工傷保險與侵權損害賠償責任適用關系問題研究

關鍵詞:工傷保險/侵權損害賠償/補充模式

內容提要:工傷保險與侵權損害賠償責任的適用，存在選擇模式、兼得模式、替代模式以及補充模式等，這些不同模式在各國立法中皆有所體現，我國立法與學術觀點也是莫衷一是。從各種模式的優缺點以及工傷保險制度產生的歷程與目的來看，我國法應該規定在雇主造成工傷事故情形下，適用工傷保險替代侵權損害賠償責任的替代模式；在第三人造成工傷事故的情形下，應適用補充模式，并賦予工傷保險基金向第三人的追償權。

隨著現代科技的進步，相伴而生的工傷事故越來越具有頻發性、損害巨大性等特點，成為一個不可被忽視的社會問題。面對著雇主、雇員以及第三人利益的平衡，法律必須合理安排侵權損害賠償責任與工傷保險責任的適用關系，尋找到一種內蘊合理性與妥當性，并且符合中國國情要求的模式。

一、國外立法例及我國學術界觀點之總結

國外相關立法例之總結

如何處理工傷保險賠償責任與侵權損害賠償責任的關系是各國法上普遍面臨的問題，對此，各國法可能會有不同的回答。實質上，對兩者如何選擇，這并不是一個單純的法律問題，而是與其各自的立法背景、經濟狀況、社會矛盾的激烈程度、社會政治力量對比、文化等因素息息相關的。從既有立法例來看，可以分為四種模式：

1．選擇模式

選擇模式是指工傷事故發生以后，受害雇員只能在侵權損害賠償責任與工傷保險給付之間選擇其一，即要么選擇侵權損害賠償，要么選擇工傷保險給付，這兩種賠償方式的相互排斥，不存在同時適用的可能。兩者之間，受害雇員有選擇的權利，一經選定，即不可更改。英國和其他英聯邦國家早期的雇員賠償法曾一度采用此種模式，但后來均已廢止。

2．替代模式

替代模式，又稱為免除模式，是指雇員遭受工傷事故后，只能請求工傷保險給付，而不能依侵權行為法的規定向加害人請求損害賠償。也就是說，侵權行為人的責任完全由工傷保險取代。采用這一模式的國家主要有德國、法國、瑞士、挪威等國，其中以德國最為典型。根據《德國國家保險條例》第636條規定：因勞動災害而受損害者，僅得請領傷害保險給付，不得向雇主依侵權行為法的規定請求損害賠償。

3．兼得模式

兼得模式，也稱相加模式，是指允許受害雇員可以同時要求侵權行為法上的賠償救濟和接受工傷保險給付，獲得“雙份利益”。采用此種模式的國家非常少，最具典型意義的是英國。依該國1948年實施的國民保險法，受害雇員除可以獲得侵權行為損害賠償外，還可請領五年內傷害及殘廢給付的50%。

4．補充模式

補充模式是指發生工傷事故以后，受害雇員可同時主張侵權行為損害賠償和工傷保險給付，但其最終所獲得的賠償或補償，不得超過其實際遭受之損害。一般而言，工傷事故發生后，受害雇員首先受領工傷保險給付，工傷保險賠付之后，受害雇員有權就侵權行為法上的救濟與工傷保險賠償的差額部分，提起侵權行為之訴。目前，采用這一模式的國家有日本、智利及北歐等國。

