件二:該財產必須是現實存在的物。取回權的標的財產必須是有形財產,是實體物。如果標的物已經滅失或者已有效轉讓給他人,權利不能再請求返還原物。但財產滅失后的代位物可否成為取回權的標的財產,我國《破產法》第38條并未明確。筆者認為在財產的代位物上也可以成立取回權,否則過于僵化侵害權利人利益。在物的理解上,需要注意的是貨幣,一般而言,貨幣遵循的是占有和所有相一致的原則,不存在物上返還請求權問題。但例外情況出現在貨幣特定化的保證金交易中,此時貨幣雖然轉移占有,但因其與占有人自由資金相對獨立,并且是可以識別的,基于當事人之間的交易安排,權利人并不喪失已轉移貨幣的所有權。二、一般回購權利的行使(一)法律糾紛一般取回權的權利主體,是對財產享有一定權利的人。1.般非一般取證權的主體(1)所有權人。財產的所有權人可以向破產管理人主張取回權,這是由所有權的性質決定的。所有權人行使取回權的第一種情形,表現為屬于他人的財產,由于租賃、使用借貸、承攬、保管、委托、設定動產質權等原因而被破產人占有,所有權人可以在合同終止或解除后或對質權所擔保的債權清償后,請求返還其物。對于因租賃、使用借貸、承攬、保管、委托可能涉及到雙方均未履行完畢的合同,根據《破產法》的規定,破產管理人有權決定繼續履行或者解除,當破產管理人決定繼續履行時,所有權人亦不能主張取回權。所有權人行使取回權的第二種情形,表現為所有物被債務人非法占有,非法占有是對所有權的侵犯,取回自不待言。在所有權的變異狀態下,如所有權保留中,所有權人是否仍享有取回權,則需要具體分析。所有權保留,是指在買賣合同中,買受人雖先占有,使用標的物,但在雙方當事人約定的特定條件下成就前,出賣人仍保留標的物所有權,待條件成就后,再將所有權移轉給買受人的制度。根據我國《破產法》的規定,出賣人雖然仍是所有權人,但其取回權是受限制的,主要受《破產法》第18條的限制,對雙方未履行完畢的合同,破產管理人有選擇權。當然,如果破產管理人要求繼續履行合同的,產生的債務按照《破產法》第42條應列為公益債務,享有優先受償的權利。(2)他物權人。所有權是權利人享有取回權的最基本形態,但物上返還請求權,其產生的基礎并不以所有權為限,與所有權有同一地位的財產權,如用益物權、擔保物權和占有返還請求權等,均在其列。因此,第38條的“權利人”不僅包括所有權人,還包括他物權人。用益物權人。用益物權是以物之使用收益為標的之他物權,我國物權法規定的用益物權的權利人,除地役權人外,均可成為一般取回權的權利主體。擔保物權人。擔保物權包括抵押權、質權和留置權三種。就抵押權人而言,筆者認為,一般情況下,抵押物所有權人的返還請求權足以保護抵押權人的利益。但在例外情況下,比如抵押人不行使或難以向第三人行使返還請求權,且又不能提供新的擔保的,抵押權人可以請求返還。因此,當抵押人以外的第三人被宣告破產時,抵押人不行使或難以行使取回權又不另行提供擔保的,抵押權人也可以主張一般取回權。就質權人而言,根據我國最高人民法院《關于審理〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第87條的規定,“因不可歸責于質權人的事由而喪失對質物的占有,質權人可以向不當占有人請求停止侵害、恢復原狀、返還質物。”于此情形,若不當占有人被宣告破產,質權人可以主張一般取回權。就留置權人而言,當留置權人非因自己的意思喪失占有時,可以向無權占有人請求返還。如果無權占有人在返還財產前被宣告破產的,留置權人可以主張一般取回權。綜上,質權人和留置權人都可以成為取回權的權利主體,抵押權人在特定條件下也可以成為權利主體。根據《物權法》第245條規定,占有的不動產或者動產被侵占的,占有人有權請求返還原物。