司法考試筆記之法理學(xué)PAGE第63頁共63頁法理學(xué)授課講義淳于聞〔高國棟〕〔一〕“凡是處過朋友〔對象〕或者見過別人處朋友〔對象〕的人〔結(jié)過婚的就更不用說了〕就一定能夠?qū)W好法理學(xué)！〞〔二〕因?yàn)樗痉荚囁婕暗姆ɡ韺W(xué)內(nèi)容，歸根結(jié)底就是熟悉一個名字叫做“法律〞的人——“法律〞是誰？“法律〞是什么？〔三〕體現(xiàn)在我們的考試大綱〔以及司法部輔導(dǎo)用書〕中，就是四章二十四節(jié)、五大學(xué)派、五個視角關(guān)于一個問題“法律是什么〞的解答之綜合；〔四〕可以近似地認(rèn)為就是江湖五大門派爭奪屠龍寶刀，爭霸武林的較量；〔五〕具體的認(rèn)知路徑則與給人介紹朋友〔對象〕的過程相同。◎五大門派〔1〕分析法學(xué)派著重于法的自然面貌〔包括外在形象及軀體結(jié)構(gòu)〕；〔2〕自然法學(xué)派著重于法的內(nèi)在精神〔心靈〕；〔3〕現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派著重于法的日常〔現(xiàn)實(shí)〕活動；〔4〕歷史法學(xué)派著重于法的歷史表現(xiàn)；〔5〕社會法學(xué)派著重于法的社會關(guān)系。◎屠龍刀法律是什么？◎倚天劍法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)〔目前司法考試中暫未涉及〕◎一陽指分清是公權(quán)力范圍，還是私權(quán)利范圍◎六脈神劍〔1〕權(quán)利義務(wù)的分析〔2〕普遍性優(yōu)先于特別性〔3〕程序問題優(yōu)先于實(shí)體問題〔4〕理由優(yōu)先于結(jié)論〔5〕形式正義優(yōu)先于實(shí)質(zhì)正義〔6〕合法性優(yōu)先于客觀性〔注意：只是可以近似的認(rèn)為，因?yàn)樗究即缶V與教材中所及內(nèi)容與這五大法學(xué)派的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)只能說是近似，也就是說這種類比只是為了大家記憶上的方便，同時關(guān)于法律的熟悉與關(guān)于一個人的了解也還是有著相當(dāng)大的差異的〕〔分析法學(xué)派〕第一章法的本體第五節(jié)法律部門與法律體系一、法律部門〔含義與劃分標(biāo)準(zhǔn)〕1、法律部門，也稱部門法，是依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)和原則所劃定的調(diào)整同一類社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。〔1〕法律部門之間往往很難截然分開。事實(shí)上，有的社會關(guān)系需要由幾個法律部門來調(diào)整，如經(jīng)濟(jì)關(guān)系就需要由經(jīng)濟(jì)法、民法、行政法、勞作法等調(diào)整。〔2〕法律部門與同名的成文規(guī)范性法律文件并不是同一概念。如作為一個法律部門的“刑法〞與作為規(guī)范性文件的《刑法》，前者并不僅指刑法典，而是所有刑事法律規(guī)范的總和。而大量的經(jīng)濟(jì)法、行政法類規(guī)范性文件中卻都含有規(guī)定刑事責(zé)任的刑法規(guī)范(通常采用“準(zhǔn)用性規(guī)則〞的表達(dá)方式加以規(guī)定)2、法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)〔1〕主要標(biāo)準(zhǔn)是法律所調(diào)整的不同社會關(guān)系，即調(diào)整對象〔2〕其次是法律調(diào)整方法〔刑法〕劃分法律部門的原則主要有四個方面：第一，粗細(xì)恰當(dāng)。第二，多寡合適。第三，主題定類。第四，邏輯與有用兼顧。二、法律體系T02-1法律體系，也稱為部門法體系，是指一國的全部現(xiàn)行法律規(guī)范，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，劃分為不同的法律部門而形成的內(nèi)部和諧一致、有機(jī)聯(lián)系的整體。―――中國古代雖然民刑不分，但仍然有法律體系。〔1〕由一國國內(nèi)法構(gòu)成，不包括完整意義的國際法即國際公法〔2〕由一國現(xiàn)行法構(gòu)成，不包括歷史上廢止的已經(jīng)不再有效的法律，一般也不包括尚待制定、還沒有生效的法律〔3〕是一種客觀存在的社會生活現(xiàn)象，反映了法的統(tǒng)一性和系統(tǒng)性三、當(dāng)代中國法律體系〔一〕公法、私法與社會法T99-341、公法與私法的劃分，最早是由古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出來的：“公法是關(guān)于羅馬國家的法律，私法是關(guān)于個人利益的法律。〞隨著社會的發(fā)展，“法律社會化〞現(xiàn)象的出現(xiàn)，又形成了社會法，有人稱之是介于公法和私法之間的法律。2、三者在調(diào)整對象、調(diào)整方式、法的本位、價值目標(biāo)等方面存在不同〔1〕私法遵循當(dāng)事人意思自治原則，確立財產(chǎn)所有權(quán)，確保自身利益的追求，如民法、商法。〔2〕公法是利用國家權(quán)力，宏觀調(diào)整社會財富分配，調(diào)整國家與公民的關(guān)系的法律，如行政法、刑法、訴訟法。〔3〕社會法側(cè)重于既非國家利益，又非私人利益的獨(dú)立的社會利益保護(hù)，如社會確保法等。〔二〕我國主要法律部門T98-86eq\o\ac(○,1)憲法eq\o\ac(○,2)行政法；eq\o\ac(○,3)民法；eq\o\ac(○,4)商法；eq\o\ac(○,5)經(jīng)濟(jì)法；eq\o\ac(○,6)勞作法與社會確保法；eq\o\ac(○,7)自然資源與環(huán)境保護(hù)法；eq\o\ac(○,9)訴訟法eq\o\ac(○,8)刑法注意：輔導(dǎo)教材中把《人民銀行法》《商業(yè)銀行法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《反不正當(dāng)競爭法》歸入經(jīng)濟(jì)法，周旺生認(rèn)為《人民銀行法》屬于經(jīng)濟(jì)法；但《商業(yè)銀行法》卻屬于商法，因?yàn)樯虡I(yè)銀行實(shí)際是公司；《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《反不正當(dāng)競爭法》一般認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)法，他認(rèn)為歸入民法范疇更準(zhǔn)確。第四節(jié)法的淵源與分類T99-68一、法的淵源的概念〔一〕法的淵源的含義――“法的形式〞在我國，對法的淵源的理解，一般是指形式意義上法的淵源〔也就是法的效力淵源〕，主要是各種制定法。〔二〕法的淵源的分類〔1〕依據(jù)法的淵源的載體形式eq\o\ac(○,1)成文法淵源：表現(xiàn)為文字形式的制定法等eq\o\ac(○,2)不成文法淵源：不表現(xiàn)為文字形式的此處輔導(dǎo)用書表述有誤！法學(xué)上的成文法與不成文法的區(qū)分，不完全看是否有文字表現(xiàn)形式，而要看是否有規(guī)范化的成文形式。不成文法不僅包括習(xí)慣法，也包括判例法等。判例法有文字形式〔判決〕，但沒有一般制定法的規(guī)范化成文形式；英國憲法有文字表現(xiàn)形式，如自由大憲章、人身保護(hù)法等，也被列為不成文憲法，原因也在于它不是以規(guī)范化的即集中的成文憲法典形式表現(xiàn)出來的。此處輔導(dǎo)用書表述有誤！法學(xué)上的成文法與不成文法的區(qū)分，不完全看是否有文字表現(xiàn)形式，而要看是否有規(guī)范化的成文形式。不成文法不僅包括習(xí)慣法，也包括判例法等。判例法有文字形式〔判決〕，但沒有一般制定法的規(guī)范化成文形式；英國憲法有文字表現(xiàn)形式，如自由大憲章、人身保護(hù)法等，也被列為不成文憲法，原因也在于它不是以規(guī)范化的即集中的成文憲法典形式表現(xiàn)出來的。〔2〕從法的淵源與法規(guī)范關(guān)系的角度eq\o\ac(○,1)直接淵源：制定法等與法規(guī)范、法條文直接相關(guān)的淵源eq\o\ac(○,2)間接淵源：學(xué)說等與法規(guī)范、法條文間接相關(guān)的淵源〔3〕依據(jù)是否經(jīng)過國家制定程序eq\o\ac(○,1)制定法淵源eq\o\ac(○,2)非制定法淵源〔4〕依據(jù)法的淵源的相對地位eq\o\ac(○,1)主要淵源eq\o\ac(○,2)次要淵源〔5〕依據(jù)是否表現(xiàn)于國家制定的法律文件中的明確條文形式〔施行中，法的淵源最主要的分類〕T05-3eq\o\ac(○,1)正式淵源：可以從體現(xiàn)于國家制定的規(guī)范性法律文件中的明確條文形式中得到的淵源，如憲法、法律、法規(guī)等，主要為制定法，即不同國家機(jī)關(guān)依據(jù)具體職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件。eq\o\ac(○,2)非正式淵源：具有法律意義的準(zhǔn)則和觀念，這些準(zhǔn)則和觀念尚未在正式法律中得到權(quán)威性的明文體現(xiàn)，如正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習(xí)慣等二、當(dāng)代中國法的淵源〔結(jié)合《立法法》中的相關(guān)內(nèi)容學(xué)習(xí)〕1、憲法我國最高權(quán)力機(jī)關(guān)全國人民代表大會制定和修改，全國人大監(jiān)督憲法的實(shí)施，全國人大常委會解釋并監(jiān)督憲法的實(shí)施，對違反憲法的行為予以追究每一民主國家最根本的法的淵源，其法律地位和效力是最高的。2、法律〔廣義泛指一切規(guī)范性文件，狹義僅指全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件。這里僅用狹義〕〔1〕基本法律，即由全國人大制定和修改的刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)和其他方面的規(guī)范性文件，如刑法、刑事訴訟法等〔2〕基本法律以外的其他法律，即由全國人大常委會制定和修改的規(guī)范性文件，如文物保護(hù)法、商標(biāo)法等eq\o\ac(○,1)地位和效力僅次于憲法。eq\o\ac(○,2)在全國人大閉會期間，全國人大常委會也有權(quán)對全國人大制定的法律在不同該法律基本原則相抵觸的條件下進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改。eq\o\ac(○,3)以下事項(xiàng)只能制定法律〔《立法法》第八條――【法律保留】〕：〔一〕國家主權(quán)的事項(xiàng)；〔二〕各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；〔三〕民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；〔四〕犯罪和刑罰；〔五〕對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；〔六〕對非國有財產(chǎn)的征收；〔七〕民事基本制度；〔八〕基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；〔九〕訴訟和仲裁制度；〔十〕必需由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項(xiàng)。④《立法法》【國會保留】第九條本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以依據(jù)實(shí)際需要，對其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法治度等事項(xiàng)除外。⑤全國人大及其常委會作出的具有規(guī)范性的決議、決定、規(guī)定、辦法等，也屬于“法律〞類的法的淵源3、行政法規(guī)國家最高行政機(jī)關(guān)即國務(wù)院所制定的規(guī)范性文件。《立法法》第五十六條國務(wù)院依據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。

