淺議物權行為

[摘要]：

物權行為理論是大陸法系德國分支民法理論的基礎，作為一種物權變動的理論基礎，沿革羅馬法并嚴格區分債權和物權的我國應否在物權法的制定中借鑒該制度，學者近年來進行了激烈的討論，有關論述極大地豐富了我們對該制度的了解。薩維尼作為歷史法學派的代表人物，是通過對羅馬法的要式買賣規則的研究，抽象出物權行為理論的。這種通過對古羅馬法律制度的歷史研究方法抽象設計出的制度，雖然能夠在其制度內部形成嚴密的邏輯關系，而該高度抽象的制度本身是否符合我國國民的思維習慣？以及其是否為我國本土法制資源所演化？都是不可回避的問題。在立法過程中應以實用主義為指導思想而排除唯美主義對我國物權法在內的整個民法理論的束縛。在思維模式上不應只以德國式傳統思維方式、固有體系為參考系。在我國立法及實務上不采物權行為理論是法律本土化、以實用主義為指導的必然結果。

[關鍵詞]：物權行為,邏輯推理,價值衡量,實用主義

前言

物權行為理論是德國民法理論的基礎，由于德國民法對大陸法系民法理論的決定性影響，所以引起廣大學者的普遍關注，但它的高度抽象性又是無以倫比的，人們一時難以理解德國人的這一抽象概念，為此，自物權行為于19世紀誕生之日起的一個多世紀中，一直爭議不斷，且非議甚多。

物權行為的研究已經成為中國物權法研究中的時尚，越來越多的資料和分析表明，物權行為理論絕對不僅僅是一個形而上的抽象問題，更不是為學者之間的無謂論戰提供的一個永恒的話題。從民法制度建設方面，對物權行為理論的研究和分析，不僅將決定中國物權法許多具體制度的設計，而且將決定包括債權法在內的其他民法制度乃至于整個民法典的體系和制度的設計。物權行為的獨立性和無因性是德國法系民法中最重要的理論，我國是否應該采納這一理論是制定物權法所不能回避的問題，“對這一理論的探討，不僅可以為我國制定物權法尋求一個妥當的理論基礎，并將大大提高我國民法的理論水平”[1]。

第一章物權行為的基本理論

物權行為理論的產生和概念界定

物權行為理論的產生

物權行為理論肇始于德國普通法時期的普通法學。其創始人為歷史法學派的代表人物德國學者薩維尼。

19世紀初，薩維尼在講學時發表了其關于物權行為最初理論。他關于物權行為獨立性的主張是通過觀察行人向乞丐的施舍而獲得的。他說：當某人向乞丐贈與一枚硬幣時，正當原因與交付同時發生。此時，除所有權的移轉之外不存在任何其他事實，在某人與乞丐之間，既不存在先前的契約，亦不存在任何債權債務關系。純粹的、唯一存在的事實上的交付即使所有權發生轉移。據此，薩維尼斷言，“所有權的移轉并不以債權契約為必要，交付表達了所有權讓與的合意，是一真正的契約，一個物權法上的物權契約”。

1840年，薩維尼出版了當時被稱頌為“巨著”的《現代羅馬法體系》一書，在書中，他進一步對物權契約理論進行了更為系統的闡述

“私法上的契約存在于一切法律制度中，無論在何種法律制度里它們都是最重要的法的形式。首先是在債法中，它們是債產生最基本的源泉。這些契約人們稱之為債務契約。此外在物權法中同樣存在著，并且其運用有如債權法中那般廣泛。例如，交付具有契約概念的全部特征，是一個真正的契約。它包括雙方當事人現實地移轉占有與所有權的意思表示……，縱使僅僅該意思表示本身尚不足完全地移轉所有權，在此之外還必須加上占有的現實取得這一外在行為，但這些均不足以否認其本質是契約……。可是，在所有的事例中，該行為的契約本質大抵被人們遺忘，而未予注意，原因在于那些行為里伴隨著債權契約，無法將其于債權契約區分開來。比如一幢房屋買賣，人們習慣上想到的是它是債的買賣，這完全正確；可人們忘記了隨之而來的交付也是一個契約，而且是一個與買賣契約全然不同的契約。由于這一契約與買賣契約不當的混同，又由于不存在債權契約而逕行交付的情形甚為稀少，故而人們對之未能仔細地理解與很好地探究。在諸如向乞食者施舍的場合里，包含著真正的契約，既存在著讓與和受領的意思合致，然而在這里卻不存在任何債權。所有這些事例不正是說明了物權契約的存在嗎？”這一段經常被引用的話有可能是物權契約理論最經典的注解。由此，物權契約理論被薩維尼從動產交易中抽象而成。薩維尼之后，許許多多支持物權行為理論的德國學者、臺灣地區的學者以及日本學者對這一理論進行過更加深入的研究，將其發展、豐富。但卻未從根本上改變這一理論本身，薩維尼的物權行為理論包括以下三個要點

