中華全國律師協會建設工程與房地產專業委員會主任住房和城鄉建設部建筑市場監管司法律參謀上海市建緯律師事務所主任朱樹英2021年3月31日從三個電廠建設的糾紛案件

看工程總承包的法律規制及風險防范

微信公眾號“建緯律師〞歡送關注！2021年2月和5月，國務院辦公廳和國家住房與城鄉建設部先后印發了?關于促進建筑業持續健康開展的意見?和?建筑業開展“十三五〞規劃?，兩個文件著重強調要加快推行工程總承包模式，建筑行業大力推行工程總承包模式至關重要。但是，我國工程總承包模式還不成熟，我國企業還不熟悉工程總承包模式的運營模式、法律規定及相關風險。〔一〕從常州熱電廠工程總承包糾紛處理，看工程總承包中的“工程質量〞問題。案情簡介一、從三個電廠建設的典型案件看當前開展工程總承包存在的問題案情簡介在BOT投資框架的前提下，1997年5月23日，由美國客商投資的、成立在我國常州的某熱電廠與我國某研究所簽訂熱電廠工程總承包即EPC合同，由該研究所負責設計、采購和施工的總承包。此合同為一固定總價合同，全部工程價款為1516萬美元。工程開工后僅一個月，由于研究所提供的設計圖紙不符合熱電廠的要求而導致工程停工。雙方于1998年5月21日與研究所簽訂協議書，主要內容有：〔一〕將總承包商余下的設計任務移交給業主；〔二〕由業主承擔余熱鍋爐的采購和安裝；〔三〕停工損失由業主和總承包商共同承擔。〔一〕從常州熱電廠工程總承包糾紛處理，看工程總承包中的“工程質量〞問題。一、從三個電廠建設的典型案件看當前開展工程總承包存在的問題在合同履行中，總承包商將汽輪機交由分包單位制造安裝。經扣蓋前檢驗，無論是汽輪機的設計、制造還是安裝都存在質量瑕疵和缺陷。汽輪機沒有進行組織調試并投入使用，其設備平安性能不能確定，發電能力和壽命處于未知狀態，整個工程只能發電不能供熱；又由于承包人未順延履約擔保信用證，2000年12月熱電廠發出暫時停工通知。2001年10月，熱電廠依約向承包人發出解除合同的預通知，要求承包人在10天內就違約補救提出方案，并要求重新提供擔保信用證。承包人復函拒絕。由后，熱電廠正式通知研究所解除合同。案情簡介〔一〕從常州熱電廠工程總承包糾紛處理，看工程總承包中的“工程質量〞問題。一、從三個電廠建設的典型案件看當前開展工程總承包存在的問題本案的特殊性在于：這是一個包含設計、采購和施工的總承包合同糾紛案，合同是以設計、建造與交鑰匙工程格式合同為框架擬訂的。交鑰匙合同包括了提供整套設施所需的大局部或全部裝置、配件與設備。而合同對“爭議解決〞約定為：爭議的解決適用中華人民共和國的法律、法規以及江蘇省和常州市的有關規定；選定英國倫敦商會為仲裁機構，適用美國紐約州的仲裁規那么。此約定由于沒有操作性而無法提起仲裁。經律師的協調和雙方的屢次洽商，涉及1200萬美元的本案爭議最終以發包人只給予承包人50萬美元獲和解解決。案情簡介〔一〕從常州熱電廠工程總承包糾紛處理，看工程總承包中的“工程質量〞問題。一、從三個電廠建設的典型案件看當前開展工程總承包存在的問題案情簡介〔二〕從內蒙古某熱電廠工程總承包糾紛處理，看工程總承包中的“資質條件〞問題。一、從三個電廠建設的典型案件看當前開展工程總承包存在的問題2007年2月2日，內蒙古某能源公司與某電氣設備公司簽訂熱電廠一期工程工程管理合同，實質是交鑰匙總承包合同。內蒙古某能源公司對熱電廠工程的設計、施工均缺乏經驗，故就案涉工程工程“一攬子〞發包給某電氣設備公司，總承包人公司作為總包方全面負責相關工程的設計、采購、施工、管理、質量監控，是典型的“交鑰匙工程〞。自總包方工程管理與施工以來，從設計到施工，直至發包人投入使用，質量問題貫穿始終。其中最為嚴重的是，總包方將整個工程的設計工作分包給不具備相關資質的單位，最終導致該工程因質量問題未獲得內蒙古質監部門的驗收許可。案情簡介〔二〕從內蒙古某熱電廠工程總承包糾紛處理，看工程總承包中的“資質條件〞問題。一、從三個電廠建設的典型案件看當前開展工程總承包存在的問題總包方在未經發包方同意的情況下，擅自聘用了某設計公司負責工程設計，后因該公司缺乏相應資質，無法出圖蓋章，繼而又聘請了某電力工程公司西安分公司負責出圖簽章。而事實上，上述兩個設計公司均不具備承擔本工程設計工作的資質條件。總包方未盡核查、監督的義務，擅自將工程最根底、最關鍵的設計局部分包給不具備設計大規模工程資質和能力的分包商，也未告知發包人簽訂了分包設計合同，從而使發包人的工程在設計這一根基性階段就存在先天缺陷，導致案涉工程在施工過程中及投產使用后從根底上就埋下不可逆轉的重大質量隱患。案情簡介〔二〕從內蒙古某熱電廠工程總承包糾紛處理，看工程總承包中的“資質條件〞問題。一、從三個電廠建設的典型案件看當前開展工程總承包存在的問題本案的主要糾紛是，總包方在未經發包人同意的情況下，將工程設計分包給不具有相應資質的設計公司。?建筑法?第二十九條規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的局部工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。……建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。……〞案情簡介〔二〕從內蒙古某熱電廠工程總承包糾紛處理，看工程總承包中的“資質條件〞問題。一、從三個電廠建設的典型案件看當前開展工程總承包存在的問題本案由于由設備供給商成為工程總承包合同的總承包方，總承包方將工程設計分包給不具有相應資質條件的單位，違反了法律的強制性規定，導致設計分包合同無效；又由于設計單位沒有資質，造本錢案工程主體結構抗震性指標不符合國家強制性規定的重大工程質量問題。