我國學術界相關觀點之總結

各國法對于工傷保險賠付與侵權損害賠償關系的處理的不同方式，體現了不同的理論堅持。面臨這種困難的選擇，我國學術界對此所持的觀點也莫衷一是。

中國人民大學法學院民商事法律科學研究中心起草的《民法典草案建議稿》第1995條規定：“勞動者執行職務過程中非因第三人的行為受到人身傷害，可以請求工傷保險補償的，應當先向保險人要求補償。再就工傷保險補償與實際財產損失之間的差額以及精神損害，請求用人者承擔侵權損害賠償責任。”第1996條規定：“勞動者執行職務過程中因第三人的行為受到人身傷害的，應當先請求工傷保險補償，再就工傷保險補償與實際財產損失之間的差額以及精神損害不足的部分請求行為人承擔侵權損害賠償責任”。可見，該草案采取的主要是補充模式二。由楊立新教授主持完成的《中華人民共和國侵權責任法草案專家建議稿》第139條規定，“依法應當參加工傷保險的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害的，適用《工傷保險條例》的規定。因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害的，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，第三人應當承擔侵權責任。”可見，該建議稿采用的也是以替代模式為原則，但對于第三人侵權下的工傷保險賠付之外的侵權損害賠償究竟是兼得模式，還是補充模式二或三，其涵義尚需明確。全國人大法工委2002年12月23日公布的《中華人民共和國民法》對此問題并沒有涉及，中國社會科學院法學研究所(梁慧星研究員主持)起草的《民法典草案建議稿》對此事項也未做出規定。

除上述在侵權行為法立法的整體框架內考量該問題的觀點外，針對于兩者關系，學者們也爭論頗多。有學者主張應在減少工傷保險賠付與侵權損害賠償之間過大的差距的基礎上，堅持以替代模式為主，以經過改良的選擇模式為輔的模式。即，在不存在第三人加害行為場合，工傷保險制度具有法定優先適用的地位，替代侵權損害賠償，此種模式就是替代模式。而在存在第三人的加害行為且符合工傷賠償構成要件時，受害人或者向工傷保險基金請求給付，或者向加害的第三人請求賠償。受害人一方一旦做出選擇，即不得再從程序或者實體上尋求另一種救濟。這里的選擇權是經過改良的“選擇模式”而不是傳統的選擇模式，因為它不是在工傷保險基金與雇主的責任之間進行選擇，而是在工傷保險基金與第三人的責任之間選擇。[1]另有學者認為，工傷事故發生后，工傷職工只能依工傷保險程序獲得各種工傷保險待遇，而不能放棄工傷保險賠償選擇民事侵權賠償。即替代模式；還有學者認為，應該采取補充模式；也有學者主張兼得模式的，等等。

二、我國現行相關立法之解釋論解讀

1996年《企業職工工傷保險試行辦法》的精神

補充模式，前已述及，一般是由受害雇員首先受領工傷保險給付，工傷保險賠付之后，受害雇員有權就侵權行為法上的救濟與工傷保險賠償的差額部分，提起侵權行為之訴。而在我國法中，卻存在首先以民事侵權賠償為先，而以工傷保險賠付為補充手段的模式。

1996年8月勞動部頒布的《企業職工工傷保險試行辦法》(已被《工傷保險條例》所取代)第28條規定：“由于交通事故引起的工傷，應當首先按照《道路交通事故處理辦法》及有關規定處理。工傷保險待遇按照以下規定執行:(一)交通事故賠償已給付了醫療費、喪葬費、護理費、殘疾用具費、誤工工資的,企業或者工傷保險經辦機構不再支付相應待遇(交通事故賠償的誤工工資相當于工傷津貼)。企業或者工傷保險經辦機構先期墊付有關費用的，職工或其親屬獲得交通事故賠償后應當予以償還。(二)交通事故賠償給付的死亡補償費或者殘疾生活補助費，已由傷亡職工或親屬領取的，工傷保險的一次性死亡補助金或者一次性傷殘補助金不再發給。但交通事故賠償給付的死亡補償費或者殘疾生活補助費低于工傷保險的一次性工傷補助金或者一次性傷殘補助金的，由企業或者工傷保險經辦機構補足差額部分。”上述規定實質上確定了交通事故民事賠償優先、工傷保險給付補充的原則，屬于補充模式。但是這一模式并沒有被后來的《工傷保險條例》所繼承。