1、物權變動意思的獨立：物權行為與原因行為的“區分原則”，亦即物權行為的“獨立性”。

在動產交易中，動產的交付經常是買受人交易目的實現的標志。依照法國民法，標的物所有權從買賣契約成立時發生轉移，交付不過是債務履行的一種方式，是債權關系所發生的結果，交付行為包含于債權關系之中，交付行為所表達的“轉移占有以及受領占有”的意思，已被債權關系所記載和包容。因此，交付只是一個事實，不是一個法律行為。而依薩維尼的理論，交付行為或者根本不以債權的存在為條件，或者與債權關系截然分離，債權契約僅僅是交付的原因，而交付則是物權變動合意的記載和表達，表現了雙方關于所有權讓與與接受讓與的意思表示的合致，因此，交付是一個真正的契約，而且完全獨立于作為交付原因的債權契約。由此，物權行為與債權行為成為兩相并列、分別存在的兩種法律行為，物權行為及其獨立性得以產生，物權行為與債權行為的分離得以完成。

2、物權變動不受其原因行為效力的制約：物權行為之“抽象原則”亦即物權行為的“無因性”

交付是一個真正的契約，一個完整的法律行為，作為這一法律行為要素的意思表示即表現為交付的合意。但此一法律行為與彼一法律行為的關系如何？依照薩維尼的理論，物權行為與債權行為并非毫無關系，后者為前者的原因。但是，交付的意思表示與原因行為中的意思表示具有不同內容和性質：后者是要承擔債權法上義務，前者則是要實現物權的得失變更。而本質性的問題是：物權行為的效力與債權行為的效力沒有牽連，即債權行為的無效或者撤銷不能必然導致物權行為的無效或者撤銷。這一結論的邏輯推理過程據說是這樣的：因物權行為的意思表示獨立于債權行為的意思表示，所以，物權變動結果的發生是直接根據物權變動的合意而非債權合意；而正因物權變動的效果是基于物權變動的合意以及物權行為的效力，所以，除非物權行為的效力出現問題，否則，僅僅由于債權行為的無效或者撤銷，物權變動的效果不應受任何影響。對此，薩維尼斷然聲稱：“基于錯誤的買賣契約不得撤銷，一個源于錯誤的交付也是完全有效的；錯誤對物的交易不產生影響，這是對無邊無際的不安定與恣意交易的唯一保護途徑。”在此，物權行為的效力不能被債權行為的效力所覆蓋，以一種抽象的方式，交付的意思表示從債權的意思表示中抽離出來自成一體，物權行為也就從債權關系的效力中抽離出來自成一體，遂構成所謂“抽象原則”。而一旦債權行為的效力不能約束交付及其效果，不能約束物權行為，則物權行為就成為一種“無因行為”，此即物權行為的無因性。

3、物權變動的意思必須依能夠客觀認定的方式加以確認：物權變動的形式主義原則

物權行為理論的闡釋者指出，“因為在交付中當事人要作設立、依轉、變更、廢止物權的意思表示，根據物權具有公示性的特點，那么創設、變更、廢止物權的意思表示必須具備其形式要件。這就是薩維尼所說的‘因此還必須加上物的實際占有取得作為其外在的行為’的含義”，依此說法，交付的合意本身即“寓于”物的實際占有轉移的行為，或者必須通過物的實際占有的轉移才能加以表現，故物的實際占有的轉移，是交付合意之表現形式。無物的實際占有轉移的外在形式，即無交付，交付的合意亦無從表現。

物權行為的概念界定

物權行為的概念最早由薩維尼在其1840年出版的《現代羅馬法體系》一書中提出，但薩維尼在提出物權行為的概念后，并未明確界定其內涵。《德國民法典》的起草者雖然采用了物權行為理論，并在其第一草案中曾使用了“物權契約”的用語，但后來認為其不夠精確，遂改用“物權合意”，并說明“dinglicheEinigung”是否為物權契約，是一項法律理論構成問題，應由學說予以決定。百年來，關于這一概念是什么的問題為各國學者仁者見仁、智者見智一直爭論到現在。而在一些物權法著作中，臺灣地區及日本學者有關物權行為概念的不同定義被詳盡地列出并予以辨析：