行政法規(guī)可以就以下事項(xiàng)作出規(guī)定：

〔一〕為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項(xiàng)；

〔二〕憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)。

應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的事項(xiàng)，國務(wù)院依據(jù)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的授權(quán)決定先制定的行政法規(guī)，經(jīng)過施行檢驗(yàn)，制定法律的條件成熟時，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律。eq\o\ac(○,1)法律地位和效力僅次于憲法和法律eq\o\ac(○,2)不得與憲法和法律相抵觸eq\o\ac(○,3)國務(wù)院所公布的決定和命令，凡屬于規(guī)范性的，也屬于法的淵源之列eq\o\ac(○,4)全國人大常委會有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。4.1、地方性法規(guī)省、自治區(qū)、直轄市以及較大市〔省級人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市和經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市〕的人民代表大會及其常委會有權(quán)制定地方性法規(guī)eq\o\ac(○,1)在本行政區(qū)域內(nèi)具有法的效力eq\o\ac(○,2)地方各級國家權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)所制定的決定、命令、決議，凡屬規(guī)范性者，在其行政區(qū)域內(nèi)，也都屬于法的淵源之列eq\o\ac(○,3)在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下才有效4.2、民族自治法規(guī)民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例〔人大常委會無權(quán)制定〕eq\o\ac(○,1)報全國或省級人民代表大會常委會批準(zhǔn)之后才生效eq\o\ac(○,2)只在本自治區(qū)域內(nèi)有效eq\o\ac(○,3)自治條例是一種綜合性法規(guī)，內(nèi)容比較廣泛，單行條例是有關(guān)某一方面事務(wù)的規(guī)范性文件4.3、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件〔1〕1981年全國人大常委會授權(quán)廣東省、福建省人大及其常委會制定所屬經(jīng)濟(jì)特區(qū)的各項(xiàng)單行經(jīng)濟(jì)法規(guī)法律地位和效力不同于一般的法規(guī)、規(guī)章，從理論上說，假如其與上一位階的規(guī)范性文件有不同規(guī)定的，并不一定因此而被宣布無效或撤銷〔2〕1988年全國人大授權(quán)海南省人大及其常委會制定在海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)實(shí)施的法規(guī)〔3〕1992年全國人大授權(quán)深圳市人大和深圳市政府分別制定法規(guī)和規(guī)章，在深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)實(shí)施5、特別行政區(qū)的法律全國人民代表大會已于1990年4月和1993年3月先后通過了《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》和《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》特別行政區(qū)執(zhí)行不同于全國其他地區(qū)的經(jīng)濟(jì)、政治、法律制度，即在假設(shè)干年內(nèi)保持原有的資本主義制度和生活方式，因而在立法權(quán)限和法律形式上也有特別性6、規(guī)章〔1〕部門規(guī)章：由國務(wù)院組成部門及直屬機(jī)構(gòu)在各自職權(quán)范圍內(nèi)制定的規(guī)范性文件eq\o\ac(○,1)規(guī)定事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)eq\o\ac(○,2)在其權(quán)限范圍內(nèi)施行〔2〕地方政府規(guī)章：省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及較大市〔省級人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市和經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市〕的人民政府依照法定程序制定的規(guī)范性文件eq\o\ac(○,1)可就以下事項(xiàng)作出規(guī)定：為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定，需要制定的事項(xiàng)eq\o\ac(○,2)屬于本行政區(qū)域具體行政管理事項(xiàng)eq\o\ac(○,3)在其權(quán)限范圍內(nèi)施行7.1、國際條約1、國際1、國際條約在國內(nèi)的適用和地位目前我國憲法沒有作出統(tǒng)一明確的規(guī)定，eq\o\ac(○,1)條約的直接適用、eq\o\ac(○,2)條約與相關(guān)國內(nèi)法并行適用、eq\o\ac(○,3)條約須經(jīng)國內(nèi)立法轉(zhuǎn)化才干適用這三種狀況都存在〔1〕一般認(rèn)為，在民商事范圍內(nèi)，中國締結(jié)的條約與國內(nèi)法有不同規(guī)定，條約可以優(yōu)先適用。〔2〕民商事以外的條約則需要依據(jù)與該條約相關(guān)的法律規(guī)定，結(jié)合條約本身的狀況進(jìn)行具體視察才干作出恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。如WTO協(xié)議在國內(nèi)的實(shí)施就主要采用“轉(zhuǎn)化〞的方式，排除了WTO協(xié)議文件在中國法院的直接適用性。2、國際習(xí)慣和慣例在國內(nèi)的適用和地位〔1〕民商事范圍的國際習(xí)慣和慣例在國內(nèi)適用時沒有作區(qū)分，它們的適用次序排在國內(nèi)法和條約之后，作為對國內(nèi)法和條約的一種補(bǔ)充。〔2〕對民商事慣例的適用作了公共利益限制和保留。是指我國作為國際法主體同外國締結(jié)的雙邊、多邊協(xié)議和其他具有條約、協(xié)定性質(zhì)的文件eq\o\ac(○,1)中央人民政府即國務(wù)院，同外國締結(jié)條約和協(xié)定eq\o\ac(○,2)全國人大常委會決定同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定的批準(zhǔn)和廢除eq\o\ac(○,3)中華人民共和國主席依據(jù)全國人大常委會決定，批準(zhǔn)和廢除同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定eq\o\ac(○,4)加入多邊條約和協(xié)定，分別由全國人大或國務(wù)院決定eq\o\ac(○,5)接受多邊條約和協(xié)定由國務(wù)院決定7.2、國際慣例是指以國際法院等各種國際裁決機(jī)構(gòu)的判例所體現(xiàn)或確認(rèn)的國際法規(guī)則和國際交往中形成的共同遵守的不成文的習(xí)慣，是國際條約的補(bǔ)充8、國家政策國家或政黨為完成一定的時期任務(wù)而規(guī)定的活動準(zhǔn)則eq\o\ac(○,1)當(dāng)代中國法的非正式淵源之一eq\o\ac(○,2)依據(jù)民法通則第6條的規(guī)定，民事活動必需遵遵守法律律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策，因此國家政策就成為我國法的淵源9、習(xí)慣是指人們在長期的生產(chǎn)、生活中俗成或約定所形成的一種行為規(guī)范eq\o\ac(○,1)應(yīng)視為我國法的非正式淵源eq\o\ac(○,2)各民族特別是少數(shù)民族的習(xí)慣與現(xiàn)行法律、法規(guī)和社會公共利益不相抵觸的，經(jīng)國家認(rèn)可部分就具有正式法的淵源的意義，其他部分則為我國法的非正式淵源10、判例在當(dāng)代中國，不采納判例法治度，判例不具有拘束力，不是法的正式淵源之一。――根本不是我國法的淵源注：《立法法》第九十三條規(guī)定：“中央軍事委員會依據(jù)憲法和法律，制定軍事法規(guī)。中央軍事委員會各總部、軍兵種、軍區(qū)，可以依據(jù)法律和中央軍事委員會的軍事法規(guī)、決定、命令，在其權(quán)限范圍內(nèi)，制定軍事規(guī)章。軍事法規(guī)、軍事規(guī)章在武裝力量內(nèi)部實(shí)施。軍事法規(guī)、軍事規(guī)章的制定、修改和廢止辦法，由中央軍事委員會依照本法規(guī)定的原則規(guī)定。〞三、規(guī)范性法律文件的規(guī)范化與系統(tǒng)化〔一〕規(guī)范性法律文件的規(guī)范化指有權(quán)的國家機(jī)關(guān)在制定規(guī)范性法律文件時應(yīng)當(dāng)遵循一定的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)。〔二〕規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化T04-31、法律匯編，也叫法規(guī)匯編，不改變匯編的規(guī)范性法律文件的內(nèi)容，不制定新的法律規(guī)范，不是國家的立法活動，僅是一項(xiàng)技術(shù)意義上的工作。既有官方的匯編，也有民間的匯編。2、法典編纂是指對散見于不同規(guī)范性法律文件中屬于某一部門法的全部現(xiàn)行法律規(guī)范，進(jìn)行檢察、修改和補(bǔ)充，編纂成具有完整結(jié)構(gòu)的、統(tǒng)一的法典的活動。是國家的立法活動之一，只能由國家的立法機(jī)關(guān)進(jìn)行，其他任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個人均無權(quán)進(jìn)行。3、法律清理也是規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的一種方法四、法的分類事實(shí)上，法的淵源、法律部門等也是從一定角度對法所作的分類，法的歷史類型也屬于對法的一種分類。