在《工傷保險條例》中，并沒有規定第三者侵權后工傷保險與侵權損害賠償責任的適用關系。但《工傷保險條例》實施后，各地貫徹實施該條例，紛紛出臺相關規定，如四川省人民政府關于貫徹《工傷保險條例》的實施意見第十條規定：職工上下班途中受到交通事故傷害，或者履行工作職責和完成工作任務過程中遭受意外傷害，按《條例》規定認定為工傷和視同工傷的，如第三方責任賠償的相關待遇已經達到工傷保險相關待遇的，用人單位或社會保險經辦機構不再支付相關待遇；如第三方責任賠償低于工傷保險相關待遇或因其他原因使工傷職工未獲得賠償的，用人單位或社會保險經辦機構應按照規定補足工傷保險相關待遇。《湖北省工傷保險實施辦法》第三十九條規定：由于道路、航運、航空、鐵路等交通事故引起的工傷，或者職工被派遣出境工作時所發生的工傷，或者職工工傷涉及其他民事傷害賠償的，應按照有關規定索取傷害賠償。獲得的傷害賠償低于工傷保險待遇的，根據用人單位是否參加工傷保險，由經辦機構或者所在單位補足差額部分。《黑龍江省貫徹〈工傷保險條例〉若干規定》第十七條規定，“由于交通事故造成的工傷，應當首先按照《道路交通事故處理辦法》及有關規定處理，再按工傷保險有關規定執行。(一)交通事故賠償標準低于工傷保險待遇標準的，由工傷保險基金和用人單位補足差額部分。(二)由于交通肇事者逃逸或其他原因致使受傷害職工不能獲得交通事故賠償的，由工傷保險基金支付工傷職工應享受的工傷保險待遇。事故責任人歸案后，由公安交通管理部門通知社會保險經辦機構同事故責任人追償。”第十八條規定，“工傷事故兼有第三者民事賠償責任的，先按民事賠償處理，賠償低于工傷保險待遇的，由工傷保險基金補足差額;用人單位或者社會保險經辦機構已墊付了工傷醫療費及其他費用的，當事人獲得民事賠償后，應當償還墊付的費用。”此外，云南、河南等省也有類似規定。

從對各地規定的簡單羅列來看，上述的規定，既超越了《工傷保險條例》的規定，也不同于最高法院2003年關于人身損害的司法解釋，更與《安全生產法》第四十八條規定直接抵觸，實際確立的是以民事侵權賠償為主，以工傷保險賠付為輔的補充模式，差額補償原則。

出于論述需要，我們將其命名為“補充模式一”。

《職業病防治法》和《安全生產法》的規定

《職業病防治法》和《安全生產法》有關規定可以被理解為類似于國外法中的補充模式，但在若干細節上，尚存在一些模糊之處。

2002年5月1日施行的《職業病防治法》第52條規定：“職業病病人除依法享有工傷保險外，依照有關民事法律，尚有獲得賠償的權利的，有權向用人單位提出賠償要求。”2002年6月29日全國人民代表大會頒布的《安全生產法》是我國最早對工傷保險賠償與民事侵權賠償的關系做出規定的立法。該法第48條規定：“因生產安全事故受到損害的從業人員，除依法享有工傷保險外，依照有關民事法律尚有獲得賠償的權利的，有權向本單位提出賠償要求。”對《安全生產法》的這條規定存在三種不同理解：第一種觀點認為：“工傷保險和民事賠償不能相互取代，從業人員可以享受雙重的保障。”依這種理解，其屬于兼得模式；第二種觀點認為：“發生生產安全事故后，從業人員首先依照勞動合同和工傷保險合同的約定，享有相應的給付金。如果工傷保險金不足以補償受害人的人身損害及經濟損失的，依照有關民事法律應當給予賠償的，從業人員或其親屬有要求生產經營單位給付賠償的權利。”可以看出，此種觀點屬于補充模式；第三種觀點則認為：“實施工傷保險,因生產安全事故受到損害的從業人員的診療康復費用及有關的社會保障可以得到相當程度的解決，但是在特定情況下也還有可能難以完全補償因生產安全事故所受到的損害，這樣，因生產安全事故受到損害的從業人員就有權依照有關民事法律的規定，要求生產經營單位進行賠償。”有學者將此種觀點解讀為，此不是單純的補充模式，至于何種情況可以選擇民事賠償作為補充，則應當是指發生的損害屬于工傷保險賠償沒有覆蓋的項目。對于工傷保險已經覆蓋的項目，應當認為法律規定采用了替代模式，只能依工傷保險請求賠償，不得依侵權法請求賠償。《職業病防治法》第52條的規定也應作此解釋。