1、效果說

效果說從法律效果的角度界定物權行為，認為物權行為是發生物權法上效果的法律行為，但在具體表述上又略有不同。

胡長清在其所著《民法總則》中將物權行為界定為，“物權行為者，發生物權法上之效果之法律行為也”。洪遜欣、李宜琛、施啟揚等學者采同樣的表述。

張俊浩在其所著《民法學原理》一書中認為，“物權行為是指直接發生物權設定、移轉或者消滅效果的處分行為。”此處還強調物權行為的處分因素。

2、目的說

目的說認為物權行為是以物權變動為目的的法律行為。

史尚寬在其所著《物權法論》中認為，“物權行為，謂以物權之設定、移轉、變更或消滅為目的之法律行為。”

鄭玉波在《民法物權》中將物權行為界定為“系以發生物權之變動為目的之法律行為”，劉春堂、李肇偉同此表述。

孫憲忠在《德國當代物權法》中指出，“所謂物權行為，指的是以物權的設立、移轉、變更和廢止為目的的法律行為。”

王利明在《物權法論》中指出：“傳統的物權行為是指以物權變動為目的并須具備意思表示及交付或登記二要件的行為。”

3、要件說

要件說從物權行為的構成要件的角度出發分析物權行為。

姚瑞光在其《民法物權論》里指出，“物權行為者，由物權上的意思表示與登記或交付相結合，而成之要式行為也。”楊與齡、謝在全同此表述。

陳華彬在其《物權法原理》中也有論述，“物權的意思表示本身并不是法律行為，只有物權的合意與登記或交付相結合始可構成一個法律行為，即物權的法律行為，包括單獨行為與物權契約。”觀點同姚瑞光。

王澤鑒先生在其著述中多次論及物權行為，他在《民法物權1：通則.所有權》中則持不同見解，“物權行為的意思表示本身即為物權行為，登記或交付為其生效要件。”陳自強同此。

4、內容說

內容說認為物權行為是以物權直接變動為內容的行為。

曾世雄在《民法總則之現在與未來》中認為，“物權行為者，以物權變動為內容之法律行為，物權直接變動之方式，同樣可為發生、變更或消滅。”

梁慧星也從內容的角度界定物權行為，他在其所著《民法總論》中指出，“物權行為，指以物權之設定、移轉為直接內容的法律行為。”

我們可以發現，關于物權行為概念的各種學說，在去除對物權行為性質的判斷后，根據對物權行為概念的外延范圍，可以分為兩類

第一、認為物權行為的意思表示本身即為物權行為

第二、認為唯有物權行為的意思表示與其形式相結合，始得構成物權行為

而實質上，物權變動的合意為物權行為的基本要素，對此不存有任何爭議。所爭議的，物權行為作為一種法律行為，除了物權變動的合意，其構成要素應否還應包括交付行為。

而正如王澤鑒先生所說的：“惟無論我們對物權行為采取狹義說或廣義說，依法律行為而生之物權變動，必須具備意思表示及交付或登記二項要件，則無疑問。”故對于物權行為概念的外延所包含的范圍，對于動產，為物權變動的意思表示和交付相結合的法律行為；對于不動產，為物權變動的意思表示和登記相結合的法律行為。即物權行為應包含物權變動的合意與交付行為。

物權行為理論的價值

清晰區分各種法律關系，便于準確適用法律

物權行為無因性理論法律關系非常明晰。以買賣為例，則分為三個獨立的法律行為：一是債權行為；二是為轉移標的物所有權之物權行為；三是轉移價金所有權的物權行為[10]。每個法律關系容易判斷，這在以演繹推理為主的大陸法系國家有利于法律適用。