但通常所講的法的分類是指法的一般分類，是世界各國都基本適用的一種法的分類。主要有以下幾種：1、按照法的創(chuàng)制與適用主體的不同T00-46〔1〕國內(nèi)法，是由特定國家創(chuàng)制并適用于該國主權(quán)管轄范圍內(nèi)的法，包括憲法、民法、訴訟法等。國內(nèi)法的主體一般為公民、社會組織和國家機(jī)關(guān)，國家只能在特定的法律關(guān)系中成為主體。〔2〕國際法，是指在國際交往中，由不同的主權(quán)國家通過協(xié)議制定或公認(rèn)的、適用于國家之間的法。國際法的主體一般是國家，在一定條件下或一定范圍內(nèi)，類似國家的政治實(shí)體以及由一定國家參加和組成的國際組織也可以成為國際法的主體。2、按照法的效力、內(nèi)容和制定程序的不同〔1〕根本法，是憲法的別稱，它規(guī)定了國家基本的政治制度和社會制度、公民的基本權(quán)利和義務(wù)、國家機(jī)關(guān)的設(shè)置、職權(quán)等內(nèi)容，在一個國家中占據(jù)最高的法律地位。在制定和修改程序上，比一般法更為嚴(yán)格。〔2〕一般法，是指憲法以外的其他法，它規(guī)定國家的某項(xiàng)制度或調(diào)整某一方面的社會關(guān)系〔注意：和英美法系中與“衡平法〞相對稱的“一般法〞不是同一個概念〕。3、按照法的效力范圍的不同〔1〕一般法，是指在一國范圍內(nèi)，對一般的人和事有效的法。〔2〕特別法，是指在一國的特定地區(qū)、特定期間或?qū)μ囟ㄊ录⑻囟ü裼行У姆ǎ缃鋰?yán)法、兵役法、教師法等。一般狀況下，在同一領(lǐng)域〔同一機(jī)關(guān)〕，法律適用遵循特別法優(yōu)于一般法的原則。4、按照法規(guī)定的具體內(nèi)容的不同〔1〕實(shí)體法，是規(guī)定主要權(quán)利和義務(wù)(或職權(quán)和使命)的法，如民法、刑法、行政法等。實(shí)體法是主要的，一般稱為主法。〔2〕程序法，是指為確保權(quán)利和義務(wù)的實(shí)現(xiàn)而規(guī)定的程序的法，如民事訴訟法、刑事訴訟法等。程序法確保實(shí)體法的實(shí)現(xiàn)，稱為輔助法。5、按照法的創(chuàng)制和表達(dá)形式的不同T05-51、T98-90〔1〕成文法，是指由特定國家機(jī)關(guān)制定和公布，以文字形式表現(xiàn)的法，故又稱制定法。〔2〕不成文法，是指由國家認(rèn)可的不具有文字表現(xiàn)形式的法。主要為習(xí)慣法。此處輔導(dǎo)用書表述有誤！參見此處輔導(dǎo)用書表述有誤！參見“第一章第四節(jié)法的淵源與分類〞之“成文法淵源與不成文法淵源〞部分第三節(jié)法的要素1、法律規(guī)則采用一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)法律后果的行為規(guī)范。2、法律原則為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或本源的綜合性的、指導(dǎo)性的價值準(zhǔn)則或規(guī)范，是法律訴訟、法律程序和法律裁決確實(shí)認(rèn)規(guī)范。4、權(quán)利義務(wù)〔1〕一切法律規(guī)范、法律部門(部門法)，甚至整個法律體系的核心內(nèi)容。〔2〕法的運(yùn)行和操作的整個過程和機(jī)制(如立法、執(zhí)法、司法、遵守法律、法律監(jiān)督等)，始終是圍繞權(quán)利和義務(wù)這兩個核心內(nèi)容和要素而展開的。3、法律概念〔1〕對各種法律現(xiàn)象或法律事實(shí)加以描述、概括的概念。〔2〕是表述規(guī)則和原則之內(nèi)容的工具，不是完全獨(dú)立的法的要素，依附于法律規(guī)則或法律原則。一、法律規(guī)則〔一〕法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)――新三要素說1、假定條件指法律規(guī)則中有關(guān)適用該規(guī)則的條件和狀況的部分，即法律規(guī)則在什么時間、空間、對什么人適用以及在什么情境下法律規(guī)則對人的行為有約束力的問題。〔1〕法律規(guī)則的適用條件。其內(nèi)容有關(guān)法律規(guī)則在什么時間生效，在什么地域生效以及對什么人生效等。〔2〕行為主體的行為條件。2、行為模式指法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w行為之方式或范型的部分，是從人們大量的實(shí)際行為中概括出來的法律行為要求，是任何法律規(guī)則的核心部分。〔1〕可為模式〔權(quán)利行為模式〕，指在什么假定條件下，人們“可以如何行為〞的模式。〔2〕應(yīng)為模式〔義務(wù)行為模式〕，指在什么假定條件下，人們“應(yīng)當(dāng)或必需如何行為〞的模式。〔3〕勿為模式〔義務(wù)行為模式〕，指在什么假定條件下，人們“禁止或不得如何行為〞的模式。3、法律后果指法律規(guī)則中規(guī)定人們在作出符合或不符合行為模式的要求時應(yīng)承當(dāng)相應(yīng)的結(jié)果的部分，是法律規(guī)則對人們具有法律意義的行為的態(tài)度。〔1〕合法后果，又稱肯定式的法律后果，是法律規(guī)則中規(guī)定人們按照行為模式的要求行為而在法律上予以肯定的后果，它表現(xiàn)為法律規(guī)則對人們行為的保護(hù)、許可或獎勵。〔2〕違法后果，又稱否定式的法律后果，是法律規(guī)則中規(guī)定人們不按照行為模式的要求行為而在法律上予以否定的后果，它表現(xiàn)為法律規(guī)則對人們行為的制裁、不予保護(hù)、撤銷、停止，或要求恢復(fù)、補(bǔ)償?shù)取！捕撤梢?guī)則與法律條文T99-801、規(guī)范性條文和非規(guī)范性條文〔1〕規(guī)范性條文是直接表述法律規(guī)范(法律規(guī)則和法律原則)的條文。〔2〕非規(guī)范性條文是指不直接規(guī)定法律規(guī)范，而規(guī)定某些法律技術(shù)內(nèi)容(如專門法律術(shù)語的界定、公布機(jī)關(guān)和時間、法律生效日期等)的條文，不能獨(dú)立存在，總是附屬于規(guī)范性法律文件中的規(guī)范性法律條文。2、法律規(guī)則和法律條文〔法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容，法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式，并不是所有的法律條文都直接規(guī)定法律規(guī)則的，也不是每一個條文都完整地表述一個規(guī)則或只表述一個法律規(guī)則〕〔1〕一個完整的法律規(guī)則由數(shù)個法律條文來表述〔2〕法律規(guī)則的內(nèi)容分別由不同規(guī)范性法律文件的法律條文來表述〔3〕一個條文表述不同法律規(guī)則或其要素〔理論上，一個條文只能表述一個規(guī)則，“一條一意〞。但考試時仍然要按輔導(dǎo)書答。〕〔4〕法律條文僅規(guī)定法律規(guī)則的某個要素或假設(shè)干要素〔三〕法律規(guī)則的分類T98-34、T04-51、按照規(guī)則的內(nèi)容規(guī)定不同〔1〕授權(quán)性規(guī)則，是指規(guī)定人們有權(quán)做一定行為或不做一定行為的規(guī)則，即規(guī)定人們的“可為模式〞的規(guī)則。eq\o\ac(○,1)授權(quán)性規(guī)則〔狹義〕eq\o\ac(○,2)權(quán)義復(fù)合規(guī)則〔大多是有關(guān)國家機(jī)關(guān)組織和活動的職權(quán)性規(guī)則〕，兼具授予權(quán)利、設(shè)定義務(wù)兩種性質(zhì)。從有權(quán)作為的一面來看，它具有授權(quán)性規(guī)則的特性，從必需或應(yīng)當(dāng)作為的一面來看，它又具有義務(wù)性規(guī)則的屬性〔注：此項(xiàng)為編者所加，輔導(dǎo)用書未作區(qū)分〕〔2〕義務(wù)性規(guī)則，是指在內(nèi)容上規(guī)定人們的法律義務(wù)，即有關(guān)人們應(yīng)當(dāng)作出或不作出某種行為的規(guī)則。eq\o\ac(○,1)命令性規(guī)則，是指規(guī)定人們的積極義務(wù)，即人們必需或應(yīng)當(dāng)作出某種行為的規(guī)則，例如婚姻法規(guī)定的“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意〞即屬于此種規(guī)則。eq\o\ac(○,2)禁止性規(guī)則，是指規(guī)定人們的消極義務(wù)(不作為義務(wù))，即禁止人們作出一定行為的規(guī)則，例如憲法規(guī)定“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或破壞國家和集體的財產(chǎn)〞，即屬于此種規(guī)則。2、按照規(guī)則內(nèi)容確實(shí)定性程度不同〔1〕確定性規(guī)則，是指內(nèi)容本已明確肯定，無須再援引或參照其他規(guī)則來確定其內(nèi)容的法律規(guī)則。在法律條文中規(guī)定的絕大多數(shù)法律規(guī)則屬于此種規(guī)則。〔2〕委任性規(guī)則，是指內(nèi)容尚未確定，而只規(guī)定某種概括性指示，由相應(yīng)國家機(jī)關(guān)通過相應(yīng)途徑或程序加以確定的法律規(guī)則。例如，我國計(jì)量法第33條規(guī)定：“中國人民解放軍和國防科技工業(yè)系統(tǒng)計(jì)量工作的監(jiān)督管理辦法，由國務(wù)院、中央軍事委員會依據(jù)本法另行規(guī)定。〞〔3〕準(zhǔn)用性規(guī)則，是指內(nèi)容本身沒有規(guī)定人們具體的行為模式．而是可以援引或參照其他相應(yīng)內(nèi)容規(guī)定的規(guī)則。例如，我國商業(yè)銀行法第17條：“商業(yè)銀行的組織形式、組織機(jī)構(gòu)適用《中華人民共和國公司法》的規(guī)定。〞3、按照規(guī)則對人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同〔1〕強(qiáng)行性規(guī)則，是指內(nèi)容規(guī)定具有強(qiáng)制性質(zhì)，不同意人們隨便加以更改的法律規(guī)則。義務(wù)性規(guī)則、〔授權(quán)性規(guī)則中的〕職權(quán)性規(guī)則都屬于強(qiáng)行性規(guī)則。〔2〕任意性規(guī)則，是指規(guī)定在一定范圍內(nèi)，同意人們自行選擇或協(xié)商確定為與不為、為的方式以及法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)則。二、法律原則〔一〕法律原則的種類1、按照法律原則產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同〔1〕公理性原則，即由法律原理(法理)構(gòu)成的原則，是由法律上之事理推導(dǎo)出來的法律原則，是嚴(yán)格意義的法律原則，例如法律平等原則、誠實(shí)信用原則、等價有償原則、無罪推定原則、罪刑法定原則等，它們在國際范圍內(nèi)具有較大的普適性。〔2〕政策性原則，是一個國家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原則，如我國憲法中規(guī)定的“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家〞的原則，“國家執(zhí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)〞的原則，婚姻法中“執(zhí)行計(jì)劃生育〞的原則，等等。