工程總承包單位應具備的資質，以及不具備勘察、設計、施工相應資質條件的設備供給商能否成為工程總承包合同的總承包人，都成為本案應當深入討論并值得吸取的深刻教訓。案情簡介〔二〕從內蒙古某熱電廠工程總承包糾紛處理，看工程總承包中的“資質條件〞問題。一、從三個電廠建設的典型案件看當前開展工程總承包存在的問題案情簡介一、從三個電廠建設的典型案件看當前開展工程總承包存在的問題〔三〕從江西豐城電廠“11?24〞坍塌事故處理看工程總承包的立法缺陷及其強化法律規制。案情簡介豐電三期工程擬建設兩座高168米、直徑135米的雙曲線型自然通風冷卻塔。2021年6月18日，豐電三期擴建工程建設由土建施工進入安裝階段。豐電三期擴建工程位于豐城市西面石上村銅鼓山，總投資額76.7億元，擬建2臺100萬千瓦超超臨界燃煤機組。兩臺機組方案于2021年年底、18年年初分別投產發電。2021年11月24日早晨7時40分許，采取EPC方式發包的江西豐城發電廠三期擴建工程發生冷卻塔施工平臺整體坍塌的特別重大事故。73名正在平臺施工作業的農民工，最小23歲、最大53歲，轉瞬之間均命喪工程總承包項下的分包施工過程中，另致地面施工人員2人受傷，事故直接經濟損失高達10197.2萬元。一、從三個電廠建設的典型案件看當前開展工程總承包存在的問題〔三〕從江西豐城電廠“11?24〞坍塌事故處理看工程總承包的立法缺陷及其強化法律規制。案情簡介2021年9月15日，國家安監總局全文發布了國務院江西豐城發電廠“11·24〞冷卻塔施工平臺坍塌特別重大事故調查報告。報告給出的七條“事故防范措施建議〞，有兩條直指工程總承包:(1)“應進一步健全法規制度，明確工程總承包模式中各方主體的平安職責〞;(2)“夯實企業平安生產根底，提高工程總承包平安管理水平〞。調查報告處理結果包括：建議追究各參建方及有關政府監管部門負責人刑事責任計31人；責令工程總承包商中南電力設計院工程總承包停業整頓一年、撤消平安生產許可證、罰款2000萬元；撤消施工單位河北億能公司建筑工程施工總承包一級資質、撤消平安生產許可證、罰款2000萬元等。一、從三個電廠建設的典型案件看當前開展工程總承包存在的問題〔三〕從江西豐城電廠“11?24〞坍塌事故處理看工程總承包的立法缺陷及其強化法律規制。案情簡介問題在于：事故調查組的處理建議需要國務院批準，追究本次事故相關企業責任人的刑事責任、作出企業停業整頓、撤消施工總承包資質及平安生產許可證等具有國家法律和國務院相關條例的法律、法規依據，而對工程總承包企業作出工程總承包停業整頓一年的行政處分，以及罰款2000萬元，其法律依據又是什么呢？當出了事故需要追究責任的時候，我們自然地遇到了工程總承包立法滯后的明顯困惑和亟待立法的強烈要求。一、從三個電廠建設的典型案件看當前開展工程總承包存在的問題〔三〕從江西豐城電廠“11?24〞坍塌事故處理看工程總承包的立法缺陷及其強化法律規制。一、從三個電廠建設的典型案件看當前開展工程總承包存在的問題〔三〕從江西豐城電廠“11?24〞坍塌事故處理看工程總承包的立法缺陷及其強化法律規制。〔三〕從江西豐城電廠“11?24〞坍塌事故處理看工程總承包的立缺陷及其強化法律規制。一、從三個電廠建設的典型案件看當前開展工程總承包存在的問題二、?房屋建筑和市政根底設施工程總承包管理方法?〔征求意見稿〕2023/10/520二、?房屋建筑和市政根底設施工程總承包管理方法?〔征求意見稿〕?管理方法?制訂的政策背景2017年2月21日，國務院辦公廳印發了《關于促進建筑業持續健康發展的意見》（國辦發〔2017〕19號），從七個方面提出了20條措施，提出加快推行工程總承包，培育全過程工程咨詢。2016年，住房和城鄉建設部發布了《住房和城鄉建設部關于進一步推進工程總承包發展的若干意見》（建市〔2016〕93號），提出了20條政策推進工程總承包。2017年5月4日，國家住房與城鄉建設部印發了《建筑業發展“十三五”規劃》，提出了建筑業今后幾年的六大發展目標和九大主要任務，調整優化產業結構，提升工程咨詢服務業發展質量。建緯所接受委托，負責起草?管理方法?的草案住建部委托本所起草《房屋建筑和市政基礎設施工程總承包管理辦法》、《建設項目工程總承包合同示范文本》及其工程總承包項下設計分包、采購、施工分包、項目管理協議書等配套示范合同文本?管理方法?課題組的組建及工作開展25132021年7月25日：住建部市場監管司設計處、中國石油和化工勘察設計協會召開房屋建筑市政行業工程總承包專題研究啟動會，建緯所主任朱樹英、主任助理韓如波參加。會上確定由建緯律師事務所負責起草?房屋建筑和市政根底設施工程總承包管理方法?。7月26日：建緯所即組建了?管理方法?的起草課題組，建緯總所局部高級合伙人和十三家分所的相關有工程專業資格和背景的合伙人或資深律師共57人參加。9月4日：課題組完成了?房屋建筑和市政根底設施工程總承包管理方法?〔草案〕的起草工作，草案共九章七十一條，條款、釋義、依據局部共118000多字。11月7日：住建部“進一步推進房屋建筑、市政行業工程總承包研究課題〞專家組成員將在北京召開統稿會，對?管理方法?〔草案?進行討論修訂。49月23日：中華全國律師建房委在九江召開專題會議，對?管理方法?進行討論修訂。612月26日：住建部?關于征求房屋建筑和市政根底設施工程工程總承包管理方法〔征求意見稿〕意見的函?〔建市設函[2021]65號〕發布