交易安全的保護機能

物權行為理論的支持者認為，物權行為理論最重要的價值或者機能，在于對交易安全的保護。他們指出：必須將作為原因的當事人的意思與所有權讓與的“構成部分”分離開來，否則新的所有人必將依附于前取得者，難以避免因原因關系的瑕疵而喪失權利的可能性，如此，交易勢必遭受阻礙。而物權行為的無因構成縮小了交易人對權利人的檢索范圍，在交易之際，人們無須將其視野移出相對人而無限地檢索真正的權利人。在復雜而連鎖的商品交易里，要檢索出真正的權利人實在不易，縱使可能，那證信成本也恐怕非常巨大，由此帶來的不經濟可想而知。而無因的法律構成告訴人們：你們只需要將精力投注自己的交易本身即已足。由此，無因構成使物權交易變得非常容易，實現了交易的便捷，同時也保障了交易的安全。耶林的論述被看成是最早明確指出物權行為創設目的在于交易安全保護的學說。他在《羅馬法的精神》一書中指出：將所有權讓與的原因行為與物權行為分離帶來的利益之一是，所有物返還的證明變得單純化。亦即基于物權行為的無因性，標的物的原權利人，僅得對讓與人行使權利，而不得向自讓與人處取得標的物的第三人行使。這樣，第三人也就獲得了保護。[11]

在德國普通法時期“無論任何人都不能將大于自己的權利讓與他人”的羅馬法原則嚴密地支配著物權交易活動，[12]在這種法律背景下，提出物權行為理論確使第三人受到了一定的保護。

對物權行為理論保護交易安全的作用被支持者從各種不同角度進行充分的分析。顯而易見，物權行為最重要的特點，在于其獨立性尤其是無因性切斷了物權變動結果與債權契約的聯系，無論債權關系因何種原因發生何種變故，已經發生的物權變動不受任何影響，這樣，一方面，受讓人可以確定地獲得物權，無須擔心由于債權關系的瑕疵而使其交易目的無法實現；另一方面，受讓人在獲得物權之后所實施的對物權的處分行為的效力，可以完全不受債權關系無效或者撤銷的任何影響，從而使與受讓人進行交易的第三人確定地獲得物權即交易之期待利益，使交易變得便捷、安全。

使法律關系理論最終臻于完善，完善了民法體系

作為德國民法理論最有特色的“標志型建筑”的物權行為理論，不僅被認為是潘德克吞法學或者概念法學最為輝煌的運用成果，不僅將德國學者所崇尚和擅長的法律形式理性思維方法推向極至，而且對于德國物權法乃至整個德國民法體系的形成產生了深遠的影響。以至于茨威格特與克茨不得不指出：“如果要指出典型的德意志法系的特征，我們會選擇物權法，更確切地說，是抽象的物權契約理論。物權契約理論表現在立法中、學理中以及法案判決中，好像在德國法中無處不在似的。[13]”

薩維尼之前，德國私法理論中只有一般的意思表示理論，即將當事人行為結果的根源確定為當事人一個籠統的私法上意思表示的理論。薩維尼進一步提出，當事人的意思表示并不是泛泛的私法上的意思表示，而是具體的、表現不同私法效果的意思表示，如設定債權關系的意思表示、設定物權關系的意思表示、設定人身權關系的意思表示等等。這一發現，明確了當事人不同民事權利變動的根源在于其不同的意思表示，不同的意思表示產生不同的法律關系，不同的法律關系產生不同的法律制度。薩維尼的這一貢獻，最終使法律行為理論成為科學，也使法律關系理論臻于完善。

在薩維尼的法律行為理論和法律關系理論中，以當事人獨立的意思表示為基本內容的物權行為理論，是必不可少的組成部分。對這一理論的承認，使法律行為規則成為民法典總則的重要組成部分，也使民法典總則成為民法體系的必要組成部分。學者指出了這一理論對于《德國民法典》總則編乃至整個德國民法體系的影響：如果沒有物權行為的抽象，就沒有物權法上的法律行為；如果沒有物權法上的法律行為，債權法上的法律行為就囊括了全部“雙方法律行為”即契約行為。如此一來，德國民法關于法律行為的抽象就喪失了意義和根據：從債權法的契約行為、親屬法中的收養行為以及繼承法上的遺囑行為中抽象出“法律行為”并無實際價值，而法律行為作為德國民法總則中的一項制度，如果不能成其為得適用于包括物權制度在內的各個具體制度的一般規則，就無法在民法典總則中占據一席之地。而如果《德國民法典》總則中沒有法律行為，則其總則將無法形成。[14]

第二章物權行為理論的批判

薩維尼及其他采物權行為理論的學者對物權行為理論的抽象，最初是薩維尼在解釋羅馬法的形式主義立法過程中提出來的。薩維尼采用歷史的研究方法，通過歷史的溯源而尋找法律的規則合理論，不失為一種獨特的法學研究方法。然而，隨著社會生活的發展及法律文明的演進，過去的規則不一定符合現實的需要，不能將歷史的規則照搬到現實生活中。

