第四章再見婚姻第一節離還是不離婚姻需要法律，法律需要博弈！同學你好，歡迎來到婚姻法律課堂，今天我要開講的題目是《再見婚姻》之《離還是不離》離婚是夫妻雙方生存期間依照法定的條件和程序解除婚姻關系的法律行為。有以下的基本特征：第一，從主體看，離婚是合法夫妻本人所為的法律行為，任何人都無權代替，更不能對他人的婚姻關系提出離婚請求。第二，從時間看，只有在雙方生存期間才能辦理離婚，如一方死亡或者被宣告死亡，婚姻關系自然終止，就無須依離婚程序解除婚姻關系。第三．從程序看，離婚和結婚一樣，要具備一定的法定要件，履行一定的法定程序，得到國家法律的認可。第四，從條件看，離婚必須以合法婚姻關系的存在為前提，離婚是對合法婚姻的解除，凡是違法婚姻，以欺詐等手段取得結婚證的，不能按離婚程序來處理，只能依法宣告無效或撤銷，收回結婚證。第五從內容看，離婚是具有重要法律意義的行為，不僅導致夫妻關系解除，還能夠引起一系列的法律后果，如夫妻人身關系，財產關系消滅，子女撫養關系的變更，債務的清楚等，所以離婚不僅關系到當事人的利益，同時也會影響到子女的利益及社會的利益。縱觀古今中外世界各國的離婚制度，離婚立法由嚴格走向寬松，在許多國家由宗教走向世俗，其發展過程可大致概括為：由禁止離婚主義到許可離婚主義，由專權離婚主義到平權離婚主義，由有責離婚主義到無責離婚主義，由限制離婚主義到自由離婚主義，在人類歷史長河中，離婚立法以許可離婚為普遍，以禁止離婚外例外。我國封建時代的離婚就具有專權離婚，有責離婚，限制離婚的制度特點。但一以來我國沒有出現過禁止離婚的立法制度。我國目前婚姻法采取的是自由離婚主義的立法模式，所謂自由離婚主義是指根據夫妻雙方或一方當事人的自由意志，只要婚姻在客觀上已經破裂即可準予離婚的法律主張。并不以一方的過錯為離婚的必要條件。在我國自由離婚主義的立法模式下，離還是不離，誰說了算呢？一、登記離婚登記離婚也叫行政程序離婚，是協議離婚的一種，指夫妻雙方自愿離婚，并就離婚的法律后果達成協議，經由婚姻登記機關登記后解除婚姻關系的一種離婚制度。登記離婚是典型的要式民事法律行為。需要具備以下條件才有效：1、登記的主體適格。一是身份適格，必須是合法的夫妻，且必須親歷親為，不得他人代理。二是有完全的民事行為能力。離婚當事人屬于無行為能力人或者限制民事行為能力人的，婚姻登記機關不予受理。對于夫妻一方是無行為能力人或者限制民事行為能力人的離婚，應依訴訟程序解決，并由其法定代理人代理訴訟。2、雙方當事人離婚的意思表示真實一致。要完全體現當事人自愿和合意。此為主觀要件，雙方的真實意思表示以“離婚協議書”的形式表示出來，不僅要就離婚達成一致，還要就子女撫養，財產分割，債務等問題達成一致意見。3、離婚協議的內容要合法，不得違反法律和公序良俗。4、依法登記。登記是我國離婚的法定形式要求，這說明了我過的離婚行為屬于典型的要式民事法律行為。我國《婚姻登記條例》第13條規定：婚姻登記機關應當對離婚登記當事人出具的證件、證明材料進行審查并詢問相關情況。對當事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養、財產、債務等問題達成一致處理意見的，應當當場予以登記，發給離婚證。由此可知，我國的登記離婚雖然有法定的程序要求，需要到戶口所在地的婚姻登記機關辦理離婚登記手續，但該登記不會對離婚條件進行實質審查，只是一種對證明材料形式上的審查，婚姻登記機關也不是在從事婚姻登記的管理工作，而是行使的性質服務職能，因此這種離婚登記實質就是一種公示登記，證明婚姻關系已經解除。所以，登記離婚誰說了算，不是婚姻登記機關，主要還是婚姻當事人自己需要達成離婚的合意，婚姻當事人自己決定了才算。