總結來看，上述第一種觀點對《安全生產法》第48條的解讀，不符合我國法一直以來的傳統，也不符合國外立法例發展趨勢，故不值贊同。就第二種與第三種觀點而言，由于法條意旨并沒有明確，故兩種解釋都較為可能。實質上，兩種觀點的區別在于，第二種觀點強調首先以工傷保險賠付，受害雇工就工傷保險與侵權損害賠償之間整體上的差額有權依侵權之訴要求；而第三種觀點則強調首先以工傷保險賠付，只有在工傷保險賠付之損害之外，才能要求侵權損害賠償，因而其與第二種觀點著重于整體之間的差額的對比不同。為方便計，第二種觀點我們稱為“補充模式二”；第三種觀點可以稱為“補充模式三”。

對法釋〔2003〕20號第11條和第12條的理解

2003年，最高人民法院發布了法釋[2003]20號《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，對工傷保險賠償與普通人身損害賠償的關系做出了解釋。第11條第1款規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。”同時，該條第三款又規定：“屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定。”第12條第1款規定：“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。”第12條第2款規定：“因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持。”

可見，對于工傷保險賠償與侵權損害賠償責任的適用關系，《解釋》雖然有所規定，但尚不明確，存在著不同的理解。對此，有學者經過分析后認為，《解釋》原則上采取替代模式，輔之以改良的選擇模式。“在發生工傷事故時，如果不存在第三人加害行為，權利人(受害人一方)只能依工傷保險制度請求工傷保險賠償，屬于替代模式；在第三人加害行為的場合，權利人可以選擇行使工傷保險賠償請求權或普通人身損害賠償請求權，屬于經過改良的選擇模式。但是，司法解釋對工傷保險基金的追償權沒有做出規定，似為漏洞。”而曾參與制定《解釋》的最高人民法院高級法官陳現杰認為，該司法解釋“對工傷保險與民事損害賠償的關系按照混合模式予以規范。混合模式的實質，就是在用人單位責任范圍內，以完全的工傷保險取代民事損害賠償。但如果勞動者遭受工傷，是由于第三人的侵權行為造成，第三人不能免除民事賠償責任。”[10]從其論述可知，在用人單位責任范圍內，屬于替代模式，而對于第三人加害行為致害場合，究竟屬于兼得模式還是屬于選擇模式并未言明。與以上學者個人的學術見解稍有不同的是最高人民法院對于《解釋》的解釋。“1.在工傷保險賠償和民事損害賠償如何協調的問題上，沒有采納‘擇一選擇’的模式。2.對因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事損害賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理，……4.肯定了受害人對于侵權第三人有獨立的賠償請求權，未再規定保險機構的代位求償權。……當然，因第三人侵權賠償與工傷賠償機制目前在法律上是并行不悖的，故從學理上理解，受害人有可能得到雙份賠償。”[11]從相關論述可知，《解釋》的立場又似乎是以替代模式為主，以兼得模式為輔。

三、工傷保險與侵權損害賠償責任適用關系之立法論考量

可以看出，工傷保險與侵權損害賠償適用的關系，存在諸多學說：選擇模式、兼得模式、替代模式、補充模式一、補充模式二、補充模式三、替代模式為主及選擇模式為輔，等等。選擇何種模式才能揚長避短，并能適合中國國情，殊值考量。

考量問題的基點

侵權行為之損害賠償，實質上是以分配的正義為指導原則，是將損害在加害人與受害人之間進行分配，其基本思想在于填補損害，使受害人能回復到損害發生之前的狀況。但由于侵權行為法是站在加害人立場之上，即以受害人自我負擔為原則，以加害人負擔為例外的。因此，受害人損害的填補需要受制于侵權行為法的運行機制。作為受害人，需要面臨對侵權責任成立的構成要件的舉證、對方對自己具有過錯的抗辯，同時，由于訴訟的耗時性、加害人不具有賠償能力等因素的存在，使侵權行為之訴相對于工傷保險賠付而言，成為一個較為耗費社會成本的制度。因此，就受害人求償的簡便性、可受保障性上而言，工傷保險賠付無疑是一個比較好的選擇。雖然在賠償數額上，工傷保險責任較侵權損害賠償責任的全額賠償為少，但由于工傷保險系以“維護勞動者之生存權為其基本哲學，旨在保障勞工最低必要之生活”，[12]其對加害行為的懲戒和預防作用十分薄弱，因此通常工傷保險只能提供維持勞動力生存及再生產的經濟補償，而不以賠償受害職工的全部損害為目的。因此，有學者提出以提高工傷保險賠付數額至與侵權損害賠償數額大致相等之方法而主張替代模式的觀點，筆者認為，其沒有考慮到如此高額賠償需要雇主對保費的巨額支出，雇主的支出一方面可能會轉嫁到雇員身上，另一方面則會造成工傷保險制度背離制度產生初衷，無法繼續應用下去。同時，該種觀點也沒有考慮到全額賠償的數額的龐大，絕非社會保險制度所能承受，故該種觀點不值贊同。