因此，自該理論產生的第一天起，它就受到了來自多方面的批評。

普通法時期對物權行為的批判

早在普通法時期，物權行為就受到了一部分普通法學者的批判和質疑，認為物權行為完全是一個不顧國民生活感情由法學家擬制出來的“技術性概念”。《德國民法典》制定時期最著名的自由派法官奧托.馮.基爾克針對物權行為理論作為一種脫離實際生活的理論臆想，提出了尖銳的批評和嘲諷。他在《民法典的起草和德國法》一文中指出：“如果在立法草案中以教科書式的句子勉強將單純的動產讓與分解成相互獨立的三個現象時，的確會變為學說對現實生活的侮辱。一個人去商店買一雙手套，他本可以一手交錢一手拿貨，今后他應當考慮到要發生的三件事：其一，債權契約，基此債權契約發生當事人雙方的債權債務關系；其二，與此債權契約完全分離的物權契約，純為所有權的讓與而締結；其三，交付的行為完全人為的擬制，實際上只不過是對于單一的法律行為的兩個相異的觀察方式而已。今捏造兩種互為獨立的契約，不僅會混亂現實的法律過程，實定法也會因極端的形式思考而受到妨害”[15]。

德國民法制定后，學說對于物權行為理論的批判非但未因這一理論獲得立法的確認而趨于平息，相反學者的批判卻有深刻之勢。

運用利益衡量方法論對物權行為理論的否定

20世紀30年代中期，德國著名學者赫刻運用利益衡量方法論對物權行為無物因性作出了被認為是最具決定性意義的批評。1937年赫刻出版了《無因性的物權行為論》，針對物權行為無因性理論支持者認為這一理論“有助于保護交易對方或第三人獲得確定保護的交易上的利益、有助于使物權的概念與物權的法律關系易于識別而使法律關系獲得明了以及當事人舉證責任減輕”的說法，以一個假定的案例為材料，進行了詳細分析。

作為赫刻分析材料的案例是：A將被繼承人遺贈給他的某一不動產和一幅名畫的所有權讓與給B,并完成對B的所有權移轉行為，但嗣后遺贈行為被裁定無效。在此，如果采物權變動的有因性，不動產和名畫的所有權不能從A轉移至B；相反，如果采無因性，則所有權發生轉移。

赫刻的分析結論是：

首先，所謂“交易上的利益保護”并不存在。主要表現是：

無論采有因性或者無因性，受讓人B均應向A返還財產，兩者并無不同；

在受讓人B為惡意的情況下，其將標的物仍出讓給第三人，如采有因性，其構成侵占罪；如采無因性，則相反，此不符合僅現代社會正義的法觀念、法感情及國民的倫理觀念；

就A與B的債權人E的關系來看，如果針對B從A處獲得的財產，要求返還的A與要求B清償債務的E之間發生利益沖突時，如采有因性，即使B的財產遭受查封，A基于其所有權而享有異議權。縱使B破產，A依然享有收回權；反之，如采無因性，B已經取得標的物所有權，故A不能享有前述兩項權利，僅為B的普通債權人。此時，以犧牲出讓人A的利益來保護受讓人B的債權人E的利益，顯為不妥；

在德國民法已經建立起不動產及動產的公信力制度后，在受讓人B將標的物轉讓給C的情況下，采有因性，如果C為善意，C的利益可因不動產及動產公示的公信力原則而獲得保護，如果C為惡意，則不能獲得保護；反之，如采無因性，即使C為惡意，其也確定地獲得了標的物的所有權。這與國民的法感情完全不相符合。

其次，所謂“使法律關系明了的利益”也不存在。

關于物權行為理論的使法律關系明了的闡述之代表，為德國民法立法理由書。該理由書稱：民法既然將債權與物權作為全然不同的權利體系加以把握，因此也就必須承認他們在各自體系上的獨立的變動原因。亦即在民法的體系中，物權既然被賦予了與債權不同的獨立地位，因此其變動原因也就當然不再受債權原因的左右，這一點正是民法的論理體系的要求所在。對此，赫刻指出了前述立法理由書表達的一個重要的思想，即所謂物權行為的有因性、無因性，其實并不是一個論理上的問題，也不是一個自然事實上的問題，相反完全是一個立法政策判斷上的問題。赫刻據此認為，德國民法典的立法者于規定某一制度之際，與其說考慮的是該制度的社會公用和價值，不如說僅僅考慮和期待的是它的論理體系的和諧與協調，而這種做法，不過是概念法學的產物。此外，赫刻還以《德國民法典》有關不動產的登記名義以及動產占有人被推定為物權人的規定等，來證明物權行為無因性并無減輕當事人舉證責任的作用。[16]