二、訴訟離婚訴訟離婚是指夫妻雙方對待離婚或財產分割、子女撫養等問題無法達成一致的意見，而向人民法院起訴，人民法院經過審理后，通過調解或判決解除婚姻關系的一種離婚制度。訴訟離婚在程序上有以下幾個基本要求：1、訴訟離婚必須由當事人一方提出離婚請求，任何第三者都不得以訴訟當事人身份提出離婚訴訟，而只能依法作為訴訟代理人代理一方參加訴訟。2、訴訟離婚是因一方要求離婚，另一方不同意離婚或是雙方都同意離婚，但對子女、財產等問題不能協商一致發生的，以上這些問題，當事人有的是對其中一項有爭議，有的是對幾項都有爭議，須經法院調解或判決來處理，當然，是否解除婚姻關系是先決條件，只有才此前提下才能處理與此相關的其他問題。3、人民法院審理離婚案件，基于婚姻關系的特殊性，一般先進行調解，如果調解不成，則可依審判職權對當事人爭議的實體性問題作出判決。因此人民法院審理離婚案件可能用“調解書”的方式結案，也可能用“判決書”的方式結案。1、調解離婚。我國婚姻法規定，人民法院審理離婚案件，應當進行調解。可見訴訟中的調解是審理離婚案件的必經程序，如過沒有調解而直接判決，則該判決會因程序違法而無效。人民法院訴訟中的調解必須在審判人員的主持下進行，審判人員也可以依職權主動提出調解方案，但還是必須充分體現尊重當事人自愿的調解原則。因此，調解離婚也是由當事人說了算，法院的調解書起到了司法確認的效果。具有強制執行力。2、判決離婚當婚姻當事人無法就離婚達成一致意見時，只能通過法院判決來處理。婚姻當事人一方有離婚的自由，另一方也有不離婚的自由，當無法調和時，任何一方說了都不算，那就只有法院說了算。根據婚姻法第32條的規定，法院判決離婚的要件有兩個：一個是形式要件：必須是經過了調解無效的審理程序。二是實質要件，即夫妻感情確已破裂。夫妻感情破裂是法院判決離婚的概括性標準，法院按此標準的自由裁量權比較大。但如果符合以下例舉理由的，在調解無效的情況下，可以直接判決離婚，（一）是有重婚或有配偶者與他人同居的；（二）是實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（三）是有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；（四）是因感情不和分居滿二年的；很顯然這些理由實質是夫妻感情破裂的具體表現，也是我們現實生活中常見的離婚理由。當婚姻出現危機，婚姻只能解體的情況下，最好的是夫妻雙方協商解決，通過登記離婚，法院調解離婚都能體現當事人自愿離婚的意志，但實在是無法調和時也只有尋求公權力的干預。由法院判決離婚。今天的課就到這里，再見。第五章離婚的代價第二節探望權婚姻需要法律，法律需要博弈！同學你好，歡迎來到婚姻法律課堂，今天我要開講的題目是《離婚的代價》之《探望權》探望權，是指父母離婚后，不直接撫養子女的父或母一方享有的在一定的時間、地點探望子女，與未成年子女的聯系、會面、交流等的權利。探望權系基于血緣關系而產生。在婚姻家庭法律中是一項非常重要的權利，具有高度的專屬性。我國《婚姻法》第38條在借鑒了國外相關立法經驗，并結合我國婚姻家庭領域的具體情況的基礎上對探視權進行了規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”我國《婚姻法》中對探望權的上述規定是為了保證夫妻離異后非直接撫養子女的一方能夠定期與子女團聚，既有助于加強子女與非直接撫養的父或母的溝通與交流，有利于彌合家庭解體給父母子女之間造成的感情傷害，保護未成年子女的合法權益，有利于他們的生理、人格、情感的健康成長，又有助于滿足父母對子女關心、愛護的情感需求，有利于父母積極充分地了解子女的生活、學習等情況，從而更好地行使和履行撫養教育子女的權利義務。