政策性原則具有針對性、民族性和時代性。2、按照法律原則對人的行為及其條件之覆蓋面的寬窄和適用范圍大小〔1〕基本法律原則，是整個法律體系或某一法律部門所適用的、體現(xiàn)法的基本價值的原則，如憲法所規(guī)定的各項(xiàng)原則。〔2〕具體法律原則，是在基本原則指導(dǎo)下適用于某一法律部門中特定情形的原則，如(英美)契約法中的要約原則和承諾原則、錯誤原則等。3、按照法律原則涉及的內(nèi)容和問題不同〔1〕實(shí)體性原則，是直接指涉及實(shí)體法問題(實(shí)體性權(quán)利和義務(wù)等)的原則，例如，憲法、民法、刑法、行政法中所規(guī)定的多數(shù)原則屬于此類。〔2〕程序性原則，是直接指涉及程序法(訴訟法)問題的原則，如訴訟法中規(guī)定的“一事不再理〞原則、辯護(hù)原則、非法證據(jù)排除原則、無罪推定原則等。〔二〕法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別T05-56、T04-4、T03-811、在內(nèi)容上〔1〕法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的，目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量〞。〔2〕法律原則的不僅限于行為及條件的共性，而且關(guān)注它們的各別性，只對行為或裁判設(shè)定一些概括性的要求或標(biāo)準(zhǔn)(即使是有關(guān)權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，也是不具體的)，在適用時有較大的余地供法官選擇。2、在適用范圍上〔1〕法律規(guī)則由于內(nèi)容具體明確，它們只適用于某一類型的行為。〔2〕法律原則具有更大的覆蓋面和抽象性，是對某一類行為、某一法律部門甚或全部法律體系均通用的價值準(zhǔn)則，適用范圍比法律規(guī)則寬廣。3、在適用方式上〔1〕法律規(guī)則是以“全有或全無的方式〞應(yīng)用于個案，要么適用，要么不適用。〔2〕具有不同強(qiáng)度的原則在具體的個案中沖突時，被認(rèn)為強(qiáng)度較強(qiáng)的原則對該案件的裁決具有指導(dǎo)作用，但另一原則并不因此無效，也并不因此被排除在法律制度之外，因?yàn)樵诹硪粋€案中，這兩個原則的強(qiáng)度關(guān)系可能會改變。當(dāng)然，有些原則自始就是最強(qiáng)的，往往被稱為“帝王條款〞，例如民法中的“誠實(shí)信用〞原則。三、權(quán)利與義務(wù)T03-83、T02-22權(quán)利與義務(wù)實(shí)際上不是法律概念，應(yīng)當(dāng)說法律權(quán)利與法律義務(wù)。〔一〕權(quán)利的含義法律權(quán)利就是國家通過法律規(guī)定對法律關(guān)系主體可以自主決定作出某種行為〔或不作出某種行為〕的許可和確保手段，其特點(diǎn)為：〔1〕權(quán)利的本質(zhì)由法律規(guī)范所決定，得到國家的認(rèn)可和確保。〔2〕權(quán)利是權(quán)利主體按照自己的愿望來決定是否實(shí)施的行為，因而具有一定程度的自主性。〔3〕權(quán)利是為了保護(hù)一定的利益所采用的法律手段。權(quán)利與利益緊密相連，而通過權(quán)利所保護(hù)的利益并不總是本人的利益，也可能是他人的、集體的或國家的利益。〔4〕權(quán)利總是與義務(wù)人的義務(wù)相關(guān)聯(lián)的。離開了義務(wù)，權(quán)利就不能得以確保。〔二〕義務(wù)的含義第一，它是指義務(wù)人必要行為的尺度；第二，它是指人們必需履行一定作為或不作為之法律約束；第三，它是指人們實(shí)施某種行為的必要性。1、義務(wù)的性質(zhì)：〔1〕義務(wù)所指出的，是人們的“應(yīng)然〞行為或?qū)硇袨椋藗兪聦?shí)上已經(jīng)履行的“應(yīng)然〞行為是義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，而不是義務(wù)本身。〔2〕義務(wù)具有強(qiáng)制履行的性質(zhì)，義務(wù)人關(guān)于義務(wù)的內(nèi)容不可隨意轉(zhuǎn)讓或違反。2、義務(wù)在結(jié)構(gòu)上包括兩個部分：〔1〕“作為義務(wù)〞或“積極義務(wù)〞：義務(wù)人必需依據(jù)權(quán)利的內(nèi)容做出一定的行為，如贍養(yǎng)父母、扶養(yǎng)子女、納稅、服兵役等。〔2〕“不作為義務(wù)〞或“消極義務(wù)〞：義務(wù)人不得做出一定行為的義務(wù)，例如，不得破壞公共財產(chǎn)，禁止非法拘禁，嚴(yán)禁刑訊逼供，等等。〔三〕權(quán)利與義務(wù)的分類1、依據(jù)根本法與一般法律規(guī)定的不同〔1〕基本權(quán)利義務(wù)，是憲法所規(guī)定的人們在國家政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、文化生活和社會生活中的根本權(quán)利和義務(wù)。〔2〕一般權(quán)利義務(wù)，是憲法以外的一般法律所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。2、依據(jù)相對應(yīng)的主體范圍〔1〕絕對權(quán)利和義務(wù)，又稱“對世權(quán)利〞和“對世義務(wù)〞，是相對應(yīng)不特定的法律主體的權(quán)利和義務(wù)，絕對權(quán)利對應(yīng)不特定的義務(wù)人。〔2〕相對權(quán)利和義務(wù)，又稱“對人權(quán)利〞和“對人義務(wù)〞，是對應(yīng)特定的法律主體的權(quán)利和義務(wù)，“相對權(quán)利〞對應(yīng)特定的義務(wù)人；“相對義務(wù)〞對應(yīng)特定的權(quán)利人。3、依據(jù)權(quán)利義務(wù)主體的性質(zhì)〔1〕個人權(quán)利義務(wù)，是指公民個人(自然人)在法律上所享有的權(quán)利和應(yīng)履行的義務(wù)。〔2〕集體(法人)權(quán)利義務(wù)，是國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企事業(yè)組織等的權(quán)利和義務(wù)。〔3〕國家權(quán)利義務(wù)，是國家作為法律關(guān)系主體在國際法和國內(nèi)法上所享有的權(quán)利和承當(dāng)?shù)牧x務(wù)。〔四〕權(quán)利和義務(wù)的互相聯(lián)系1、結(jié)構(gòu)上的相關(guān)關(guān)系兩者緊密聯(lián)系、不可分割，它們的存在和發(fā)展都必需以另一方的存在和發(fā)展為條件。2、數(shù)量上的等值關(guān)系兩者的總量是相等的。3、產(chǎn)生和發(fā)展上的統(tǒng)分關(guān)系兩者經(jīng)歷了一個從渾然一體到分裂對立再到相對一致的過程。4、價值上的主次關(guān)系一般而言，在等級特權(quán)社會往往強(qiáng)調(diào)義務(wù)本位，權(quán)利處于次要的地位；而在民主法治社會則為權(quán)利本位，權(quán)利是第一性的，義務(wù)是第二性的，義務(wù)設(shè)定的目的是為了確保權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。四、法律概念法律概念是對各種法律現(xiàn)象或法律事實(shí)加以描述、概括的概念。法律概念本身不是法律規(guī)則或法律原則，而是表述規(guī)則和原則之內(nèi)容的工具。在這個意義上，法律概念不是完全獨(dú)立的法的要素，而依附于法律規(guī)則或法律原則。〔1〕依據(jù)其內(nèi)容，分為eq\o\ac(○,1)基本的(原本的)法律概念(如合同、正當(dāng)防衛(wèi))；eq\o\ac(○,2)非基本的(與法律相關(guān)的)法律概念(如放火、殺害)。〔2〕依據(jù)其所描述的對象，分為eq\o\ac(○,1)時間概念(如期間)；eq\o\ac(○,2)空間概念(如居所、行為地)；eq\o\ac(○,3)涉人概念(如公民、合伙人、當(dāng)事人)；eq\o\ac(○,4)涉事概念(如違約、侵權(quán))；eq\o\ac(○,5)涉物概念(財產(chǎn)、標(biāo)的)。第一節(jié)法的定義一、法律職業(yè)與法的定義(法律職業(yè)的含義法律方法與法律思維的特征)1、法律職業(yè)〔以專業(yè)法律知識為基礎(chǔ)的法律工作〕〔1〕與其他需要以專業(yè)知識為基礎(chǔ)的工作一樣，是一種專門的行業(yè)，是專業(yè)化的工作〔2〕從事法律職業(yè)的人需要擁有專門的法律知識和技能。2、法律方法和法律思維的特點(diǎn)〔依據(jù)法律說理是核心〕：〔1〕用說理的方式而非簡單的暴力解決問題〔2〕必需依據(jù)法律來說理及推斷和解決法律問題〔3〕必需在程序的范圍內(nèi)，通過相應(yīng)的法律程序確定和解決法律問題二、法的現(xiàn)象與法的本質(zhì)〔一〕關(guān)于法的本質(zhì)的主要學(xué)說◎關(guān)于法的定義可以分為馬克思主義與非馬克思主義兩大類，在我國，這一劃分具有重要意義。◎以往的法律理論從方法論的角度看，可以分為三類：1、從法本身理解法律認(rèn)為法律產(chǎn)生、發(fā)展、變化的根源在于法的自身。這種觀點(diǎn)的特點(diǎn)是囿于法的現(xiàn)象來討論法的問題〔1〕規(guī)則論，一般認(rèn)為法是一個邏輯上自洽的規(guī)則體系。〔2〕命令論，與規(guī)則論相同之處在于都將法視為一種規(guī)則體系，所不同的是，規(guī)則論認(rèn)為法律規(guī)則的效力來源于該體系內(nèi)部，而命令論則認(rèn)為法律規(guī)則的效力源于主權(quán)者的命令。〔3〕判決論或猜測論，認(rèn)為法就是對法官判決的猜測。法不是寫在規(guī)范性法律文件中的東西，法官關(guān)于案件的處理看法才是真正的法。法律、判例、習(xí)慣等不過是法的淵源。2、從法的外部解釋法律的根源直接或間接地把這種根源歸結(jié)為某種精神力量，將法視為人類精神一般發(fā)展的產(chǎn)物〔1〕神意論，世界各國歷史上最早出現(xiàn)的觀點(diǎn)幾乎都是神學(xué)的法律思想，即直接或間接地將法歸結(jié)為神的意志。〔2〕意志論，許多非馬克思主義法學(xué)都是從人的意志、理性、人性的角度規(guī)定法、理解法的，如黑格爾關(guān)于法是自由意志的體現(xiàn)的觀點(diǎn)。〔3〕正義論，把法歸結(jié)為正義的思想，同樣源遠(yuǎn)流長的。如古羅馬法學(xué)家塞爾蘇士認(rèn)為：“法乃善良公正之術(shù)。〞3、從社會現(xiàn)象的交互作用的角度把握法的定義總體上看，不再將法律視為孤立的、與社會脫節(jié)的現(xiàn)象，而是作為社會的組成部分，作為一種與其他社會現(xiàn)象交互作用的產(chǎn)物19世紀(jì)末，尤其是20世紀(jì)初以來，西方法學(xué)界許多學(xué)者開始將法置于一定的社會現(xiàn)象領(lǐng)域加以研究。法律現(xiàn)象是指能夠經(jīng)驗(yàn)的、憑借直觀的方式可以熟悉的法的外部聯(lián)系的總和，是直觀的感性對象――法本身；法的本質(zhì)則是深藏于法的現(xiàn)象背后以至憑借直觀的方式無法把握的法的內(nèi)在聯(lián)系，是人們對可感知的法的外部聯(lián)系的真實(shí)本源的一種主觀把握和理性抽象。