?房屋建筑和市政根底設施工程總承包管理方法?〔征求意見稿〕的體系《房屋建筑和市政基礎設施工程總承包管理辦法》體系（征求意見稿）體系第一章總則第二章工程總承包項目的發包和承包第三章工程總承包項目實施第四章監督管理第五章附則第一章總那么〔5條〕總那么制定目的、制定依據適用范圍工程總承包的定義根本原那么第一條第二條第三條第四條監督管理部門第一條第五條第二章工程總承包工程的發包和承包〔12條〕

第六條（工程總承包方式的適用項目）第七條（工程總承包的主要方式）第八條（發包階段和條件） 第九條（發包方式）第十條（招標文件編制）第十一條（工程總承包單位條件）第十二條（項目經理條件）第十三條（投標文件編制期限）第十四條（評標辦法） 第十五條（評標委員會組成）第十六條（發承包的風險分配）第十七條（合同價格形式）第三章工程總承包工程實施〔14條〕

第十八條（建設單位的項目管理）第十九條（工程總承包單位的組織機構）第二十條（工程總承包單位的現場管理） 第二十一條（工程總承包單位的分包）第二十二條（工程總承包單位的分包方式）第二十三條（禁止工程總承包單位的轉包）第二十四條（設計總包或者施工總承包單位的分包）第二十五條（施工圖設計文件審查）第二十六條（質量責任） 第二十七條（安全責任）第二十八條（工期責任）第二十九條（竣工驗收、備案）第三十條（項目資料移交）第三十一條（保修責任）第三十二條（監督管理內容） 第三十三條（安全生產許可證管理）第三十四條（施工許可證辦理）第三十五條（施工許可證辦理的條件）第三十六條（信用管理）第三十七條（行業自律）第三十八條（質量終身責任制）第三十九條（法律責任）第四章監督管理〔8條〕三、從?管理方法?看工程總承包的法律規制及風險防范三、從?管理方法?看工程總承包的法律規制及風險防范（一）工程總承包的發包階段及條件（八）工程總承包的轉包禁止（二）工程總承包的發包方式 （九）工程總承包模式下的專業分包（三）工程總承包的必要條件及限制條件（十）工程總承包單位的質量責任（四）工程總承包的風險分配原則（十一）工程總承包單位的安全責任（五）工程總承包的計價方式及審計結論 （十二）工程總承包單位的工期責任（六）工程總承包的分包（十三）工程總承包單位的竣工驗收、備案及資料移交責任（七）工程總承包的分包方式（十四）工程總承包單位的保修責任〔一〕工程總承包的發包階段及條件三、從?管理方法?看工程總承包的法律規制及風險防范

第八條【發包階段和條件】建設單位應當在發包前做好工程工程前期工作，自行或者委托設計咨詢單位對工程工程建設方案深入研究，在可行性研究、方案設計或者初步設計完成后，在工程范圍、建設規模、建設標準、功能需求、投資限額、工程質量和進度要求確定后，進行工程總承包工程發包。釋義本條規定明確了工程總承包的發包要求。本條要求包括兩個要件，一是形式要求，必須是可行性研究、方案設計或者初步設計完成后才可進行發包，換而言之，工程總承包的發包最早不得早于可行性研究批復完成后；二是實質要件，工程總承包發包前必須先明確工程范圍、建設規模、建設標準、功能需求、投資限額、工程質量和進度要求七項工程實質性要求，這些實質性要求未明確的，不得發包。工程總承包商越早介入工程工程，那么工程可優化的區間就更多，期待可得利益更大，但同樣的，越早介入那么代表工程不確定性更大，風險更高，總承包單位要合理評估自身管理能力選擇適合的階段介入。〔二〕工程總承包的發包方式三、從?管理方法?看工程總承包的法律規制及風險防范

第九條【發包方式】建設單位可以依法采用招標或者直接發包的方式選擇工程總承包單位。工程總承包工程范圍內的設計、采購或者施工中有任一項屬于依法必須招標的，應當采用招標的方式選擇工程總承包單位。釋義本條原那么性地規定了“招標發包〞和“直接發包〞這兩種發包方式。但并不意味著發包人可以自由選擇，而是應當“依法選擇〞。建設工程標的物本身的特殊性，工程質量、用途、資金來源等往往關系到社會公共平安、社會公共利益，并涉及國有資產平安等國家利益，因此，我國法律法律規對于建設工程的立項、規劃、發包、開工、施工、竣工驗收等諸多環節向來都進行管理和規制，對于發包這一環節也不例外，這些法律法規主要有建筑法、招標投標法及其實施條例、建設工程勘察設計管理條例等。如，?建筑法?第十九條規定，“建筑工程依法實行招標發包，對不適于招標發包的可以直接發包〞，?建設工程勘察設計管理條例?第十二條規定“建設工程勘察、設計發包依法實行招標發包或者直接發包〞，第十三條規定，“建設工程勘察、設計應當依照?中華人民共和〔二〕工程總承包的發包方式三、從?管理方法?看工程總承包的法律規制及風險防范