一、探望權如何確定：探望權來自于血緣關系產生的自然權利，探望權不是產生與父母之間的協議，也不需要法院的判決來確定，父母離婚，直接撫養權一確定，非直接撫養方的探望權也同時自然成立。二、探望權的權利主體：我國婚姻法明確了不直接撫養方的父或母才是權利主體，沒有擴大到其他親屬，包括祖父母，外祖父母。三、探望權的義務主體：我國婚姻法表述為“直接撫養方”，可見義務主體對待范圍要比權利主體的范圍大。包括直接撫養子女的父或母及其他對未成年子女負擔撫養、教育義務的法定監護人或者委托監護人。這樣祖父母外祖父母就有可能成為義務主體。他們的主要義務是協助對方探望權的行使，不得惡意阻止探望。三、探望權的行使方式：探望權的行使方式包括探望式探望和逗留式探望。探望式探望，是指探望權人到直接撫養子女一方的家中或者指定的地點進行探望；而逗留式探望則是指探望權人可在雙方約定或法院判定的探望時間內，將未成年子女領走并按時送回。就這兩種探望方式而言，在探望式探望的情形下，子女沒有脫離直接撫養子女一方的監護范圍且方式相對靈活，但時間較短，加之子女的父母雙方已經離婚，不少父母雙方在離婚后亦不愿意再有更多接觸，因此探望式探望在實踐中的操作性并不強；而在逗留式探望的情形下，子女脫離了直接撫養方的監護范圍，實際上是由非直接撫養方即探望權人在探望時間內與子女共同生活，時間相對較長，且此情形下已經離婚的父母雙方亦無須有過多接觸（一般只是在子女交接時有短時間的接觸），因此更具可操作性。因此無論是雙方約定還是法院判定，一般都會選擇逗留式探望而不是探望式探望。不過在實踐中應當注意的是，探望權作為一種特殊權利，它需要直接撫養方的協助和子女的配合，否則探望權人難以真正行使該權利。因此為了切實保障未成年子女及探望權人的合法權利，司法實踐中行使探望權利的方式、時間首先應由當事人雙方本著有利于子女身心健康發展的目的協商確定，協商不成的，法院應當在綜合考慮子女的年齡與父母的居住地點、工作性質、身體和精神的健康狀況、個人品德等具體情況的基礎上予以綜合判定四、探望權的中止探望權的行使既要保障非直接撫養方的父或母的情感需求，也要保護未成年子女的合法權益，有利于他們的生理、人格、情感的健康成長。因此當探望權的行使出現了不利于子女身心健康的情況，就應當對探望權進行一定的限制，這種限制就是從立法上明確依法中止探望的權利；中止的事由消失后，才可以恢復探望的權利。1、探望權中止的原因：父或母探望子女，不利于子女身心健康。2、探望權中止的決定權：在現實中，經常會出現一方不給撫養費，另一方就不給對方探望小孩的情況，撫養費與探望權，因不是單一的財產權利，不構成對待給付，也不能形成對抗性的義務，因此不直接撫養方無權決定中止非直接撫養方的探望權，只能經過申請，由人民法院決定是否中止探望權。人民法院中止探望權應當用裁定書的形式作出。3、探望權中止的請求權人：《婚姻法司法解釋一》第26條明確規定了有權向人民法院提出中止探望權的請求的人包括：（1）未成年子女（2）直接撫養子女的父或母（3）其他對未成年子女負擔撫養、教育義務的法定監護人。4、探望權的恢復。中止探望的情形消失后，人民法院應當根據當事人的申請通知其恢復探望權的行使。五、探望權的強制執行探望權的強制執行指的經判決、裁定確定的有協助義務的非直接撫養方拒不履行協助對方探望的義務，人民法院有權采取強制執行的措施。對于探望權的強制執行要注意以下幾點;1、強制措施不能針對子女的人身進行；不能強制執行探望行為。如將小孩從直接撫養方強制遣送至非直接撫養方，這樣做極不利于子女的身心健康。