〔二〕馬克思主義關(guān)于法的本質(zhì)的基本觀點(diǎn)〔法的正式性、階級性、物質(zhì)制約性〕T02-81、T04-1◎法的本質(zhì)存在于國家意志、階級意志與社會存在、社會物質(zhì)條件之間的對立統(tǒng)一關(guān)系之中。1、法的正式性〔又稱法的官方性、國家性〕指法是由國家制定或認(rèn)可的并由國家強(qiáng)制力確保實(shí)施的正式的官方確定的行為規(guī)范。說明法律與國家權(quán)力存在密切聯(lián)系，法律直接形成于國家權(quán)力，是國家意志的體現(xiàn)。2、法的階級性是指在階級對立的社會，法所體現(xiàn)的國家意志實(shí)際上是統(tǒng)治階級的意志〔注意：是統(tǒng)治階級整體意志，而不是統(tǒng)治階級的某個階層、某個領(lǐng)導(dǎo)人或每一個統(tǒng)治階級成員的意志的簡單相加〕。3、法的物質(zhì)制約性〔客觀性〕是指法的內(nèi)容受社會存在這個因素的制約，其最終也是由一定社會物質(zhì)生活條件決定的。立法者不是在創(chuàng)造法律，而只是在表述法律，是將社會生活中客觀存在的包括生產(chǎn)關(guān)系、階級關(guān)系、親屬關(guān)系等在內(nèi)的各種社會關(guān)系以及相應(yīng)的社會規(guī)范、社會需要上升為國家的法律，并運(yùn)用國家權(quán)威予以保護(hù)。三、法的特征〔規(guī)范性國家意志性普遍性強(qiáng)制性程序性〕T00-43〔一〕法是調(diào)整人〔社會主體〕的行為的社會規(guī)范1、在社會體系中，法屬于社會規(guī)范的范疇。作為社會規(guī)范，法既區(qū)別于思想意識和政治實(shí)體，又區(qū)別于非規(guī)范性的決定、命令，如法院判決。法的規(guī)范性具體體現(xiàn)在三個方面：〔１〕法對人們?nèi)绾涡袨樘岢隽嗣鞔_的指示。法律通過告知人們可以做什么，禁止做什么，必需做什么，對人們的行為進(jìn)行規(guī)范和指引。〔２〕法的內(nèi)容具有一般性和概括性。法不是針對某個人、某件事而立的，而是針對一類人、一類事而立的。法對行為的調(diào)整表現(xiàn)為一種規(guī)范性調(diào)整，而非各別性調(diào)整。〔３〕法是反復(fù)適用的。法不是僅適用一次，而是在其生效期限內(nèi)對其指向的對象反復(fù)適用的。2、人的行為是法的調(diào)整對象。也可以說，法的調(diào)整對象是社會關(guān)系。這兩種說法意思是一致的，因?yàn)樯鐣P(guān)系不過是人與人之間的行為互動或交互行為。沒有人們之間的交互行為，就沒有社會關(guān)系。法調(diào)整人的行為，同時也就調(diào)整了社會關(guān)系。作為法的調(diào)整對象的行為是指人的外在行為。法與道德、社會輿論等社會調(diào)整手段的重要區(qū)別在于，法僅僅調(diào)整和約束人的外在行為，而不調(diào)整和約束人的內(nèi)心思想、情感。譬如，法可以禁止和懲處分裂國家、褻瀆國旗的行為，但不能強(qiáng)制人們內(nèi)心熱愛祖國。不過，我們應(yīng)當(dāng)看到，法通過約束和規(guī)范人的行為，可以影響人的思想、觀念。譬如，婚姻法規(guī)定，男女雙方可以約定婚前財產(chǎn)與婚后財產(chǎn)的分配方式，就對中國人的婚姻家庭觀念產(chǎn)生了重大的沖擊。——引自張文顯主編《法理學(xué)》(總稿)〔1〕在我國法律術(shù)語中，規(guī)則通常指較為具體明確的行為標(biāo)準(zhǔn)，而規(guī)范“規(guī)〞者，看得見風(fēng)光的柵欄，生命、自由、財產(chǎn)……“規(guī)〞者，看得見風(fēng)光的柵欄，生命、自由、財產(chǎn)……人類社會的那些最美好的事物都在“強(qiáng)行法〞柵欄的保護(hù)之中；“范〞者，風(fēng)光區(qū)內(nèi)引人前行的指路牌——如想獨(dú)辟蹊徑，由您自便，但如初來貴境，也不必茫然，由“任意法〞的指引依舊可以暢意抒懷。〔2〕法律是一種社會規(guī)范，以此區(qū)別于：eq\o\ac(○,1)自然法則：自然現(xiàn)象之間的聯(lián)系，與人的思維和行動無關(guān)。而社會規(guī)范則是無數(shù)思維著的理性的個人行動的結(jié)果，是一種文化現(xiàn)象。eq\o\ac(○,2)技術(shù)規(guī)范：調(diào)整人與自然的關(guān)系，規(guī)定人們?nèi)绾问褂米匀坏牧α亢蜕a(chǎn)工具以有效地利用自然的行為準(zhǔn)則。而社會規(guī)范則是調(diào)整人與人之間的社會關(guān)系。技術(shù)規(guī)范可以轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范。〔3〕法律是一種以公共權(quán)力為后盾的、具有特別強(qiáng)制性的社會規(guī)范，以此不同于其他社會規(guī)范。〔二〕法是由公共權(quán)力機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的具有特定形式的社會規(guī)范〔1〕社會規(guī)范大體上分為兩類：eq\o\ac(○,1)在長期社會演變過程中自發(fā)形成的，如道德、習(xí)俗、禮儀等。法律有習(xí)慣法和成文法之分，前者是自發(fā)形成的，后者是人為的、自覺創(chuàng)制的。eq\o\ac(○,2)另一類主要是人為形成的，如宗教規(guī)范、政治規(guī)范(政策等)、職業(yè)規(guī)范(紀(jì)律等)。〔2〕法律的形成有兩種基本方式：eq\o\ac(○,1)制定法律，即享有國家立法權(quán)的機(jī)關(guān)，按照一定的權(quán)限劃分，依照法定的程序?qū)⒄莆照?quán)階級的意志轉(zhuǎn)化為法律。由此形成的法律就是成文法或制定法。一般具有系統(tǒng)的條文化的邏輯結(jié)構(gòu)，形式上，類似于自上而下的統(tǒng)治者的命令體系。eq\o\ac(○,2)通過國家認(rèn)可方式形成法律，是對社會中已有的社會規(guī)范(如習(xí)慣、道德、宗教教義、政策)賦予法的效力。有兩種狀況：eq\o\ac(○,1)立法者在制定法律時將已有的不成文的零散的社會規(guī)范系統(tǒng)化、條文化，使其上升為法律eq\o\ac(○,2)立法者在法律中承認(rèn)已有的社會規(guī)范具有法的效力，但卻未將其轉(zhuǎn)化為具體的法律規(guī)定，而是交由司法機(jī)關(guān)靈活掌握，如有關(guān)“從習(xí)慣〞、“按政策辦〞等規(guī)定。〔三〕法是具有普遍性的社會規(guī)范〔主要指第一種〕〔1〕普遍有效性，即在國家權(quán)力所及的范圍內(nèi)，法具有普遍效力或約束力。〔2〕近代以來，法的普遍性也表現(xiàn)為普遍平等對待性，即要求平等地對待一切人，要求法律面前人人平等。〔3〕普遍一致性，即：近代以來的法律雖然與一定的國家緊密聯(lián)系，具有民族性、地域性，但是，法律的內(nèi)容始終具有與人類的普遍要求相一致的趨向。〔四〕法是以權(quán)利義務(wù)為〔主要〕內(nèi)容的社會規(guī)范〔1〕法是通過設(shè)定以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的行為模式的方式，指引人的行為，將人的行為納進(jìn)統(tǒng)一的秩序之中，以調(diào)節(jié)社會關(guān)系。法的存在，意味著人們謀求自身利益的行為的正當(dāng)性，意味著現(xiàn)實(shí)的有生命的個人追求現(xiàn)實(shí)利益的正當(dāng)性。〔2〕法律以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，意味著一定條件具備時，人們可以從事或不從事某種行為，必需做或必需不做某件事。至于法律的要求對或不對，人們的選擇正確與否，就是另外的問題了〔區(qū)別自然法則——一定的條件具備，必定出現(xiàn)一定的結(jié)果〕。〔五〕法是以國家強(qiáng)制力為后盾，通過法律程序確保實(shí)現(xiàn)的社會規(guī)范〔1〕所有規(guī)范都具有確保自己實(shí)現(xiàn)的力量，沒有確保手段的社會規(guī)范是不存在的，但其強(qiáng)制措施的方式、范圍、程度、性質(zhì)是不同的。法律強(qiáng)制是一種國家強(qiáng)制，是以軍隊(duì)、憲兵、警察、法官、監(jiān)獄等國家暴力為后盾的強(qiáng)制。因此，法律就一般狀況而言是一種最具有外在強(qiáng)制性的社會規(guī)范。〔2〕國家暴力是一種“合法〞的暴力，這意味著該種暴力“有依據(jù)的〞，而且必需合法行使，包括符合實(shí)體法尤其是程序法兩個方面的要求。法律的制定和實(shí)施都必需遵遵守法律律程序，法律職業(yè)者必需在程序范圍內(nèi)思索、處理和解決問題。法的程序性是法區(qū)別于其他社會規(guī)范的重要特征。四、法的作用法的作用指法對社會主體和社會關(guān)系所具有的實(shí)際的、現(xiàn)實(shí)的影響力；〔一〕規(guī)范作用――調(diào)整行為T02-32、T98-24◎法的規(guī)范作用是法律必備的，任何社會的法律都具有，可分為指引、評價、教育、猜測和強(qiáng)制五種。1、指引作用法對本人的行為具有引導(dǎo)作用。〔1〕對人的行為的指引有兩種形式：eq\o\ac(○,1)各別性指引，即通過一個具體的指示形成對具體的人的具體狀況的指引；eq\o\ac(○,2)規(guī)范性指引，是通過一般的規(guī)則對同類的人或行為的指引。各別指引無論是非常重要的，但就建立和維護(hù)穩(wěn)定的社會關(guān)系和社會秩序而言，規(guī)范性指引具有更大的意義。〔2〕從立法技術(shù)上看：eq\o\ac(○,1)確定的指引，即通過設(shè)置法律義務(wù)，要求人們作出或抑制一定行為，使社會成員明確自己必需從事或不得從事的行為界限eq\o\ac(○,2)不確定的指引，又稱選擇的指引，是指通過宣告法律權(quán)利，給人們一定的選擇范圍。2、評價作用法律具有推斷、衡量他人行為合法與否的評判作用。〔注意：合法與違法不是非此即彼的關(guān)系，還有一種既不違法也不合法的狀態(tài)〕在現(xiàn)代社會，法律已經(jīng)成為評價人的行為的基本標(biāo)準(zhǔn)。3、猜測作用憑借法律的存在，可以預(yù)先估計(jì)到人們互相之間會如何行為。社會規(guī)范的存在就意味著行為預(yù)期的存在，而行為的預(yù)期是社會秩序的基礎(chǔ)。4、教育作用通過法的實(shí)施使法律對一般人的行為產(chǎn)生影響。具體表現(xiàn)為eq\o\ac(○,1)示警作用；eq\o\ac(○,2)示范作用。5、強(qiáng)制作用法可以通過制裁違法犯罪行為來強(qiáng)制人們遵遵守法律律。制定法律的目的是讓人們遵守，是希望法律的規(guī)定能夠轉(zhuǎn)化為社會現(xiàn)實(shí)。指引自己，評價別人，猜測你我他，教育大多數(shù)，強(qiáng)制一小撮。〔二〕社會作用――調(diào)整社會關(guān)系法的社會作用〔1〕三個領(lǐng)域eq\o\ac(○,1)社會經(jīng)濟(jì)生活eq\o\ac(○,2)政治生活eq\o\ac(○,3)思想文化生活領(lǐng)域〔2〕兩個方向eq\o\ac(○,1)政治職能(通常說的階級統(tǒng)治的職能)eq\o\ac(○,2)社會職能(執(zhí)行社會公共事務(wù)的職能)〔三〕法的局限性T99-37法在社會生活中具有重要作用，但法律不是萬能的〔1〕法律是以社會為基礎(chǔ)的，因此，法律不可能超出社會發(fā)展需要“創(chuàng)造〞或改變社會；〔2〕法律是社會規(guī)范之一，必定受到其他社會規(guī)范以及社會條件和環(huán)境的制約；〔3〕法律規(guī)制和調(diào)整社會關(guān)系的范圍和深度是有限的，有些社會關(guān)系(如人們的情感關(guān)系，友誼關(guān)系)不適宜由法律來調(diào)整，法律就不應(yīng)涉足其間；〔4〕法律自身?xiàng)l件的制約，如語言表達(dá)力的局限。