第九條【發包方式】建設單位可以依法采用招標或者直接發包的方式選擇工程總承包單位。工程總承包工程范圍內的設計、采購或者施工中有任一項屬于依法必須招標的，應當采用招標的方式選擇工程總承包單位。釋義國招標投標法?的規定，實行招標發包〞。?招標投標法?第三條規定，“在中華人民共和國境內進行以下工程建設工程包括工程的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標〞等等。因此，正確理解和適用本條的關鍵在于如何理解“依法采用〞四個字。即在本條原那么性規定建設單位可以采用招標發包和直接發包這兩種發包方式來選定工程總承包企業的前提下，具體采用哪一種發包方式，并不完全由發包人自由選擇的，而是必須“依法〞選擇，即必須按照上述法律法規的規定，選擇合法的發包方式。根據建設工程的特點，如果招標投標法等相關法律法規規定其屬于必須招標的工程，建設單位應當采用招標方式發包。如果相關法律法規沒有規定其必須進行招標的，那么建設單位可以自由選擇，可以采用招標發包，也可以采用直接發包。〔三〕工程總承包的必要條件及限制條件三、從?管理方法?看工程總承包的法律規制及風險防范

第十一條【工程總承包單位條件】工程總承包單位應當具有與工程規模相適應的工程設計資質〔僅具有建筑工程設計事務所資質除外〕或者施工總承包資質，相應的財務、風險承擔能力，同時具有相應的組織機構、工程管理體系、工程管理專業人員，以及與發包工程相類似的工程業績。工程總承包單位不得是工程總承包工程的代建單位、工程管理單位、監理單位、造價咨詢單位、招標代理單位，也不得是與上述單位有利害關系的關聯單位。招標人公開發包前完成的可行性研究報告、勘察設計文件的，發包前的可行性研究報告編制單位、勘察設計文件編制單位可以參與工程總承包工程的投標。釋義本條第一款規定了工程總承包單位的資質準入條件，第二款規定了總承包單位的禁止性條件，第三款規定了局部限制的解除條件。1.我國當前還是采用的是資質準入制度，工程總承包企業承攬工程工程還是應當具有相應資質。依據?建筑法?第二十六條：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。〞依據?建筑業企業資質標準?的規定，取得施工總承包資質的企業，可以從事〔三〕工程總承包的必要條件及限制條件三、從?管理方法?看工程總承包的法律規制及風險防范釋義資質證書許可范圍內的相應工程總承包、工程工程管理等業務。依據?工程設計資質標準?的規定，具有工程設計資質的企業，可從事資質證書許可范圍內的相應工程總承包、工程工程管理和相關的技術、咨詢與管理效勞。依據上述資質標準的規定，本條文將可參與工程總承包的企業限定為具有施工總承包資質和工程設計資質的企業。綜合上述條款，?管理方法?將工程總承包的承攬資質規定為具有與工程規模相適應的工程設計資質或者施工總承包資質。2.工程總承包工程的代建單位、工程管理單位、監理單位是接受建設單位委托，對工程工程進行管理與監督的機構，如果允許其或其關聯單位參與工程投標，那么就意味著該工程的建造單位及建造監督單位變成了同一家，這屬于既當運發動又當裁判的行為，那么業主對工程工程的將失去控制能力，不利于工程總承包行業的開展。造價咨詢單位、招標代理單位這些單位作為工程的參與方，在參與工程過程中，不可防止的具備一定程度的信息優勢、資源優勢，必然會影響到招標的公正性，應依法予以排除。該項規定的上位法淵源來自?招標投標法實施條例?第三十四條：“與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得〔三〕工程總承包的必要條件及限制條件三、從?管理方法?看工程總承包的法律規制及風險防范釋義參加投標。〞3.本條第3款要做兩面解析，首先本款是一個限制規定，發包前的可行性研究報告編制單位、勘察設計文件編制單位原那么上不能進行該工程的投標；同時這也是一個限制的解除規定，當公開了可行性研究報告或勘察設計報告以后，兩者的編制單位可以參與工程投標。原因也在于此兩類編制機構由于前期的工程介入取得了信息優勢、資源優勢，影響到了招標公正性，而文件公開后，其信息與資源地位與其他單位一致，那么可以允許其進行投標。〔四〕工程總承包的風險分配原那么三、從?管理方法?看工程總承包的法律規制及風險防范

第十六條〔發承包的風險分配〕建設單位和工程總承包單位應當加強風險管理，在招標文件、合同中約定公平、合理分擔風險。風險分擔可以參照以下因素約定：建設單位承擔的主要風險一般包括：〔一〕建設單位提出的建設范圍、建設規模、建設標準、功能需求、工期或者質量要求的調整；〔二〕主要工程材料價格和招標時基價相比，波動幅度超過合同約定幅度的局部；〔三〕因國家法律法規政策變化引起的合同價格的變化；〔四〕難以預見的地質自然災害、不可預知的地下溶洞、采空區或者障礙物、有毒氣體等重大地質變化，其損失和處置費由建設單位承擔；因工程總承包單位施工組織、措施不當等造成的上述問題，其損失和處置費由工程總承包單位承擔；〔五〕其他不可抗力所造成的工程費用的增加。除上述建設單位承擔的風險外，其他風險可以在合同中約定由工程總承包單位承擔。〔四〕工程總承包的風險分配原那么三、從?管理方法?看工程總承包的法律規制及風險防范釋義本條約定了發承包之間根本的風險承擔原那么，本條對于總承包商來說，既是風險條款也是利潤條款。本條規定應當和第十七條關于推薦使用固定總價模式聯合理解。依據本條規定，在總承包合同未另行約定的前提下，發包人僅承擔條文所列的五類風險，除此之外的所有風險均由承包人承擔，這意味著非上述原因引起的工程變更均不再享有索賠的權利，也意味著我國傳統模式下“低價中標，高價索賠〞的運營模式的終結，工程總承包風險費用的合理計算將是區別工程總承包商管理能力的核心指標之一，工程總承包費用計算過高將會導致總承包企業無法中標相關的總承包業務，過低那么會給企業帶來巨大的本錢風險，最終導致工程造價的整體失控。這就要求承包商充分考慮風險，合理進行報價，風險與利潤成正比，承包商的通過自己的管理合理地處理風險，才能獲得高額利潤。〔五〕工程總承包的計價方式及審計結論三、從?管理方法?看工程總承包的法律規制及風險防范