如果該侵占人破產,占有人當然享有取回權。但《物權法》第245條同時還規定:“占有人返還原物的請求權,自侵占發生之日起一年內未行使的,該請求權消滅?！币虼?占有人作為取回權權利主體是有限制的,其財產必須是破產人侵占未滿一年的。(3)債權人。在一定條件下,對財產享有債權的債權人也可能取得一般取回權。有學者將其稱為“債權返還請求權”,即債權人依據合同的約定,請求依合同占有標的物的債務人返還標的物的權利。最高人民法院2002年《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第71條和72條規定:債務人基于倉儲、保管、加工承攬、委托交易、代銷、借用、寄存、租賃等法律關系占有、使用的他人財產不屬于破產財產,財產權利人有權取回。(4)特殊主體問題。我國《破產法》在特殊主體的取回權上并無限制性的規定,比如母公司債權人或其他股東債權人。最高人民法院2003年11月公布的《關于審理公司糾紛案件若干問題的規定(一)(征求意見稿)》中第52條規定:“控制公司濫用從屬公司人格的,控制公司對從屬公司的債權不享有抵銷權:從屬公司破產清算時,控制公司不享有別除權或者優先權,其債權分配順序次于從屬公司的其他債權人。”雖然2005年《公司法》修改時并未確立母公司債權居次求償的原則,但學界一般認為對母公司債權進行限制是有必要的。在取回權制度中,同樣需要考慮母公司和股東這類特殊主體的。如果母公司故意將其財產與子公司財產混同,借以達到不當目的,則在子公司破產時可以考慮對母公司的取回權加以限制。但對母公司取回權的限制應當謹慎,只有在母公司確實有與子公司資產混同的情況,此種情況確實對子公司債權人造成了誤導和欺騙時,才能將本屬于母公司所有的財產歸入破產財產范圍內。如母公司的不動產交由子公司使用時,子公司債權人未查閱產權證明文書即相信該財產屬于子公司所有就顯然不屬于正常的期待利益范圍。同時,限制母公司取回權的財產范圍也可有所限制,一般應限于使子公司債權人交易時誤信為子公司財產的部分。2.訴訟時效的原則權利人據以行使取回權的權利必需要滿足兩個條件:首先是權利必須在訴訟有效期內。其次是權利必須是可以對抗第三人的,這里的第三人是指破產債權人。如果權利人取得權利尚不得對抗第三人的,權利人就不能據此享有取回權。3.主體主張返還權時的返還義務在一項取回權標的物上可能存在多個取回權的權利主體。當兩個以上權利主體向破產管理人主張取回權時,破產管理人應該向誰履行返還義務?筆者認為,由于各個權利主體之間沒有優先劣后之分,當出現兩個以上主體同時請求返還時,破產管理人可以選擇任何一個有權主體進行履行。(二)執行程序1.破產管理人的義務破產管理人是取回權行使的唯一相對人。取回權人向破產管理人主張取回權,破產管理人作為相對人負有怎樣的義務?破產管理人返還錯誤應承擔怎樣的責任?我國《破產法》沒有類似規定,可以適用的是第27條,關于破產管理人勤勉盡責和忠實義務的規定。2.破產期間繼續破產的權利根據《破產法》第38條的規定,權利人向破產管理人主張取回權的時間為人民法院受理破產申請后,破產程序終結之前。但在重整期間,權利人不得要求取回(《破產法》第76條)。重整期間取回權的限制有利于破產人實現重整目的,但由于重整開始的時間后于人民法院受理破產的時間,76條的規定會促使權利人選擇在重整開始前就主張取回權來規避76條的限制。另外,《破產法》對破產管理人履行返還義務的時間沒有明確的規定,不利于權利人的保護。如果破產管理人已經知道標的財產的權利歸屬,是否有義務通知權利人前來辦理取回事項?如果無法通知或者通知后對方沒有答復,破產管理人是否需要在破產清算結束時,將該項財產提存?