違背了探望權的初心。2、強制措施只能針對不履行協助義務的主體采取拘留，罰款的措施。3、拒不執行有關探望子女的判決和裁定的，才能夠采取強制措施拘留罰款。如果是協議離婚包括登記離婚和調解離婚中確定的探望權產生糾紛，應當另行起訴后由法院判決或裁定，此判決裁定才具有強制執行效力。今天的課就講到這里，再見！第三節離婚財產分割的原則和方法婚姻需要法律，法律需要博弈！同學你好，歡迎來到婚姻法律課堂，今天我要開講的題目是《離婚財產分割的原則和方法》離婚財產分割即夫妻共同財產的分割，是指離婚時依法將夫妻共同財產劃分為各自的個人財產。現行《婚姻法》第17條到第19條明確了夫妻共同財產是在夫妻關系存續期間取得的財產，以列舉式和概括式的方式規定了夫妻共同財產的內容，該法也規定了夫妻共同財產的分割有協議分割和判決分割兩種做法。離婚時，雙方有合法婚姻財產約定的，依約定。一方的特有財產歸本人所有。夫妻共同財產一般應當均等分割，必要時亦可不均等，有爭議的，人民法院應依法判決。本節課所講財產分割只是針對共同財產的分割，個人特有的財產，個人婚前財產，個人婚后取得的財產以及約定為個人所有的財產都不存在分割的問題。分割的原則和方法也只是針對判決分割而言，而協議分割要充分尊重當事人的意愿，是以登記離婚協議和調解離婚協議體現出來的，前面離婚財產協議中已經講過。一、首先了解：離婚財產分割的原則1、男女平等原則。男女平等原則既反映在《婚姻法》的各條法律規范中，又是人民法院處理婚姻家庭案件的辦案指南。該原則體現在離婚財產分割上，就是夫妻雙方有平等地分割共同財產的權利，平等地承擔共同債務的義務；2、有利生活，方便生活原則。在離婚分割共同財產時，不應損害財產效用、性能和經濟價值。在對共同財產中的生產資料進行分割時，應盡可能分給需要該生產資料、能更好發揮該生產資料效用的一方;在對共同財產中的生活資料進行分割時，要盡量滿足個人從事專業或職業需要，以發揮物的使用價值。不可分物按實際需要和有利發揮效用原則歸一方所有，分得方應依公平原則，按離婚時的實際價值給另一方相應的補償；3、照顧子女和女方利益原則。這里的“照顧”，既可以在財產份額上給予女方適當多分，也可以在財產種類上將某項生活特別需要的財產，比如住房，分配給女方。畢竟從習慣勢力上、從傳統因素的影響所造成的障礙上、從婦女的家務負擔、生理特點上講，離婚后一般婦女在尋找工作和謀生能力上也較男子要弱，更需要社會給予更多的幫助。同時，在分割夫妻共同財產時，要特別注意保護未成年人的合法財產權益。未成年人的合法財產不能列入夫妻共同財產進行分割；4、權利不得濫用原則。離婚分割夫妻共同財產時不得把屬于國家、集體和他人所有的財產當作夫妻共同財產進行分割，不得借分割夫妻共同財產的名義損害他人合法利益；二、離婚財產分割的方法夫妻登記離婚或起訴離婚后，往往對共同財產的分割爭議不下，沒有好的處理意見。夫妻離婚時對于共同財產的分割，適用物權法第100條的規定：共有人可以協商確定分割方式。達不成協議，共有的不動產或者動產可以分割并且不會因分割減損價值的，應當對實物予以分割；難以分割或者因分割會減損價值的，應當對折價或者拍賣、變賣取得的價款予以分割。基于物權法的規定及實踐中的做法，離婚財產分割的方法主要有：一是實物分割，這是最常用的方法。一般經估價后，夫妻的很多共同財產如分割了就容易影響其使用價值，所以為了不影響財物的使用價值，在各財物價值基本均等的情況下采用實物分割的方式。二是價金分割。通常夫妻兩人都不想分得某些財物，或者財物不能分割，或者分割后其使用價值降低、消失，那么可把該財物變賣，對所賣得的價金進行均分。三是價格補償。一些財物不能分割，一方取得該共同財產后，需補償另一方相當于一半的價格。