第十七條〔合同價格形式〕工程總承包工程宜采用固定總價合同。建設單位和工程總承包單位依據住房城鄉建設主管部門制定的計價規那么，在合同中約定工程總承包計價方式和計價方法。依法必須招標的工程工程，合同固定價格應當在充分競爭的根底上合理確定。除合同約定的變更調整局部外，合同固定價格一般不予調整。除雙方合同明確約定外，建設單位不得將工程總承包工程的審計結論作為結算依據。釋義本條前兩款是任意性規定，推薦工程總承包模式下采用固定總價計價，合同雙方也可以通過自由協商的方式選擇其他計價方式。住建部?關于進一步推進工程總承包開展的假設干意見?中明確的工程總承包工程可以采用總價合同或本錢加酬金合同兩種合同價格形式。但采用固定總價合同一方面有利于發包人有效控制工程投資，另一方面在固定總價模式下，總承包人通過管理降低的工程本錢均構成總包人的利潤，有利于激發總包人的工作積極性，有利于控制工程造價和工程工期，這也是工程總承包模式的核心需求，故推薦采用固定總價模式。本條還應當與第十六條關于總承包風險承擔的規定進行聯合理解。固定總價模式下，原那么上發包人只承擔第十六條規定的五項風險，其他風險情況下，固定總價原那么〔五〕工程總承包的計價方式及審計結論三、從?管理方法?看工程總承包的法律規制及風險防范釋義上不予調整，這是工程總承包模式區別于傳統施工總承包模式的核心區別之一，工程總承包模式下，總承包方承擔了更高的風險，同樣也得到了計取更高的風險費用的權利，如何有效地進行風險費用的計算及風險的把控將會是以后工程總承包企業競爭力的核心。本條第三款規定的是無合同明文約定的情形下，審計結論不作為結算依據。不管合同是否采用固定總價合同，合同計價方式是雙方合意的，合同作為平等民事主體確定雙方權利義務的核心依據，應當予以嚴格遵守，尤其是采用固定總價合同的情況下，應原那么上對此前確定的合同價格不再調整，僅應對合同約定的變更調整局部進行審核或本錢進行審核，這就是總價合同的應有之義。各省市出臺的有關意見也均明確按照上述原那么結算。多年來，財政審計單位為履行行政審計職責，習慣性的推翻原來合同約定，另立標準對工程工程的造價進行審核，實踐中也出現了大量的竣工結算審價和財政審計價不一致的情形，也引發了大量的糾紛。但竣工結算審核和財政審計審核系兩個不同的法律關系，竣工結算審核為了在發包方和承包方之間確定建設工程工程的合同價格，財政審計目的是為了維護國家財政經濟秩序，提高財政資金使用效益，防止建設工程中出現違規行為，一為當事人之間的平等的民事法律關系，一為不平等主體之間的行政監督關系，兩者依據法律不同。近年來，最高院再審理類似的案件〔五〕工程總承包的計價方式及審計結論三、從?管理方法?看工程總承包的法律規制及風險防范釋義時，堅持了上述原那么處理相關案件。今年，全國人大法工委就?對于對地方性法規中以審計結果作為政府投資建設工程竣工結算依據有關規定提出的審查建議的復函?中認為，地方性法規中直接以審計結果作為竣工結算依據和應當在招標文件中載明或者在合同中約定以審計結果作為竣工結算依據的規定，限制了民事權利，超越了地方立法權限，應當予以糾正。因此，為減少此類爭議，明確審計部門對工程總承包工程的審核原那么非常重要。〔六〕工程總承包的分包三、從?管理方法?看工程總承包的法律規制及風險防范

第二十一條〔工程總承包單位的分包〕工程總承包單位可根據合同約定或者經建設單位同意，將工程總承包合同中的設計或者施工業務分包給具有相應資質的單位。工程總承包單位同時具有相應的設計和施工資質的，可以將工程的設計或者施工業務分包給具備相應資質的單位，但不得將工程總承包工程中設計和施工全部業務一并或者分別分包給其他單位。工程總承包單位自行實施施工的，不得將工程主體結構的施工分包給其他單位；自行實施設計的，不得將工程主體局部的設計分包給其他單位。工程總承包單位僅具有相應設計資質的，應當將工程總承包工程中的全部施工業務分包給具有相應施工資質的單位，不得將主體局部的設計分包給其他單位。工程總承包單位僅具有相應施工資質的，應當將工程總承包工程中的全部設計業務分包給具有相應設計資質的單位，不得將工程主體結構的施工分包給其他單位。〔六〕工程總承包的分包三、從?管理方法?看工程總承包的法律規制及風險防范釋義本條是工程總承包的分包規定。在?管理方法?未出臺以前，工程總承包單位是否可以整體分包全部設計業務或施工業務在法律層面是模糊的。?建筑法?第二十四條提倡進行工程總承包；但第二十九條禁止施工總承包時，施工單位轉包工程主體施工；?建設工程勘察設計管理條例?第十九條禁止設計單位轉包工程的主體設計。可知施工總承包或設計總承包模式下，工程主體的施工和設計是不能分包的，但并未明確工程總承包模式下的分包適用問題。而本?管理方法?那么填補了該項空白，明確了工程總承包情況下，具有設計、施工兩類資質的，總承包企業可以分包設計或者施工其中之一的全部業務；而僅具有設計或者施工之一的總承包單位，可以將其不具有資質的局部整體分包給其他具有資質的單位。〔七〕工程總承包的分包方式三、從?管理方法?看工程總承包的法律規制及風險防范