如果破產管理人明知他人對該財產享有權利,仍然將其列為破產財產,那么破產管理人一方面違反了勤勉盡責、忠實執行的義務,一方面也會因為主觀上的故意構成侵權行為。因此,當破產管理人明知該財產有取回權人時,應通知權利人。至于提存,如果破產管理人已盡通知義務,但權利人在破產清算結束前仍未主張的,可視為權利人放棄該財產的權利。破產管理人無需另行提存。3.回流權人的支配取回權是不依破產程序而受償的權利,取回權人通常情況下行使取回權的方式有兩種:一是財產在破產管理人的支配下,取回權需向破產管理人請求取回。二是財產在取回權人的支配下,針對破產管理人將其最為債務人破產財產要求引渡的請求,取回權人行使取回權而拒絕引渡。如果破產管理人否認其取回權的,取回權人可以破產管理人為相對人提起訴訟,請求人們法院確認其權利。三、一般提取權的限制(一)破產重整期間的一般非當事人主義市場條件《破產法》第38條規定,人民法院受理破產申請后,債務人占有的不屬于債務人的財產,該財產的權利人可以通過管理人取回。但是,本法另有規定的除外。第76條規定,“債務人合法占有的他人財產,該財產的權利人在重整期間要求取回的,應當符合事先約定的條件。”這是《破產法》對一般取回權的法定限制。根據該條規定,財產權利人在重整期間行使取回權的,應當按照其與債務人事先約定的條件辦理。當然,如果財產乃債務人非法占有的,則權利人的取回權利不受重整程序的限制。(二)法律行為1.損害賠償請求權人民法院受理破產申請前,債務人轉讓財產,受讓人已取得權利并且付清對價的,受讓人受善意取得制度的保護。權利人不能再行使取回權,而只能向債務人主張損害賠償請求權,該權利構成破產債權。人民法院受理破產申請前,債務人轉讓財產,約定了合理價格,受讓人未支付對價的,權利人不能行使取回權。但因為對價構成原取回標的財產的替代物,權利人可以請求破產管理人轉移對待給付請求權。人民法院受理破產申請后,破產管理人轉讓財產的,權利人可以依法向破產管理人主張損害賠償,但不同的是,此時的請求權屬于共益債權,可由債務人財產隨時清償。2.標的財產優先受償根據《物權法》第106條的規定,善意取得人可以善意取得其他物權。(1)抵押權。人民法院受理破產申請前,債務人處分財產,第三人人取得抵押權的,權利人可以向債務人主張取回權,但取回并不能消滅標的財產上已經設定的抵押權,第三人有權就標的財產優先受償。當然,權利人也可以基于損害賠償請求權申報債權。人民法院受理破產申請后,破產管理人處分財產,第三人人取得抵押權的,處理方式同上,所不同的是此時權利人申報的債權屬于共益債權,可由債務人財產隨時清償。(2)質權。在第三人善意取得質權情況下,因質權以占有為條件,權利人不能行使取回權,只能基于損害賠償或根據《破產法》第51條申報債權,如果是破產管理人的行為所致,則構成共益債權。(3)留置權。第三人善意取得留置權的,權利人亦不能行使取回權,除非該標的財產復歸于債務人。其處理方式與上述質權相同。(三)行為的事實行為1.法國法上的救濟附合、混合和加工統稱為添附,我國物權法沒有添附物所有權分配的相關規定,《破產法》也沒有類似法國的條文。發生添附之后,權利人并不當然喪失取回權,如果分割是可行的和允許的,權利人仍然可以請求返還。如果無法分割,則權利人和破產管理人可以協商由權利人支付補償金取得合成物的所有權。協商不成的,權利人可以提起所有權確認之訴。2.財產因不可抗力或意外事件損壞滅取回權是以特定物為對象的返還請求權,標的物一旦毀損滅失,權利人就無法請求返還原物。此種情況下如何保護權利人的權利,財產因債務人或破產管理人的故意或者過失而毀損滅失的,權利人在喪失取回權的同時取得損害賠償請求權。如果是在人民法院受理破產申請前,由于債務人的行為導致財產毀損滅失的,權利人的損害賠償請求權構成破產債權。如果是人民法