在施行活動中，法律必需結(jié)合自身特點(diǎn)發(fā)揮作用。第六節(jié)法的效力一、法的效力〔含義、分類〕〔一〕法的效力的含義法的效力，即法的約束力，指人們應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的行為模式來行為，必需予以服從的一種法律之力。一般而言，法的效力來自于制定它的合法程序和國家強(qiáng)制力。法律有效力，意味著人們應(yīng)當(dāng)遵守、執(zhí)行和適用法律，不得違反。〔二〕法的效力的分類1、規(guī)范性法律文件的效力，也叫狹義的法的效力，指法律的生效范圍或適用范圍，即法律對什么人、什么事、在什么地方和什么時間有約束力。這里所講的法的效力，是狹義的法的效力。可以分為四種，或稱四個效力范圍：〔1〕對人的效力〔2〕對事的效力〔3〕空間效力〔4〕時間效力2、非規(guī)范性法律文件的效力，指判決書、裁定書、逮捕證、許可證、合同等的法的效力。這些文件在經(jīng)過法定程序之后也具有約束力，任何人不得違反。但是，非規(guī)范性法律文件是適用法律的結(jié)果而不是法律本身，因此不具有普遍約束力。二、法對人的效力T05-55、T98-9〔一〕法對人的效力原則〔1〕屬人主義即法律只適用于本國公民，不管其身在國內(nèi)還是國外；非本國公民即便身在該國領(lǐng)域內(nèi)也不適用。〔2〕屬地主義法律適用于該國管轄地區(qū)內(nèi)的所有人，不管是否本國公民，都受法律約束和法律保護(hù)；本國公民不在本國，則不受本國法律的約束和保護(hù)。〔3〕保護(hù)主義即以維護(hù)本國利益作為是否適用本國法律的依據(jù)；任何侵害了本國利益的人，不管其國籍和所在地域，都要受該國法律的追究。〔4〕綜合原則：以屬地主義為主，與屬人主義、保護(hù)主義相結(jié)合。這是近代以來多數(shù)國家所采納的原則。我國也是如此。〔二〕法對中國公民、外國人和無國籍人的效力1、對中國公民的效力〔1〕在中國領(lǐng)域內(nèi)一律適用中國法律。〔2〕在中國境外的中國公民，也應(yīng)遵守中國法律并受中國法律保護(hù)。但關(guān)于適用中國法律與適用所在國法律的關(guān)系，應(yīng)區(qū)別狀況，依法分別對待。2、對外國人和無國籍人的效力〔1〕外國人和無國籍人在中國領(lǐng)域內(nèi)，除法律另有規(guī)定者外，適用中國法律。有特別身份的或者享有豁免權(quán)的外國主體，如外國元首、外交使者、外國政要以及他們的配偶和未成年的兒子以及未結(jié)婚的女兒，中國法對其不加以直接適用；―――注意：周旺生說的是，“未成年的兒子以及未婚的女兒〞，但我國的外交特權(quán)與豁免條例中規(guī)定的是與外交代表共同生活的配偶和“未成年子女〞〔2〕外國人和無國籍人在中國領(lǐng)域外eq\o\ac(○,1)外國人對中國國家或者公民犯罪，而按《中華人民共和國刑法》規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用中國刑法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。eq\o\ac(○,2)在民事或商事活動領(lǐng)域，可以按照我國有關(guān)法律的規(guī)定或國際私法的沖突規(guī)范來加以確定。三、法的空間效力法的空間效力，指法在哪些地域有效力，適用于哪些地區(qū)。1、一般來說，一國法律適用于該國主權(quán)范圍所及的全部領(lǐng)域，包括領(lǐng)土〔輔導(dǎo)用書有誤！應(yīng)為“領(lǐng)陸〞〕、領(lǐng)水及其底土和領(lǐng)空。――有的法律只適用于一國的部分領(lǐng)域，如我國的特別行政區(qū)法律2、依據(jù)有關(guān)國際條約的規(guī)定，一國的法律也可以適用于本國駐外使館、在外船舶及飛機(jī)。四、法的時間效力T99-7、T04-6◎法的時間效力，指法何時生效、何時終止效力以及法對其生效以前的事件和行為有無溯及力。1、法的生效時間〔1〕自法律公布之日起生效〔2〕由該法律規(guī)定具體生效時間〔3〕規(guī)定法律公布后符合一定條件時生效，例如，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第43條規(guī)定：“本法自全民所有制工業(yè)企業(yè)法實(shí)施滿三個月之日起試行，試行的具體布暑和步驟由國務(wù)院規(guī)定。〞2、法終止生效的時間〔1〕明示的廢止，即在新法或其他法律文件中明文規(guī)定廢止舊法。〔2〕默示的廢止，即當(dāng)法律適用中出現(xiàn)新法與舊法沖突時，依“新法優(yōu)于舊法〞、“后法優(yōu)于前法〞，適用新法而使舊法事實(shí)上被廢止。3、法的溯及力〔也稱法溯及既往的效力，是指法對其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用，就具有溯及力；如果不適用，就沒有溯及力〕〔1〕有關(guān)侵權(quán)、違約的法律和刑事法律，一般以法不溯及既往為原則。〔2〕法不溯及既往并非絕對。目前各國通例是“從舊兼從輕〞原則，即新法原則上不溯及既往，但是新法不認(rèn)為犯罪或者處刑較輕的，適用新法，也稱為“有利原則〞。〔3〕在某些有關(guān)民事權(quán)利的法律中，法律有溯及力。比如，著作權(quán)法第59條第1款規(guī)定：“本法規(guī)定的著作權(quán)人和出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權(quán)利，在本法施行之日尚未超過本法規(guī)定的保護(hù)期的，依照本法予以保護(hù)。〞第七節(jié)法律關(guān)系一、法律關(guān)系的概念與種類T00-42、T98-69〔一〕法律關(guān)系的含義與特征◎法律關(guān)系是在法律規(guī)范調(diào)整社會關(guān)系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。1、法律關(guān)系是依據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會關(guān)系，具有合法性。〔1〕法律規(guī)范是法律關(guān)系產(chǎn)生的前提。如果沒有相應(yīng)的法律規(guī)范的存在，就不可能產(chǎn)生法律關(guān)系。〔2〕法律關(guān)系不同于法律規(guī)范調(diào)整或保護(hù)的社會關(guān)系本身。例如，民事關(guān)系(財產(chǎn)關(guān)系和身份關(guān)系)只有經(jīng)過民法的調(diào)整，才成為一類法律關(guān)系(民事法律關(guān)系)。〔3〕法律關(guān)系是法律規(guī)范的實(shí)現(xiàn)形式，是法律規(guī)范的內(nèi)容(行為模式及其后果)在現(xiàn)實(shí)社會生活中得到具體的落實(shí)。在此意義上，法律關(guān)系是人與人之間的合法(符合法律規(guī)范的)關(guān)系。這是它與其他社會關(guān)系的根本區(qū)別。2、法律關(guān)系是體現(xiàn)意志性的特種社會關(guān)系。〔1〕法律關(guān)系是依據(jù)法律規(guī)范有目的、有意識地建立的，法律關(guān)系像法律規(guī)范一樣必定體現(xiàn)國家的意志。〔2〕特定法律主體的意志關(guān)于法律關(guān)系的建立與實(shí)現(xiàn)也有一定的作用。有些法律關(guān)系的產(chǎn)生，要通過法律關(guān)系參加者的個人意志表示一致(如多數(shù)民事法律關(guān)系)。也有很多法律關(guān)系的產(chǎn)生，并不需要這種意志表示。例如，行政法律關(guān)系，往往基于行政命令而產(chǎn)生。3、法律關(guān)系是特定法律關(guān)系主體之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。〔1〕法律關(guān)系是以法律上的權(quán)利、義務(wù)為紐帶而形成的社會關(guān)系，它是法律規(guī)范(規(guī)則)“指示〞(行為模式，法律權(quán)利和義務(wù))的規(guī)定在事實(shí)社會關(guān)系中的體現(xiàn)。〔2〕法律權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容是法律關(guān)系區(qū)別于其他社會關(guān)系(社團(tuán)組織內(nèi)部的關(guān)系)的重要標(biāo)志。〔二〕法律關(guān)系的種類1、按照法律關(guān)系產(chǎn)生的依據(jù)、執(zhí)行的職能和實(shí)現(xiàn)規(guī)范的內(nèi)容不同〔1〕調(diào)整性法律關(guān)系，是基于合法行為而產(chǎn)生的、執(zhí)行法的調(diào)整職能的法律關(guān)系，它所實(shí)現(xiàn)的是法律規(guī)范(規(guī)則)的行為規(guī)則(指示)的內(nèi)容。不需要適用法律制裁，法律主體之間即能夠依法行使權(quán)利、履行義務(wù)。〔2〕保護(hù)性法律關(guān)系，是由于違法行為而產(chǎn)生的、旨在恢復(fù)被破壞的權(quán)利和秩序的法律關(guān)系，它執(zhí)行著法的保護(hù)職能，所實(shí)現(xiàn)的是法律規(guī)范(規(guī)則)的保護(hù)規(guī)則(否定性法律后果)內(nèi)容，是法的實(shí)現(xiàn)的非正常形式。需要適用法律制裁。2、按照法律主體在法律關(guān)系中的地位不同〔1〕縱向(隸屬)的法律關(guān)系，是指在不平等的法律主體之間所建立的權(quán)力服從關(guān)系(舊法學(xué)稱“特別權(quán)力關(guān)系〞)。法律主體之間的權(quán)利與義務(wù)具有強(qiáng)制性，既不能隨意轉(zhuǎn)讓，也不能任意放棄。〔2〕橫向法律關(guān)系，是指平權(quán)法律主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律主體的地位是平等的，權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容具有一定程度的任意性。3、按照法律主體的多少及其權(quán)利義務(wù)是否一致〔1〕單向(單務(wù))法律關(guān)系，是指權(quán)利人僅享有權(quán)利，義務(wù)人僅履行義務(wù)，兩者之間不存在相反的聯(lián)系(如不附條件的贈與關(guān)系)。是法律關(guān)系體系中最基本的構(gòu)成要素。一切法律關(guān)系均可分解為單向的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。〔2〕雙向(雙邊)法律關(guān)系，是指在特定的雙方法律主體之間，存在著兩個密不可分的單向權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其中一方主體的權(quán)利對應(yīng)另一方的義務(wù)，反之亦然〔如買賣合同關(guān)系〕。〔3〕多向(多邊)法律關(guān)系，又稱“復(fù)合法律關(guān)系〞或“復(fù)雜的法律關(guān)系〞，是三個或三個以上相關(guān)法律關(guān)系的復(fù)合體，其中既包括單向法律關(guān)系，也包括雙向法律關(guān)系〔如行政法中的人事調(diào)動關(guān)系〕。