...v.試論我國證券公司清算過程中的幾點問題2008年7月31日，市二中院受理了華夏證券股份XX破產清算申請。這是二中院繼中國科技證券XX公司破產立案后受理的第二家證券公司破產清算案件，也是我國證券公司綜合治理工作中適用破產程序的最后一案。至此，我國行政清理完畢的證券公司已全部進入破產程序。

但是，這場自2004年起的針對問題證券公司進展集中清理整頓的行動，在實際運行過程中由于參與部門眾多，涉及利益廣泛，存在一些至今未能妥善解決的問題，主要如下：

一、個人委托理財甄別確認規定與實際情況差異較大，且具有一定的操作局限性

對于個人委托理財的甄別確認主要是依據2004年11月4日由中國人民銀行、財政部、中國銀行業監視管理委員會、中國證券監視管理委員會聯合制定并發布的?個人債權及客戶證券交易結算資金收購意見?和2005年6月30日由中國人民銀行、財政部、中國證券監視管理委員三部委共同發布的?個人債券和客戶保證金收購問題通知?。其中對于個人委托理財的甄別規定主要如下：

1〕2004年9月30日〔含2004年9月30日〕以前發生的收購范圍內的其他個人債權的本金局部按照以下標準收購：〔一〕同一個人〔即同一XX號的個人〕債權金額累計在10萬元〔含10萬元〕人民幣以內的，予以全額收購。〔二〕同一個人債權金額累計在10萬元〔不含10萬元〕人民幣以上局部，按九折價格收購。2004年9月30日之后發生的其他個人債權不予收購。

2〕客戶與證券公司簽訂委托理財協議后，無論是否有過交易記錄，如委托理財資金未獨立存放，與被處置證券公司其他資金混淆使用，那么認定委托理財資金被挪用。三方監管委托理財中存在配比資金與委托理財資金混淆情況，或違背合同投資約定的，認定為權屬不清晰。權屬不清晰或資產被挪用的三方監管委托理財中的個人債權局部，納入收購范圍，由監管方證券營業部所在地政府負責甄別確認和收購。

3〕被處置金融機構法人和分支機構所在地政府，應負責成立相應的個人債權甄別確認小組，對由清算組登記的個人債權的真實性進展甄別確認。收購其他個人債權的資金由中央政府負責90%，其余10%由金融機構總部、分支機構、營業網點所在地省級政府分別負責籌集。如地方財力確有困難，可向人民銀行申請再貸款解決，如地方政府不能按期如數歸還借款，由中央財政從地方的轉移支付資金或稅收返還中扣回欠款。

上述三方面的內容規定都存在著相應的缺陷。首先，對于2004年9月30日的劃段具有一定的武斷性。其依據是2004年10月初中國證監會發布了制止證券公司繼續從事委托理財業務的通知，并責令各證券公司清理以前的委托理財業務，據此，便將2004年9月30日作為其他個人債權是否收購的分水嶺。但實際情況一是眾多個人債權人并未能及時知曉中國證監會的上述通知，二是許多問題券商以其實際控制的關聯公司和公司員工的的名義出面簽署委托理財協議，致使個人債權人無法識別其所委托理財對象的真實身份。而僅僅根據一個通知的發布日期就將眾多的個人債權人推至在收購范圍之外，顯而有失公平。

其次，對于配比資金與委托理財資金混淆的委托理財予以收購，未混淆的那么不予以收購，這條內容的規定與實際操作情況存在巨大的差異。委托理財，尤其是由營業部實施第三方監管的委托理財，由于有營業部這個第三方的介入，委托理財資金和配比資金絕大多數是分開存放，而不是混淆存放。因為所有的監管〔包括交易、補倉、劃款、轉賬〕都是由營業部來負責實施，沒有混淆的必要，實際情況也是如此。而上述的規定并不是從委托理財雙方的目的意思、委托理財資金的來源性質、委托理財合同的內容約定等主要角度出發，而是將委托理財過程中的一個操作環節來作為是否收購的標準，明顯過于輕率。

再次，由地方政府成立相應的個人債權甄別確認小組對個人債權的真實性進展甄別確認，并由其籌集10%的收購資金的規定更是加大了委托理財債權收購操作的難度。一是地方政府并沒有專門熟悉證券實務的部門，要由其來對個人債權的真實性進展甄別確認確實比擬困難，實踐中都是由金融辦來負責甄別確認，但最終根本都流于形式，只能附和清算組的意見。二是其他個人債權的10%收購資金由地方政府籌集也大大降低了地方政府的主動意愿，尤其是并非問題證券公司總部所在地的地方政府，對這種出力不討好的工作更是沒有積極性。在實際操作過程中，證券公司總部所在地以外的其他個人債權幾乎沒有能被當地政府所確認的。這種降低操作可行性規定的出臺無疑是值得商榷的。二、清算行為的行政性色彩較重，未能表達出被處置證券公司的全部價值