第二十二條〔工程總承包單位的分包方式〕工程總承包的分包，可以采用直接分包方式。但以暫估價形式包含在總承包范圍內的工程、貨物、效勞分包時，屬于依法必須招標的工程范圍且到達國家規定應當招標規模標準的，應當依法招標。暫估價的招標可以由建設單位或者工程總承包單位單獨招標，也可以由建設單位和工程總承包單位聯合招標，具體由建設單位在工程總承包招標文件中明確。釋義工程總承包分包時，由于工程整體在發包時已經進行過法定的發包程序，因此分包可以招標發包也可以直接發包，但以暫估價形式包含在總承包內容中的局部，如果屬于必須招標工程且到達必須招標標準的仍應當按照招標投標相關法律規定進行招標，暫估價工程的招標人及招標相關的權利義務等主要內容應當在工程總承包招標文件中明確，招標人可以是建設單位、工程總承包企業或建設單位與工程總承包企業共同招標。?國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康開展的意見?中也作出了相同的規定。〔八〕工程總承包的轉包禁止三、從?管理方法?看工程總承包的法律規制及風險防范

第二十三條〔禁止工程總承包單位的轉包〕工程總承包單位不得將工程總承包工程轉包。采用聯合體方式承包工程的，在聯合體分工協議中約定或者在工程實際實施過程中，聯合體一方既不按照其資質實施設計或者施工業務，也不對工程實施組織管理，且向聯合體其他成員收取管理費或者其他類似費用的，視為聯合體一方將承包的工程轉包。釋義本條主要是在關于轉包的一般規定根底上新增一款以聯合體方式變相轉包的情形，主要考慮到在工程總承包模式下工程的實施需要設計或施工資質，相較之需要單一的施工資質的施工總承包可能會促使更多的招標人允許聯合體投標，而如果招標人未在招標文件中明確要求聯合體各方的資質和應當承擔的工作范圍，就容易出現以聯合體名義變相轉包的行為，故?管理方法?予以明確禁止。〔九〕工程總承包模式下的專業分包三、從?管理方法?看工程總承包的法律規制及風險防范

第二十四條〔設計總包或者施工總承包單位的分包〕按照本方法第二十一條規定進行工程總承包分包的，設計總包單位或者施工總承包單位根據與工程總承包單位的合同約定或者經工程總承包單位同意，可以將其承包范圍內的非主體局部分包給具有相應資質的單位。釋義本條是關于設計或者施工總體分包后，施工總承包或者設計總承包是否可以二次分包的規定。我國法律是禁止分包的專業工程二次分包的，例如?建筑法?第二十九條：“禁止分包單位將其承包的工程再分包。〞?建設工程勘察設計管理條例?第七十八條：“本條例所稱違法分包，是指以下行為：〔四〕分包單位將其承包的建設工程再分包的。〞故傳統模式下，施工總承包單位或設計總承包單位將局部專業工程分包給分包單位的，禁止分包單位二次轉包。但是工程總承包模式下，工程總承包單位將施工業務或設計業務整體分包給施工總包單位或設計總包單位后，施工總包單位或設計總包單位是否有權再次分包，這個問題在原國家層面的法律、法規、規定中并未明確規定，造成了司法實踐與行政管理實踐中的適用困難，故本次?管理方法?對此進行了明確，允許施工總包單位或設計總包單位進行專業分包，但專業分包依然遵守主體工程不得分包，專業分包后不得再次分包的規定。〔十〕工程總承包單位的質量責任三、從?管理方法?看工程總承包的法律規制及風險防范

第二十六條〔質量責任〕建設單位存在迫使工程總承包單位以低于本錢的價格承包，任意壓縮合理工期，要求工程總承包單位違反工程建設強制性標準、降低建設工程質量等情形并導致工程質量事故的，建設單位應當承擔質量責任。工程總承包單位應當對其承包的全部建設工程質量負責，分包不免除工程總承包單位對全部建設工程所負的質量責任。分包單位對其分包工程的質量負直接責任。釋義本條規定的是建設工程質量責任的責任主體。1.本條第一款確定的是建設單位對于質量責任存在過錯的，承擔過錯責任的適用情形，合同雙方當事人履行工程總承包合同應當遵守老實信用、全面履行、協調合作原那么，保證合同目標全面實現。?合同法?第十六章“建設工程合同〞第二百七十四條規定勘察、設計合同的內容包括協作條件等條款，第二百七十五條規定施工合同的內容包括雙方相互協作等條款。從?合同法?的規定可以看出在工程總承包中，債務人實施給付行為也需要債權人的積極配合，否那么，合同的內容也難以實現。因此，履行合同，不僅是債務人的事，也是債權人的事，協助履行往往是債權人的義務。只有雙方當事人在合同履行過程中相互配合、相互協作，工程總承包才會得到適當履行。故如果發包人在履約過程中存在過錯的，也需要承擔相應的過錯責任，通常情況下，〔十〕工程總承包單位的質量責任三、從?管理方法?看工程總承包的法律規制及風險防范釋義建設單位強迫低于本錢價承包、壓縮合理工期、強令要求違反工程強制性標準、降低工程質量等行為導致工程發生質量事故的情形下，可以認定建設單位存在過錯，應當承擔與其責任相應的過錯責任。本款制定的直接依據來自?中華人民共和國建設工程質量管理條例?第十條：“建設工程發包單位不得迫使承包方以低于本錢的價格競標，不得任意壓縮合理工期。建設單位不得明示或者暗示設計單位或者施工單位違反工程建設強制性標準，降低建設工程質量。〞第五十六條：“違反本條例規定，建設單位有以下行為之一的，責令改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款：〔一〕迫使承包方以低于本錢的價格競標的；〔二〕任意壓縮合理工期的；〔三〕明示或者暗示設計單位或者施工單位違反工程建設強制性標準，降低工程質量的〞。2.本條第2款確定的是工程總承包單位對工程質量的全面負責制度。工程總承包企業應具有相應的工程工程管理能力，負責對再發包、分包合同的履行進行監督和管理，全面履行工程總承包工程的管理職責。分包單位就其承包工程向工程總承包企業負責，由于分包企業過錯給建設單位造成損失的，工程總承包企業承擔連帶責任。?合同法?第二百七十二條規定：“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經〔十〕工程總承包單位的質量責任三、從?管理方法?看工程總承包的法律規制及風險防范釋義發包人同意，可以將自己承包的局部工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。〞?建筑法?第二十九條、國務院?建設工程質量管理條例?第二十七條、國務院?建設工程平安生產管理條例?第二十四條也有類似規定。法律通過以加重總承包人的責任為手段促進總包管理的標準化，規定總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任〔主要指就分包工程施工質量、施工進度、平安生產等各方面向業主承擔連帶責任〕。3.本條第3款規定的是分包商的直接責任，也即總承包商的追償權利。本款表達的是權責一致原那么，工程總分包對外來說是一個整體，總承包單位因其管理義務及法律規制對外承擔連帶責任，但對內其依然有權向出現質量問題的分包單位依據合同及法律規定向其主張違約或侵權責任，但此處總承包單位要予以注意，本款規定的總承包追償不意味著全額追償，分包商存在質量問題就意味著總承包商管理義務并未履行到位，存在過錯，故分包單位承擔直接責任，總包單位依然要承擔相應的過錯責任。?建筑法?第四十五條：“分包單位向總承包單位負責，服從總承包單位對施工現場的平安生產管理。〞?中華人民共和國建設工程質量管理條例?第二十七條：“總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包單位應當按照分包合同的約定對其分包工程的質量向總承包單位負責，總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任。〞〔十一〕工程總承包單位的平安責任三、從?管理方法?看工程總承包的法律規制及風險防范