侵權行為法旨在規范不法侵害他人民事權益所生損害的賠償問題。與責任保險、社會保障制度將損失予以社會化分散不同，侵權行為法規制的是損害在加害人與受害人之間如何分擔問題，由此，侵權行為法的適用就涉及到兩個極點之間的平衡：一是受害人民事權益的保護，一是加害人行為自由的維護。整個侵權行為法的歷史就在于如何平衡加害人的“行動自由”和受害人的“權益保護”，兩者始終處于一種緊張關系中，[13]形成一種此消彼漲的態勢。一方利益的實現必然是以另一方利益的喪失或削減為代價的。如過于傾向受害人民事權益的保護，則會在一定程度上侵犯加害人行為的自由，進而會影響到行為人的主動性與創造性，造成社會經濟的停滯不前。而過于維護加害人的行為自由，則又會對受害人疏于保護，造成不公平之現象。同時，由于加害人與受害人的角色是可以互換的，兩者同時構成社會上的“人人”，所以，對任何一方的傾向性保護都會造成整體上的不公平。由此，確定加害人與受害人之間的利益平衡點就尤為重要。這種思路的貫徹實質上要求我們不僅著眼于受害雇工利益的維護，同時也要注意維護雇主的行動自由、正當利益與要求。工傷保險賠償責任的適用，有利地減少了雇主的負擔，雇主只需交納保費，而無需進行全額賠償。當然，在第三人侵權場合下，也面臨著一個利益衡量問題，不能僅依工傷保險的存在，而免除第三人的侵權責任。

各種模式之優劣

選擇模式賦予了雇員充分選擇的自由，從表面上看對受害雇員十分有利。但應該看到的是，雇員在進行選擇時需要面臨一個比較痛苦的抉擇：如果主張侵權法上的救濟，雇員固然可以獲得較多的賠償，但權利人同時卻要面臨舉證不能、時間漫長和執行不能等諸多風險；如果要選擇工傷保險給付，雖然與侵權損害賠償責任相比，工傷保險給付更穩固、直接，能迅速救濟當事人，但其弊端往往在于賠償數額較少。這種痛苦的選擇在拷問著權利人的神經：如果受害雇員選擇侵權法上的救濟，則可能會面臨舉證不能或執行不能等情況，由于侵權法的適用排除了工傷保險賠償責任的適用，故此時的受害雇員可能會面臨求償完全不能或部分不能情況，其境遇在很大程度上會不抵單純的主張工傷保險賠付。而這種狀況實質上是不符合現代法對雇員的保護主義立場的，可以說，在此立場上，現代法是傾向于數額較少但穩定可靠的工傷保險給付的。因此，從整個實施過程與結果來看，該模式實質上限制了受害雇員選擇的自由，使受害雇員往往做出選擇工傷保險賠付的決定。這種模式“實際上剝奪了事故受害人在侵權行為法上的救濟權——除非它是為了在特定的情景下，從根本上廢除侵權行為責任，否則，在此種選擇狀態下，不存在任何合理的社會正義”。[14]另外，實務操作上的諸多問題——例如受害雇員能否撤回先前的選擇以及如何撤回等——也影響到了該種模式的適用。可能正是基于這些理由，選擇模式現今已成為歷史遺跡。