現行證券公司清算程序主要是：其根本內容和步驟是：〔1〕由證監會宣布對問題證券公司做出處分決定；〔2〕證監會指定行政清算組進展行政清理〔3〕行政清理后資不抵債的，向法院申請破產或重整。

從上述程序中可以看出，證監會依職權對問題證券公司做出行政處分后，隨即以行政權力為主導，組成行政清算組進展行政清理。由于證券公司作為準金融機構所具有的涉及利害關系人眾多、關乎社會穩定的特殊性，行政清理的首要任務是安撫正常經紀客戶，維護日常的資金存取和交易買賣，實踐中一般是先由一家經營良好的證券公司托管被處置證券公司的證券經紀業務，然后再將問題證券公司的證券營業部等證券類資產轉讓給托管的證券公司，而這種措施就沒有表達出處置證券公司的全部價值。

首先，問題證券公司集中爆發的階段是在證券市場最為低迷的2004年至2005年，整個證券行業的盈利水平比擬低下，經營正常的證券公司自身業績壓力也非常大，并沒有主動去托管問題證券公司的積極意愿，而之所以對問題證券公司進展托管更主要是出于證監會的要求。基于服從大局且又增加了經營本錢的情況，問題證券公司的證券營業部等證券類資產在轉讓給托管的證券公司時，作價非常低廉，往往一個營業部只折合百來萬元的價格。而在隨后2006年至2008年的牛市行情中，一個普通營業部一年的利潤至少在千萬元以上。因此，這種以行政權力為主導的清理工作難以表達被處置證券公司的應有價值。

其次，根據?證券公司風險處置條例?第二十二條第三款的規定，證券類資產是指證券公司為維持證券經紀業務正常進展所必需的計算機信息管理系統、交易系統、通信網絡系統、交易席位等資產，并沒有包括客戶資源，而客戶資源并非沒有價值，事實上對于證券公司這樣的準金融機構其最大的價值就在于擁有客戶資源的多少。而行政清理期間問題證券公司原有客戶雖然可以按自愿原那么安置到其他證券公司，但實際上因證券類資產被轉讓后，絕大局部原有客戶隨證券營業部等證券類資產轉移到了受讓證券類資產的托管證券公司，而其卻并未為此支付過任何費用。可見，在行政清理過過程中，最有價值的客戶資源根本沒有表達出應有的經濟價值。三、公司股東及債權人難以介入清算過程，不能對自身的權益進展及時有效保護

目前行政清算組是由問題證券公司所在地證監局、人民銀行分支機構、會計事務所、律師事務所組成，其中起主導作用的是證監局，但是卻沒有包含公司股東和債權人。對此，證監會的解釋是證券公司的行政清理，不是公司法意義上的清算。證券公司是金融企業，它是帶有公共性的，直接涉及到公共利益的，國家需要出資收購個人債權，這種清理工作必須由監管部門或者行政部門來組成，股東不宜參與，其他金融機構也是這樣的。另外，被撤銷的證券公司進展行政清理時往往都是資不抵債，而且都是需要國家出資進展收購的，所以股東本身已經沒有權益了，所以股東也沒有理由來參與行政清理和清算。再有，被撤銷公司的股東，從過去幾年經歷來看，往往也直接或者間接的參與了風險公司的XX違規行為，或者造成公司風險負有一定的責任，所以為追究責任，也不應該由股東參與行政清理。

可見，證監會是設立并運用了行政清理這個概念，將問題證券公司股東排除在外。但是，問題證券公司的行政清理程序與此后的破產清算程序本應同屬于清算程序，人為分割導致了證券公司出現了兩次清算的現象。且過分強調行政清算程序的權威性，剝奪了問題證券公司股東依法參與清算的權利，致使其無法對自身的權益進展及時有效的保護。

至于被處置證券公司的最大債權人證券投資者保護基金，其作用僅限于對客戶交易結算資金的償付，和使用基金償付證券公司其他債權人后，取得相應的受償權，依法參與證券公司的清算。但在行政清理程序中起主導作用的是行政管理部門，證券投資者保護基金只有償付客戶交易結算資金的義務，并沒有事實上的權利；在破產程序中證券投資者保護基金也只是作為普通的債權人，并沒有賦予特殊地位、特殊權利和作用。

此外，按照?證券公司風險處置條例?第十條規定，被托管證券公司應當承當托管費用和托管期間的營運費用。托管組不承當被托管證券公司的虧損；第二十六條又規定，證券公司的債權債務關系不因其被撤銷而變化。因此應當理解為在托管期間被托管證券公司的收益和資產增值應歸屬于被托管公司，但實踐中證監會在行政清理過程中并沒有認可在托管期間被托管證券公司的收益和資產增值歸屬于被托管公司，以致出現原資不抵債的證券公司因在被托管期間資產已增值并且已不再是資不抵債時，仍被證監會在行政清理后向法院申請破產。對于證券公司的股東和債權人而言，顯然有失公平公正。