第二十七條〔平安責任〕建設單位存在對工程總承包單位提出不符合建設工程平安生產法律、法規和強制性標準規定的要求，任意壓縮合理工期等情形并導致工程平安生產事故的，建設單位應當承擔平安生產責任。工程總承包單位對施工現場的平安生產負總責。分包單位應當服從工程總承包單位的平安生產管理，分包單位不服從管理導致生產平安事故的，由分包單位承擔主要責任。釋義本條規定的是建設工程質量責任的責任主體。本條的立法本意與第二十六條〔質量責任〕根本一致1.本條第1款規定的是建設單位對工程平安生產事故發生存在過錯的，應當承擔與其過程相應的過錯責任。2.本條第2款規定的是工程總承包人的平安責任全面負責制。工程總承包企業及其工程負責人對施工現場的平安全面負責，并按規定實施施工過程管理，制定工程平安生產規章制度，提供工程平安生產所需的人力、技術、物資、專項技能和財力等資源。分包企業應當按照合同的約定對工程總承包企業負責，工程總承包企業應將分包工程納入工程平安管理范圍，分包合同中應當明確各自的平安生產方面的權利、義務。總承包企業同再發包承包企業或分包企業對再發包或分包工程的平安生產問題承擔〔十一〕工程總承包單位的平安責任三、從?管理方法?看工程總承包的法律規制及風險防范釋義連帶責任。?建筑法?第四十五條規定；“施工現場平安由建筑施工企業負責。實行施工總承包的，由總承包單位負責。分包單位向總承包單位負責，服從總承包單位對施工現場的平安生產管理。〞根據該規定，工程總承包企業對施工現場平安負責，分包企業需要服從工程總承包企業的管理。?建筑法?第二十條規定：“施工單位從事建設工程的新建、擴建、改建和撤除等活動，應當具備國家規定的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和平安生產等條件，依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程。〞工程總承包企業作為施工單位和平安生產的負責人，理應具備相應的人員、技術、物資、技能、財力等平安生產條件。3.本條第3款規定的是分包人的直接責任。總承包人對外承擔連帶責任后，對內可以向有責任的分包商主張相應的違約或侵權責任，但不免除總承包商自身應當承擔的管理過錯責任。?建設工程平安生產管理條例?第二十四條規定；“總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包合同中應當明確各自的平安生產方面的權利、義務。總承包單位和分包企業對分包工程的平安生產承擔連帶責任。分包企業應當服從總承包〔十一〕工程總承包單位的平安責任三、從?管理方法?看工程總承包的法律規制及風險防范釋義單位的平安生產管理，分包企業不服從管理導致生產平安事故的，由分包企業承擔主要責任。〞分包企業根據分包合同對工程總承包企業承擔平安生產責任，工程總承包企業對于建設單位承擔平安生產責任。但是由于平安生產的重要性，可以突破合同的相對性，總承包單位和分包企業對外承擔連帶責任，對內承擔按份責任。這樣規定是出于對善意第三方的保護，尤其是建設單位和事故受害人。〔十二〕工程總承包單位的工期責任三、從?管理方法?看工程總承包的法律規制及風險防范