4、按照相關(guān)的法律關(guān)系作用和地位的不同〔1〕第一性法律關(guān)系(主法律關(guān)系)，是人們之間依法建立的不依賴其他法律關(guān)系而獨(dú)立存在的或在多向法律關(guān)系中居于支配地位的法律關(guān)系。〔2〕由此產(chǎn)生的、居于從屬地位的法律關(guān)系，就是第二性法律關(guān)系或從法律關(guān)系。一切相關(guān)的法律關(guān)系均有主次之分，例如，在調(diào)整性和保護(hù)性法律關(guān)系中，調(diào)整性法律關(guān)系是第一性法律關(guān)系(主法律關(guān)系)，保護(hù)性法律關(guān)系是第二性法律關(guān)系(從法律關(guān)系)；在實(shí)體和程序法律關(guān)系中，實(shí)體法律關(guān)系是第一性法律關(guān)系(主法律關(guān)系)，程序法律關(guān)系是第二性法律關(guān)系(從法律關(guān)系)，等等。二、法律關(guān)系主體〔結(jié)合民法學(xué)習(xí)〕T05-91、T99-1〔一〕法律關(guān)系主體的含義和種類◎法律關(guān)系主體是法律關(guān)系的參加者，即在法律關(guān)系中一定權(quán)利的享有者〔稱為權(quán)利人〕和一定義務(wù)的承當(dāng)者〔稱為義務(wù)人〕。◎在中國，法律關(guān)系的主體包括以下幾類：1、公民(自然人)既指中國公民，也指居住在中國境內(nèi)或在境內(nèi)活動的外國公民和無國籍人。2、機(jī)構(gòu)和組織(可籠統(tǒng)地稱為“法人〞，包括公法人和私法人。中國的國家機(jī)關(guān)和組織，可以是公法人，也可以是私法人，依其所參加的法律關(guān)系的性質(zhì)而定)〔1〕各種國家機(jī)關(guān)(立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)等)〔2〕各種企事業(yè)組織和在中國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)〔3〕各政黨和社會團(tuán)體3、國家特別狀況下可以作為一個整體成為法律關(guān)系主體。如作為主權(quán)者是國際公法關(guān)系的主體。在國內(nèi)法上，可直接以自己的名義參加國內(nèi)的法律關(guān)系(如發(fā)行國庫券)，但在多數(shù)狀況下由國家機(jī)關(guān)或其授權(quán)的組織作為代表參加法律關(guān)系。既不同于一般公民，也不同于法人。〔二〕權(quán)利能力和行為能力◎公民和法人要能夠成為法律關(guān)系的主體，享有權(quán)利和承當(dāng)義務(wù)，就必需具有權(quán)利能力和行為能力，即具有法律關(guān)系主體構(gòu)成的資格。1、權(quán)利能力，又稱權(quán)義能力(權(quán)利義務(wù)能力)，是指能夠參加一定的法律關(guān)系，依法享有一定權(quán)利和承當(dāng)一定義務(wù)的法律資格。它是法律關(guān)系主體實(shí)際取得權(quán)利、承當(dāng)義務(wù)的前提條件。〔1〕公民的權(quán)利能力依據(jù)享有權(quán)利能力的主體范圍不同eq\o\ac(○,1)一般權(quán)利能力，又稱基本的權(quán)利能力，是一國所有公民均具有的權(quán)利能力，它是任何人取得公民法律資格的基本條件，不能被任意剝奪或解除。eq\o\ac(○,2)特別的權(quán)利能力，是公民在特定條件下具有的法律資格。這種資格并不是每個公民都可以享有，而只授予某些特定的法律主體。如國家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)的資格，就是特別的權(quán)利能力。按照法律部門的不同分為民事權(quán)利能力、政治權(quán)利能力、行政權(quán)利能力、勞作權(quán)利能力、訴訟權(quán)利能力等。這其中既有一般權(quán)利能力(如民事權(quán)利能力)，也有特別權(quán)利能力(政治權(quán)利能力、勞作權(quán)利能力)。〔2〕法人的權(quán)利能力沒有上述類別，與公民權(quán)利能力不同一般而言，自法人成立時產(chǎn)生，解體時消滅。其范圍是由法人成立的宗旨和業(yè)務(wù)范圍決定的。2、行為能力，是指法律關(guān)系主體能夠通過自己的行為實(shí)際取得權(quán)利和履行義務(wù)的能力。――指法律上擬制的行為能力。◎公民的行為能力公民的行為能力是公民的意識能力在法律上的反映，不同于其權(quán)利能力。具有行為能力必需首先具有權(quán)利能力，但具有權(quán)利能力，并不必定具有行為能力。這說明，在每個公民的法律關(guān)系主體資格構(gòu)成中，這兩種能力可能是統(tǒng)一的，也可能是分開的。確定標(biāo)準(zhǔn)有二：〔1〕能否熟悉自己行為的性質(zhì)、意義和后果〔2〕能否控制自己的行為并對自己的行為負(fù)責(zé)。因此，公民是否達(dá)到一定年齡、神智是否正常，就成為公民享有行為能力的標(biāo)志。◎公民的行為能力的分類：〔1〕依據(jù)其內(nèi)容不同eq\o\ac(○,1)權(quán)利行為能力是指通過自己的行為實(shí)際行使權(quán)利的能力。eq\o\ac(○,2)義務(wù)行為能力是指能夠?qū)嶋H履行法定義務(wù)的能力。eq\o\ac(○,3)責(zé)任行為能力(簡稱責(zé)任能力)是指行為人對自己的違法行為后果承當(dāng)法律責(zé)任的能力。它是行為能力的一種特別形式。〔2〕世界各國法律一般規(guī)定eq\o\ac(○,1)完全行為能力人。這是指達(dá)到一定法定年齡、智力健全、能夠?qū)ψ约旱男袨樨?fù)完全責(zé)任的自然人(公民)。例如，在民法上，18周歲以上的公民是成年人，具有完全的民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動，是完全民事行為能力人。eq\o\ac(○,2)限制行為能力人。這是指行為能力受到一定限制，只具有部分行為能力的公民。例如，我國民法通則規(guī)定，10周歲以上的未成年人，不能完全識別自己行為的精神病人，是限制行為能力人。中國刑法將已滿14周歲不滿16周歲的公民視為限制行為能力人(不完全的刑事責(zé)任能力人)。eq\o\ac(○,3)無行為能力人。這是指完全不能以自己的行為行使權(quán)利、履行義務(wù)的公民。在民法上，不滿10周歲的未成年人，完全的精神病人是無行為能力人。在刑法上，不滿14周歲的未成年人和精神病人，也被視為無刑事責(zé)任能力人。例：在北京海淀幾個13歲的孩子放火燒掉一個網(wǎng)吧，燒毀了財物并燒死了人。則在此案件中這幾個孩子可以不承當(dāng)刑事法律責(zé)任，但其有民事法律責(zé)任的。◎法人組織的行為能力：與公民的行為能力不同eq\o\ac(○,1)公民的行為能力有完全與不完全之分，而法人的行為能力總是有限的，由其成立宗旨和業(yè)務(wù)范圍所決定。eq\o\ac(○,2)公民的行為能力和權(quán)利能力并不是同時存在的。公民具有權(quán)利能力卻不一定同時具有行為能力，公民喪失行為能力也并不意味著喪失權(quán)利能力。而法人的行為能力和權(quán)利能力卻是同時產(chǎn)生和同時消滅的。法人一經(jīng)依法成立，就同時具有權(quán)利能力和行為能力，法人一經(jīng)依法撤銷，其權(quán)利能力和行為能力也就同時消滅。三、法律關(guān)系的內(nèi)容T04-83、T02-84〔一〕法律關(guān)系主體的法律權(quán)利和法律義務(wù)1、法律關(guān)系的內(nèi)容就是法律關(guān)系主體之間的法律權(quán)利和法律義務(wù)。是法律規(guī)范的指示內(nèi)容(行為模式、法律權(quán)利與法律義務(wù)的一般規(guī)定)在實(shí)際社會生活中的具體落實(shí)，是法律規(guī)范在社會關(guān)系中實(shí)現(xiàn)的一種狀態(tài)。2、法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)與作為法律規(guī)范內(nèi)容的權(quán)利和義務(wù)(法律上規(guī)定的權(quán)利和義務(wù))的差別：〔1〕所屬的領(lǐng)域不同eq\o\ac(○,1)作為法律規(guī)范內(nèi)容的權(quán)利和義務(wù)是有待實(shí)現(xiàn)的法律權(quán)利和法律義務(wù)，即“應(yīng)有的〞法律權(quán)利和義務(wù)，屬于可能性領(lǐng)域。eq\o\ac(○,2)法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)是法律關(guān)系主體在實(shí)施法律(遵遵守法律律或適用法律)的活動過程中所實(shí)際享有的法律權(quán)利和正在履行的法律義務(wù)，即“實(shí)有的〞法律權(quán)利和義務(wù)，屬于現(xiàn)實(shí)性領(lǐng)域。在社會生活中，法律規(guī)范中規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，只有轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系主體實(shí)有的權(quán)利和義務(wù)，才干使法律對社會的調(diào)整達(dá)到應(yīng)有的效果。〔2〕針對的主體不同eq\o\ac(○,1)法律上規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)所針對的是一國之內(nèi)的所有不特定的主體(包括公民、法人、國家機(jī)關(guān)等)。eq\o\ac(○,2)法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所針對的主體是特定的，即在某一法律關(guān)系中的有關(guān)主體(雙方當(dāng)事人或權(quán)利人和義務(wù)人)。一旦特定的法律關(guān)系主體依照法律規(guī)范“指示〞內(nèi)容進(jìn)行法律活動，那么就享有實(shí)際的法律權(quán)利，或者履行特定的法律義務(wù)。〔3〕法的效力不同eq\o\ac(○,1)法律上的權(quán)利和義務(wù)由于針對的是不特定的主體，因而屬于“一般化的法律權(quán)利和法律義務(wù)〞，其具有一般的、普遍的法的效力。一國之內(nèi)的所有相關(guān)的主體均應(yīng)遵遵守法律律上的權(quán)利和義務(wù)的一般規(guī)定。eq\o\ac(○,2)法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)由于針對的是特定的法律主體，故屬于“各別化的法律權(quán)利和法律義務(wù)〞，其僅對特定的法律主體有效，不具有普遍的法的效力。3、法律關(guān)系主體的權(quán)利和權(quán)利能力：〔1〕兩者的聯(lián)系權(quán)利以權(quán)利能力為前提，是權(quán)利能力這一法律資格在法律關(guān)系中的具體反映。〔2〕兩者的區(qū)別eq\o\ac(○,1)任何人具有權(quán)利能力，并不必定說明他可以參加某種法律關(guān)系，而要能夠參加法律關(guān)系，就必需要有具體的權(quán)利。eq\o\ac(○,2)權(quán)利能力包括享有權(quán)利和承當(dāng)義務(wù)兩方面的法律資格，而權(quán)利本身不包括義務(wù)在內(nèi)。