我們可以看到，赫刻基于利益衡量方法論對物權行為理論所作的批判，是令人信服的，而且“即便是激進的無因論者，對于赫刻的這一批判也不能提出更強有力的反駁理由”[17]。

從吉耶克時代到赫刻時代，從德國學者到日本以及中國學者，許多人都對物權行為進行過批評，無論是從方法論的角度，還是從法律適用的角度，或者從利益衡量的角度，這種批判伴隨對概念法學的貶低而同步進行，每一種新出現的法學觀點或者方法，都有可能被運用來作為批判的武器，從而使批判的深度、廣度以及細度得以不斷加強。

第三章物權行為理論糾紛的評說

通過以上對物權行為理論支持者與反對者的分析，我們可以發現：物權行為理論的支持者對物權行為的發現是用歷史研究的方法從羅馬法源出發，嚴密邏輯推理和細化法律關系后，高度抽象而制造的一個理論體系。而物權行為理論的反對者多數是從物權行為理論的外在價值出發對物權行為理論體系的作用及其同現實的融合提出反駁。雙方甚至可以說“沒有正面交鋒上”，其原因何在，值得思考。

物權行為理論——紙上的邏輯嚴密

物權行為理論的支持者在闡述物權行為時，與債權行為相聯系，分為以下四種情況：一是物權行為與債權行為同時并存，例如，在特定物的買賣、贈與、互易等關系中當事人訂立債權合同，必須實施物權行為才能轉移所有權。二是債權行為先于物權行為。例如，在不特定物的買賣中，債權行為不能發生轉移某不特定的物的所有權，必須嗣后為物權行為才能使某項不特定的物的所有權轉移。三是僅有債權行為而無物權行為，如雇傭。四是僅有物權行為而無債權行為，如抵押權的設立、即時買賣、即時贈與。[18]

少數反對論者試圖從邏輯、體系方面進行反駁，他們認為“所謂轉移物權的合意實際上是學者虛構的產物,在現實的交易生活中,不可能存在獨立于債權合意之外的轉移物權的合意”[19]。

但是,德國學者對于物權合意或者物權行為的“發現”，如同法學家對任何一種法律現象的“發現”一樣，都不是憑空臆想或者無端捏造的，都是以一定的生活事實作為根據的。但是，生活事實只是作為一種觀察對象而存在，并不能左右觀察結論的形成。因為任何理論抽象的結果，都會脫離作為抽象思維活動文本的生活原型。法學理論的抽象方法也是如此：任何法律現象都是來源于客觀發生的生活事實，但法律現象是經過對生活事實的抽象而形成的觀念性表達，是生活事實的“反映”，但絕非生活事實本身。與此同時，對生活事實進行抽象的目的不同、角度不同、方法不同，也會影響所形成的結論的樣態，而一定的價值判斷以及價值目標，也會深深浸入對生活事實所進行的觀察與抽象活動的全過程，進而從根本上對觀察結果發生影響。因此，對于同一生活事實，基于不同的目的和角度所進行的觀察，完全有可能得出不同的結果，只要其觀察的對象沒有被扭曲，只要這些不同的觀察方法沒有背離共同遵守的邏輯推理規則，則由此得出的每一種不同的甚至是相悖的結論，都可能自圓其說，都可能具有存在的合理性。事實上，在實際生活中既不存在物權合意，也不存在債權合意，只存在交易行為：在物權或者債權的概念出現之前，討價還價的交易者們不可能知道正在進行的是“物權合意”或者“債權合意”；在物權或者債權的概念出現之后，交易者們仍然不可能知道超出討價還價范圍之外的東西。物權合意也罷，債權合意也罷，都是法學家對于交易過程中發生的某種事實現象的觀念性解釋，以此描述一種法律現象并作為形成和解釋某種規則的依據。“債權”本身就是一個抽象法律技術的產物。這種關于“特定人為特定行為”的權利描述，完全超出了多數人們就“借債還錢”而形成的有關債權的實際生活印象。而契約理論對于債權合意的“發現”與解釋，也并非完全是對生活原型的復制和展示：在所謂“即時買賣”，雙方未作任何協商而將錢貨同時易手的一剎那，法學家不僅“發現”了要約和承諾的存在，還“發現”了“合意”即合同的存在，同時，自然也“發現”了合意的死亡。不僅如此，有人甚至還“發現”了“合意成立”與“合意履行”在時間上的先后順序。[20]如果說，非即時買賣中債權的合意尚且接近生活原型的話，那么，對于即時買賣中債權合意的描述，則無法與實際生活事實加以對照。而盡管法學家運用高倍慢鏡頭“反映”出兩個相遇一剎那的人之間所發生的一系列復雜之極的法律現象為該兩個人所渾然不知，盡管法學家向該兩個人就所發生的具有重要意義的法律現象的理論闡釋毫無疑問會被斥之為精神病患者的臆語，但是，受過法律專業訓練的人當然不會認為自己無意中強奸或者凌辱或者壓迫了生活。既然如此，為什么就不允許薩維尼在行人把硬幣投放乞丐的破帽的那一瞬間，發現物權合意的存在呢？[21]