第二十八條〔工期責任〕建設單位不得設置不合理工期。工程總承包單位對工期全面負責。工程總承包單位應當對工程總進度和各階段的進度進行管理，通過設計、采購、施工、試運行各階段的協調、配合與合理交叉，科學制定、實施、控制進度方案，確保工程按期竣工。釋義本條規定的是工程總承包的工期責任。工程總承包企業對建設工程工期負總責，但建設單位不得要求總承包企業無序壓縮合理工期。合同工期確定后，建設單位和工程總承包企業不得隨意調整或壓縮工期。工程總承包企業應對工程總進度和各階段的進度進行管理，優化設計、采購、施工、試運行之間的工期方案，相互協調參建企業施工進度，確保工程按期竣工。工程總承包企業應將分包工程的進度納入工程進度管理范圍，分包企業應按相應合同約定的工期向總承包企業負責。?住房和城鄉建設部關于進一步推進工程總承包開展的假設干意見?第〔二〕款規定：“工程總承包是指從事工程總承包的企業按照與建設單位簽訂的合同，對工程工程的設計、采購、施工等實行全過程的承包，并對工程的質量、平安、工期和造價等全面負責的承包方式。〞按照該部門規章，工程總承包企業應該對工程工期負責。在〔十二〕工程總承包單位的工期責任三、從?管理方法?看工程總承包的法律規制及風險防范釋義實務中，承包企業對工期負責是行業慣例，工程總承包企業對于工期負總責符合權利與義務對等的原那么。?建設部關于培育開展工程總承包和工程工程管理企業的指導意見?規定：“設計采購施工總承包是指工程總承包企業按照合同約定，承擔工程工程的設計、采購、施工、試運行效勞等工作，并對承包工程的質量、平安、工期、造價全面負責〞，“設計—施工總承包是指工程總承包企業按照合同約定，承擔工程工程設計和施工，并對承包工程的質量、平安、工期、造價全面負責〞。由此可見，工程總承包企業對于工期進度負有直接的責任，對于設計、采購、施工、試運行效勞等工作具有調整優化的義務。?建設部關于培育開展工程總承包和工程工程管理企業的指導意見?規定：“工程總承包企業按照合同約定對工程工程的質量、工期、造價等向業主負責。工程總承包企業可依法將所承包工程中的局部工作發包給具有相應資質的分包企業；分包企業按照分包合同的約定對總承包企業負責。〞根據合同的相對性原那么，工程總承包企業應該按照總包合同向建設單位負責，分包企業應該按照分包合同向工程總承包企業負責。由于建設單位與分包企業之間并不具有直接的建設工程施工合同法律關系，所以應由工程總承包企業管理工程進度，分包企業就工程進度向工程總承包企業負責。〔十三〕工程總承包單位的竣工驗收、備案及資料移交責任三、從?管理方法?看工程總承包的法律規制及風險防范

第二十九條〔竣工驗收、備案〕工程已完成全部工作并符合竣工驗收規定和約定條件的，工程總承包單位應當向建設單位提交工程竣工報告，申請工程竣工驗收。建設單位應當按照法定程序和合同約定期限組織各參建單位進行工程竣工驗收，驗收合格后應當在法定期限內向主管部門備案。工程總承包單位負責組織各分包單位配合建設單位完成工程竣工驗收。各級住房城鄉建設主管部門應當在工程總承包工程竣工驗收備案登記表中增加工程總承包單位和工程總承包工程經理欄目。第三十條〔工程資料移交〕建設單位應當及時收集、整理建設工程各環節的文件資料，以及工程總承包單位、工程監理等單位移交的工程資料，建立工程檔案，并在工程竣工驗收后，及時向城建檔案管理部門移交。工程總承包單位負責總承包范圍內工程實施過程中的各種工程資料的審核、簽署、整理等工作，并向建設單位移交相應工程檔案資料。工程總承包單位協助建設單位建立工程電子文件和電子檔案。〔十三〕工程總承包單位的竣工驗收、備案及資料移交責任三、從?管理方法?看工程總承包的法律規制及風險防范釋義此2條規定了組織竣工驗收、竣工驗收備案及竣工歸檔的責任主體均是建設單位，工程總承包單位僅負責竣工驗收的申請及竣驗、竣備、歸檔的配合。條文是依據?建筑法??城鄉規劃法?；行政法規?建設工程質量管理條例?；住建部規章?城市建設檔案管理規定??房屋建筑和市政根底設施工程竣工驗收規定??房屋建筑工程和市政根底設施工程竣工驗收備案管理暫行方法?及住建部規定的國家標準?建設工程文件歸檔整理標準?〔GB/T50328—2001〕?建設電子文件與電子檔案管理標準?〔CJJ/T117-2007〕等文件精神進行規定。建設單位應當在工程建設全過程中按國家相應規定編制相應檔案資料，總承包單位應當在其承包范圍內對其負責的局部的檔案編制義務進行配合；工程竣工后，建設單位應當在及時向城建檔案管理部門移交相關資料。實務中需要注意的以下3點1.城建檔案的歸檔責任主體是建設單位。?城鄉規劃法?第四十五條：“建設單位應當在竣工驗收后六個月內向城鄉規劃主管部門報送有關竣工驗收資料。〞第六十七條：“建設單位未在建設工程竣工驗收后六個月內向城鄉規劃主管部門報送有關竣工驗收資料的，由所在地城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門責令限期補報；逾期不補報的，處一萬元以上五萬元以下的罰款。〞〔十三〕工程總承包單位的竣工驗收、備案及資料移交責任三、從?管理方法?看工程總承包的法律規制及風險防范釋義?建設工程質量管理條例?第十七條：“建設單位應當嚴格按照國家有關檔案管理的規定，及時收集、整理建設工程各環節的文件資料，建立、健全建設工程檔案，并在建設工程竣工驗收后，及時向建設行政主管部門或者其他有關部門移交建設工程檔案。〞住建部規章?城市建設檔案管理規定??房屋建筑和市政根底設施工程竣工驗收規定??房屋建筑工程和市政根底設施工程竣工驗收備案管理暫行方法?及住建部規定的國家標準?建設工程文件歸檔整理標準?〔GB/T50328-2021〕?建設電子文件與電子檔案管理標準?〔CJJ/T117-2007〕等文件均有類似規定，本處不予贅述。2.建設單位移交的資料應當是工程全過程資料，而并非僅施工階段或是總承包局部的資料。一套完整的工程建設工程檔案一般包括以下文件材料：1．立項依據審批文件；2．征地、勘察、測繪、設計、招投標、監理文件；3．工程審批文件；4．施工技術文件和竣工驗收文件；5．竣工圖。工程建設工程檔案的詳細內容及要求，應當采用建設部制定的國家標準?建