〔二〕法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)的實(shí)現(xiàn)◎法律權(quán)利和法律義務(wù)在由法律的一般規(guī)定轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系主體的實(shí)有權(quán)利和義務(wù)以后，也還存在著一個實(shí)現(xiàn)問題，權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)就歪曲了它的本質(zhì)，而義務(wù)不能實(shí)現(xiàn)就造成了對權(quán)利人利益的損害。1、法律權(quán)利和法律義務(wù)的實(shí)現(xiàn)是一個復(fù)雜的問題〔1〕從大的方面講，它取決于一個國家的物質(zhì)生活條件和水平，取決于政治民主和法治(法治)發(fā)展的狀況以及科學(xué)文化條件和道德人文環(huán)境的改善，等等。〔2〕從主觀方面講，權(quán)利和義務(wù)能否實(shí)現(xiàn)還要看法律關(guān)系主體之間各種關(guān)系的發(fā)展，法律關(guān)系主體的行為能力的狀況，以及是否有法律熟悉上的錯誤和不以人的意志為轉(zhuǎn)移的事件的發(fā)生，等等。例如，權(quán)利人出于友情或同情而放棄權(quán)利，免除義務(wù)人的義務(wù)。再如，由于發(fā)生了不可抗力的事件，義務(wù)人不能履行義務(wù)。在這兩種狀況下，權(quán)利自身并沒有實(shí)現(xiàn)。〔3〕最重要的是通過國家來確保：eq\o\ac(○,1)通過明確規(guī)定行使權(quán)利的步驟和程序，使權(quán)利具有可操作性；eq\o\ac(○,2)通過限制國家機(jī)關(guān)(尤其是行政機(jī)關(guān))的權(quán)力，建立“依法行政〞、“依法司法〞的制度來確保權(quán)利；eq\o\ac(○,3)通過及時制裁侵權(quán)行為，催促義務(wù)人積極履行義務(wù)從而使權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。2、權(quán)利與義務(wù)的限度〔1〕權(quán)利的限度eq\o\ac(○,1)權(quán)利在現(xiàn)實(shí)生活中總有一個適度的范圍和限度，超出了這個限度，就不為法律所保護(hù)，甚至可能構(gòu)成“越權(quán)〞或“亂用權(quán)利〞，屬于違法行為，必定招致法律的禁止甚或制裁。eq\o\ac(○,2)法律對權(quán)利作適當(dāng)?shù)南拗剖峭耆匾模@種限制是以確保作為前提的，限制是為了更好地確保。eq\o\ac(○,3)權(quán)利不是絕對無限制的，同樣法律也不能絕對無限制地剝奪或取消人們的權(quán)利。這里的限制應(yīng)當(dāng)有一個適度的平衡。〔2〕義務(wù)的限度eq\o\ac(○,1)實(shí)際履行義務(wù)的主體資格的限制。例如，某人雖然按照法律應(yīng)承當(dāng)義務(wù)，但由于其不具備履行義務(wù)的行為能力，則權(quán)利人不得強(qiáng)迫該義務(wù)人履行義務(wù)。eq\o\ac(○,2)時間的界限。義務(wù)在大多數(shù)狀況下都是有一定的時效或時間界限的，超過了時效或時間界限，義務(wù)就不復(fù)存在。例如，父母對子女的扶養(yǎng)義務(wù)通常應(yīng)以子女達(dá)到成年為限。eq\o\ac(○,3)利益的界限。在權(quán)利和義務(wù)的資源分配上，權(quán)利人不可能永遠(yuǎn)無限制地享有社會的利益，義務(wù)人也不可能永遠(yuǎn)承當(dāng)社會的不利和損害。權(quán)利人在享受權(quán)利時必需履行相應(yīng)的義務(wù)，義務(wù)人在盡義務(wù)時，也同樣享有自己的權(quán)利。四、法律關(guān)系客體〔結(jié)合民法學(xué)習(xí)〕T05-92〔一〕法律關(guān)系客體的含義1、法律關(guān)系客體是指法律關(guān)系主體之間權(quán)利和義務(wù)所指向的對象，是構(gòu)成法律關(guān)系的要素之一。2、法律關(guān)系客體是一定利益的法律形式實(shí)質(zhì)上，客體所承載的利益本身才是法律權(quán)利和法律義務(wù)聯(lián)系的中介。這些利益，從表現(xiàn)形態(tài)上可以分為物質(zhì)利益和精神利益、有形利益和無形利益、直接利益和間接利益(潛在利益)；從享有主體的角度，利益可分為國家利益、社會利益和個人利益，等等。〔二〕法律關(guān)系客體的種類◎法律關(guān)系客體是一個歷史的概念，法律關(guān)系客體的范圍在不同時空條件下是有差異的，如古代，人可以作為法律關(guān)系的客體，而現(xiàn)代不同意；總體看來，其范圍和種類有不斷擴(kuò)展和增多的趨勢。有以下幾類：1、物〔1〕作為法律關(guān)系客體的物與物理意義上的物既有聯(lián)系，又有不同，它不僅具有物理屬性，而且應(yīng)具有法律屬性。物理意義上的物要成法律關(guān)系客體，須具備以下條件：eq\o\ac(○,1)應(yīng)得到法律之認(rèn)可。eq\o\ac(○,2)應(yīng)為人類所熟悉和控制。不可熟悉和控制之物(如地球以外的天體)不能成為法律關(guān)系客體。eq\o\ac(○,3)能夠給人們帶來某種物質(zhì)利益，具有經(jīng)濟(jì)價值。eq\o\ac(○,4)第四，須具有獨(dú)立性。不可分開之物(如道路上的瀝青、橋梁之構(gòu)造物、房屋之門窗)一般不能脫離主物，故不能單獨(dú)作為法律關(guān)系客體存在。〔2〕在我國，大部分天然物和生產(chǎn)物可以成為法律關(guān)系的客體，但有幾種物不得進(jìn)入國內(nèi)商品流通領(lǐng)域，成為私人法律關(guān)系的客體：eq\o\ac(○,1)人類公共之物或國家專有之物，如海洋、山川、水流、空氣；eq\o\ac(○,2)文物；eq\o\ac(○,3)軍事設(shè)施、武器(槍支、彈藥等)；eq\o\ac(○,4)危害人類之物(如毒品、假藥、淫穢書籍等)。2、人身〔不僅是指作為物質(zhì)實(shí)體的人身，也包括人身的延展物。如姓名、榮譽(yù)等等〕〔1〕人身是由各個生理器官組成的生理整體(有機(jī)體)。它是人的物質(zhì)形態(tài)，也是人的精神利益的體現(xiàn)。不僅是人作為法律關(guān)系主體的承載者，而且在一定范圍內(nèi)成為法律關(guān)系的客體。但須注意的是：eq\o\ac(○,1)活人的(整個)身體，不得視為法律上之“物〞，不能作為物權(quán)、債權(quán)和繼承權(quán)的客體，禁止任何人(包括本人)將整個身體作為“物〞參加有償?shù)慕?jīng)濟(jì)法律活動，不得轉(zhuǎn)讓或買賣。販賣或拐賣人口，買賣婚姻，是法律所禁止的違法或犯罪行為，應(yīng)受法律的制裁。eq\o\ac(○,2)權(quán)利人對自己的人身不得進(jìn)行違法或有傷風(fēng)化的活動，不得亂用人身，或自踐人身和人格。例如，賣淫、自殺、自殘行為屬違法行為或至少是法律所不提倡的行為。eq\o\ac(○,3)對人身行使權(quán)利時必需依法進(jìn)行，不得超出法律授權(quán)的界限，嚴(yán)禁對他人人身非法強(qiáng)行行使權(quán)利。例如，有監(jiān)護(hù)權(quán)的父母不得虐待未成年子女的人身。〔2〕人身(體)部分(如血液、器官、皮膚等)的法律性質(zhì)，是一個較復(fù)雜的問題。它屬于人身，還是屬于法律上的“物〞，不能一概而論。應(yīng)從三方面分析：eq\o\ac(○,1)當(dāng)人身之部分尚未脫離人的整體時，即屬人身本身；eq\o\ac(○,2)當(dāng)人身之部分自然地從身體中分開，已成為與身體相脫離的外界之物時，亦可視為法律上之“物〞；eq\o\ac(○,3)當(dāng)該部分已植入他人身體時，即為他人人身之組成部分。3、精神產(chǎn)品精神產(chǎn)品是人通過某種物體(如書本、磚石、紙張、膠片、磁盤)或大腦記載下來并加以流傳的思維成果，屬于非物質(zhì)財富。西方學(xué)者稱之為“無體(形)物〞。我國法學(xué)界常稱為“智力成果〞或“無體財產(chǎn)〞。eq\o\ac(○,1)不同于有體物，其價值和利益在于物中所承載的信息、知識、技術(shù)、標(biāo)識(符號)和其他精神文化。eq\o\ac(○,2)不同于人的主觀精神活動本身，是精神活動的物化、固定化。4、行為結(jié)果作為法律關(guān)系客體的行為結(jié)果是特定的，即義務(wù)人完成其行為所產(chǎn)生的能夠滿足權(quán)利人利益要求的結(jié)果。這種結(jié)果一般分為兩種：eq\o\ac(○,1)一種是物化結(jié)果，即義務(wù)人的行為(勞作)凝結(jié)于一定的物體，產(chǎn)生一定的物化產(chǎn)品或營建物(房屋、道路、橋梁等)；eq\o\ac(○,2)另一種是非物化結(jié)果，即義務(wù)人的行為沒有轉(zhuǎn)化為物化實(shí)體，而僅表現(xiàn)為一定的行為過程，直至終了，最后產(chǎn)生權(quán)利人所期望的結(jié)果(或效果)。例如，權(quán)利人在義務(wù)人完成一定行為后，得到了某種精神享受或物質(zhì)享受，增長了知識和能力等。五、法律事實(shí)與法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅T98-16〔一〕法律關(guān)系產(chǎn)生、變更與消滅的條件◎法律關(guān)系處在不斷地生成、變更和消滅的運(yùn)動過程。它的形成、變更和消滅，需要具備一定的條件。其中最主要的條件有二：1、法律規(guī)范〔1〕法律規(guī)范是法律關(guān)系形成、變更和消滅的法律依據(jù)，沒有一定的法律規(guī)范就不會有相應(yīng)的法律關(guān)系。〔2〕法律規(guī)范的規(guī)定只是主體權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的一般模式，不是現(xiàn)實(shí)的法律關(guān)系本身。2、法律事實(shí)T05-6〔1〕就是法律規(guī)范所規(guī)定的、能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀狀況或現(xiàn)象。eq\o\ac(○,1)法律事實(shí)首先是一種客觀存在的外在現(xiàn)象，而不是人們的一種心理現(xiàn)象或心理活動。純粹的心理現(xiàn)象不能看做是法律事實(shí)。eq\o\ac(○,2)其次，法律事實(shí)是由法律規(guī)定的、具有法律意義的事實(shí)，能夠引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。在此意義上，與人類生活無直接關(guān)系的純粹的客觀現(xiàn)象(如宇宙天體的運(yùn)行)就不是法律事實(shí)。〔2〕法律關(guān)系的形成、變更和消滅必需具備直接的前提條件，這就是法律事實(shí)。法律事實(shí)是法律規(guī)范與法律關(guān)系聯(lián)系的中介。〔二〕法律事實(shí)的種類1、依是否以人們的意志為轉(zhuǎn)移作標(biāo)準(zhǔn)，可以將法律事實(shí)大體上分為兩類，即法律事件和法律行為。〔1〕法律事件法律規(guī)范規(guī)定的、不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移而引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的客觀事實(shí)。又分為：eq\o\ac(○,1)社會事件，如社會革命、戰(zhàn)爭等eq\o\ac(○,2)自然事件，如人的生