“意思的動機不屬于意思，債權行為是物權轉讓行為的動機而非其意思本身。雖然，沒有人會沒有動機的為意思表示，但動機本身不能被考慮為意思表示。”[22]從這個判斷出發，我們會發現，獨立的物權合同或許其基礎關系--債權合同會因為種種原因而無效，被撤銷，但由于這個債權合意僅僅是物權合意的動機，所以，只要物權合意本身沒有無效或被撤銷的事由，那么物權轉讓就是合乎合意的有效。在債權合意失效情況下物權合同有效并發生物權轉讓的效力，于是不當得利返還請求權的存在就是適宜的和必要的。

但是，發現物權行為理論的法學家并不是以這樣的邏輯順序推理，而是從反方向進行推理。由于在羅馬法中存在這樣一個不當得利返還請求權，那么就有下面的推理：法律行為可以因為錯誤動機而無效被撤銷，而這一錯誤的可撤銷性又來自于法律行為鑒于一個法律原因而實施，而錯誤正好涉及這一原因，這就是“錯誤的重要性或曰致命性”。這個錯誤的特別之處在于，它涉及一個原因，而所有權轉移行為恰恰鑒于原因而實施。因此，實際中現有法的不當得利請求權是缺乏法律基礎的所有權有效這一結論的邏輯基礎。如果，基于誤想原因而實施的轉讓不能有效將所有權轉讓給受讓人，那么這將與缺乏法律基礎而給付的不當得利相沖突。[23]

從上文的論述我們可以發現：物權行為理論體系作為一個邏輯上的抽象是嚴密的。但是這種嚴密是作為一種高度技術性規范的嚴密，是沒有涉及價值理念選擇的嚴密。反對論者雖然不能在邏輯上將物權行為理論推翻，但其通過價值衡量判斷出運用“邏輯上嚴密”的物權行為理論的弊端及其與我國法律制度的不相適應。朱蘇力先生曾指出，現代的作為一種制度的法治不能靠“變法”或移植來建立，而必須從中國本土資源中演化創造出來。[24]法制建設必須依靠本土資源。德國民法典采用物權行為有其民族抽象化偏好的歷史緣由，物權行為理論并沒有被其他國家立法和實踐所接受，反映了法律本土化的必要性。

唯美主義抑或實用主義？

最美的，最合乎邏輯的理論體系，未必就適宜成為或者就能成為法律制度。只要一位理論家的邏輯不出問題，他可以建構完美的理論大廈；但即使所有的立法者都是天才，他們所制定的法律也必然是遺憾重重。原因就在于法律是各階級力量對比的反映，或者是不同群體的利益平衡的結果，是有些學說折衷的產物，甚至存在著長官意志干預的無可奈何。相比較而言，中國民法不采納物權行為理論，在美的方面可以說不盡如唯美主義者之意。確立物權行為制度確能使民法總則的存在更富邏輯性、概括性，使其中的法律行為制度具有足夠的支撐。但我國是否只能有德國典式的思維？日本民法典、前蘇聯民法典未采物權行為的總則模式同樣使民法典運行完好，即使是荷蘭的“小總則--九篇制”立法模式亦可為我國所參照，關于民法典的總則、序編之爭不是本文的討論范圍，但可以肯定的是物權行為理論的承認與否并不導致總則的存廢。民法總則的規定并非一律都適用各個篇章，如法人不能作為身份法的主體，法律行為也不適用與全部。如生命健康權、名譽權、隱私權等人身權不是由人身權行為引起的。德國民法典的總則篇“既不完全是‘總’的，也不包含全部的一般性規則[25]可見，強調總則與分則必須對應，總則中的法律行為必須在分則的各編都有反映，是一些學者的理想，而非德國民法典的實際。我們強調實用主義應看到這樣的背景