四是競價分割；這主要是針對房屋等有增值利益的財產采取的一種有效的分割方法。我國《婚姻法司法解釋二》第20條規定：“雙方對夫妻共同財產中的房屋價值及歸屬無法達成協議時，人民法院按以下情形分別處理：（一）雙方均主張房屋所有權并且同意競價取得的，應當準許”。若有一方出價高于評估價，法院可在評估價基礎上組織強制競價，丈夫的出價高于評估價格，妻子堅持按評估價補償，不參與競價就缺乏依據，可視為妻子放棄競價權利，共有物判歸丈夫所有。如果妻子參與競價，法院最終將共有物判給出價高的一方，另一方得到競價一半價格補償。如此，不僅可實現共有物價值最大化，也不會損害被告的利益，符合公平原則。掌握了人民法院判決分割離婚財產的原則和方法，這樣在離婚財產的分割上就會正確支配和維護自己的婚姻財產權益。今天課就講到這里，再見。第五節離婚損害賠償婚姻需要法律，法律需要博弈！同學你好，歡迎來到婚姻法律課堂，今天我要開講的題目是《離婚的代價》之《離婚損害賠償》離婚損害賠償，是指因夫妻一方的重大過錯致使婚姻家庭關系破裂，對無過錯的一方所受的損失，有過錯的一方應在離婚時承擔的民事賠償責任。離婚損害賠償制度是婚姻關系民法屬性的直接反映，也是保護離婚當事人合法權益的需要。離婚損害賠償責任是侵權責任，損害賠償作為侵權者因承擔的民事責任之一，具有制裁和預防違法行為的功能。這本身就體現了對違法行為的制裁，并且對其他可能發生侵權行為的人而言，也有警戒和預防作用。我國婚姻法第46條規定，有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。第一，重婚的；第二，有配偶者與他人同居的；第三，實施家庭暴力的；第四，虐待遺棄家庭成員的。這是我國離婚損害賠償制度的具體的法律依據。下面將從下面幾方面來認識離婚損害賠償制度。一、離婚損害賠償的特征1、離婚損害賠償屬于侵權之債，屬于侵權損害賠償的民事責任范疇1、離婚損害賠償侵權之債的相對人只能是合法配偶2、侵權損害發生在婚姻關系存續期間，3、賠償請求也只能在離婚是提出二、離婚損害賠償的構成要件根據我國新《婚姻法》第四十六條的規定，離婚損害賠償民事責任的構成，必須同時具備以下要件，缺一不可：第一，須有法定違法行為。這里的法定違法行為是指《婚姻法》第46條明確規定的：重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員且導致離婚的四種違法行為。必須特別指出，如果實施的法定違法行為之外的其他違法行為，如賭博、嫖娼等行為，或雖實施了前述的違法行為而尚未導致離婚的，都不屬于離婚損害賠償的法定違法行為。第二，須有損害事實。即因配偶一方實施了法定違法行為而導致離婚，無過錯配偶因此受到精神損害。所謂精神損害包括精神利益（如名譽權、自由權、貞操權等）的損害和精神創傷兩部分。精神創傷是指因過錯配偶實施重婚、與他人同居、虐待、遺棄等行為，致婚姻關系破裂而離婚，造成無過錯配偶肉體上的和精神上的痛苦。在此被侵害的利益是指婚姻關系乃至夫妻關系本身，或者是指不得不離婚的丈夫或妻子的作為配偶的地位。他是作為社會基礎的夫妻關系的前提，是值得受法律重點保護的利益，因此，由于該利益受損害而產生的具體的精神損害，可包括由于離婚而導致的社會評價的降低、對結婚生活的絕望、將來生活的不安、離開子女的痛苦等方面。。第三，須有因果關系。即配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定行為，必須是導致婚姻關系破裂而離婚，造成無過錯配偶遭受精神損害的直接原因，至于因果關系的認定，一般只需確認配偶一方的