現在世界的主流法律理念和法律制度、法律規則為何？世界上雙邊的、多邊的協定，諸如1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》等相當數量的國際性法律文件，都直接或間接地采納了普通法的理念及規則，而未采納德國法的物權行為制度。再聯系歐洲共同體的法律文件也未吸收物權行為制度的實際，可知，德國法的影響在萎縮，普通法的影響在擴大。面對這樣一個現實，本來未奉行物權行為理論的中國民法卻反而拾起適用區域相對縮小的物權行為制度，人為地擴大中國法與國際統一法律文件之間的差異，加大同絕大多數國家或地區的法律的沖突，增添法律適用上的難度，并非明智之舉。

不是嗎，連德國民法學者都禁不住發問：中國為什么要接受一個歐洲近代被少數國家接受的、“一個如果歐洲法律統一則不復存在的制度呢？”[26]

實用主義通過強調效用標準，通過把對目的的適用性確定為真實性的標準和證據，正在深刻地影響著司法思想的發展。[27]中國民法是否采納物權行為理論，也應采用這個思維模式。

第四章我國不應采用物權行為理論

我國物權法不應采用物權行為理論

第一：物權行為理論是德國普通法時期的學說發展，與18、19世紀德國民法立法史的結合，是1783年《普魯士一般抵押令》、1791年《普魯士普通邦法》、1872年《普魯士所有權取得法》的沿革，表現了德國物權立法史的繼起性、連續性及不可分割性。它只屬于19世紀的德國。當時德國試圖建立物權行為理論，擺脫羅馬法和普通法的所有權“回復主義”及“無論任何人不得將大于自己的權利讓于他人”古老原則對資本主義市場經濟和土地金融及對物權交易安全的嚴重束縛。而我國并不存在這一歷史包袱。

第二：隨著現代民法普遍建立起善意取得及公示公信制度，物權行為無因性的可適用范圍已幾乎喪失，在“應于民法中建立善意取得制度和公示公信原則”已在我國法學界形成普遍共識的前提下，已無采用物權行為理論以保護交易安全的必要。在善意取得制度與物權行為理論的利益較量中，物權行為理論無疑處于絕對的劣勢。

第三：從比較法上看，我國物權立法也無采用物權行為理論的必要，自德國民法確立無因性以來，百余年來真正在民法典中采納該理論的只有德國。而現代以來，德國判例學說也通過解釋方法對物權行為無因性予以限制。學說上稱之為物權行為無因性相對化。從法律的國際化趨勢角度觀察，我國不應采用該理論以認為地擴大中國法與國際主流法律制度的差異，造成同絕大多數國家或地區的法律沖突。

第四：法律的通俗化、本土化、明了化是我們應追求的目標，物權行為理論作為一個邏輯嚴密、高度抽象的法律制度不適合我國現階段普法的需要。我國民眾向來法律意識不強，要建立全民的法律信仰，必須使法律能夠為大多數民眾所理解,只有這樣的立法才符合我國現階段國情。

結論

在我國民法沿革羅馬法并嚴格區分債權與物權的體系前提下，在學理上運用物權行為的概念對法律行為進行分類、比較研究，并對物權行為理論展開深入討論是必然的，但這并不等于要對物權行為理論在立法及實務上全盤接納。應在實用主義的指導下，立法及實務中拋棄物權行為理論，否定物權行為抽象性的適用，較之承認物權行為，這更符合使我國民法與國際立法潮流逐步接軌之未來發展要求。

可以認為，從某種意義上已經嚴重束縛我國包括物權法在內的整個民法理論富有個性和活力地迅速發展的德國民法理論的傳統思維方式、固有體系及其保守性之突破，已經成為我國民法理論界刻不容緩的當務之急。

注釋

[1]梁慧星.民商法論叢[C].北京：法律出版社，

[日]海老原明夫.十九世紀德國普通法學的物權移轉理論[S].法學協會雜志[J]，106卷.

[11][日]廣瀨稔.無因性理論的考察[S].法學論從[C]，72卷.

孫憲忠.德國當代物權法[M].北京：法律出版社，1997.59-60

陳華彬.物權法原理[M].北京：國家行政學院出版社，

王澤鑒.民法學說與判例研究[M].北京：中國政法大學出版社，

田士永.物權行為理論研究[M].北京：中國政法大學出版社，

謝在全.民法物權論[M].臺北，