替代模式的優點實質上來源于工傷保險的優勢。工傷保險屬于社會保險的一種，其改變了侵權行為法在雇主與雇員之間分配損害的方式，而是將損失社會化與分散化，減輕了雇主的責任，同時，該模式可以減少訴訟之累，避免勞資爭議，符合促進勞資關系協調發展的目的；其求償的簡便性及穩定性也利于受害人生存境遇的維護，并減少了訴訟成本，節約社會資源。但這一模式也并非缺點全無，學者對此模式的批評意見主要有兩條：第一，認為工傷保險制度不能保證受害人得到完全賠償。各國法上一個共通的現象就是工傷保險給付的數額普遍較侵權損害賠償為低，這是因為現代工傷保險以保障雇員的生存和勞動力的再生產為宗旨，即類似于最低生活保障，與侵權責任法奉行完全賠償原則有所不同。只允許工傷保險賠付，會剝奪權利人獲得完全賠償的權利。第二，認為此種模式不利于對工傷事故的預防和制裁。由于雇主對工傷所負的責任僅限于支付保險金，發生工傷事故后不考慮造成損害的原因的道德傾向，不考慮雇主在工傷事故發生中的作用，雇主所支出的只是保險金，法的制裁與預防功能受到極大妨礙，“將不可避免地招致事故的進一步上升”。[15]

兼得模式與其他模式相比，最大的優越性體現在對受害雇員權益的保障極為有利。但其缺點亦在于此，該模式違背了工傷保險創設的目的，雇主在賠償損害的同時，還要負擔工傷保險費用，這顯然加重了雇主的負擔。同時，該種模式也違背了“受害人不應因遭受侵害獲得意外收益”這一公認的基本準則，甚至容易誘發道德風險。

我國不少學者贊成補充模式,認為該模式一方面避免受害人獲得雙份利益，減輕雇主的工傷負擔，節約有限的社會資源；另一方面又可以保證受害人獲得完全的賠償，維持相關法律制度的懲戒和預防功能。[16]但是，這一模式又兼具競合模式和兼得模式的缺點：糾紛的處理機制復雜、當事人負擔沉重，而且雇主會在繳納工傷保險基金之后還要承擔事先無法預期的賠償責任，使得企業的經營狀況存在較大的不確定性。[17]

不同背景下的模式的應然選擇

實質上，選擇何種模式尚還需要厘清探討問題的背景，在工傷事故中，依據造成工傷的主體不同，可分為雇主造成的工傷事故與其他第三人造成的工傷事故。實質上，《解釋》第12條的規定也是以此分類而展開的。

1．在雇主造成的工傷事故中，應適用替代模式

在雇主造成的工傷事故中，應適用替代模式，這一點可以由工傷保險責任產生的歷程和目的中體味出來。工傷事故初期，是僅以民事侵權損害賠償作為救濟手段的。但隨著工業化的發展，傷殘事故和職業病大量增加，由于受害人很難證明是因為雇主的過失造成的傷害，這樣，工業損害便成為十分普遍而尖銳的社會問題，嚴重影響工業化的正常發展和社會穩定。在保護勞動力資源，滿足社會再生產要求下，雇主承擔職業危險責任便應運而生。但這雖加強了對受害人的保護，卻加重了經營者的負擔，加大了經營成本，使其利潤減少和競爭力降低，受害人訴訟求償亦不方便，同時也使受害人的求償受制于雇主。于是社會保障法將這種負面影響轉移至社會，雇主增加一點工傷保險費的成本支出，再通過商品價格調節轉嫁支付。通過工傷保險，既降低了經營成本，又分散了職業危險責任，既有利于經濟建設，又能促進社會穩定。從工傷保險制度的發展歷程與實現目的可知，“工傷保險制度建立的初衷就是為了彌補原有侵權損害賠償制度的不足，原有侵權損害賠償制度的缺陷就是工傷保險制度產生的根本原因。從這個角度來看，工傷保險制度設立之初就是為了取代工傷賠償領域的侵權損害賠償的適用。”因此，在雇主造成的工傷事故中，應適用替代模式，并且是法定的優先適用。從這個意義上而言，“補充模式一”就存在不妥之處。

至于人們對于替代模式的兩個批評。針對第一種批評觀點，筆者認為，正如上文所述，法律不可能是單向度的維護受害人的權益，“天平”的另一端尚有雇主行動自由之價值目標之存在，因此不能顧此而失彼。對于第二種批評，筆者認為，工傷事故的預防和制裁，侵權行為法并非唯一的手段，通過保險費率的變化也可以使工傷保險制度實現對工傷事故的預防和制裁。

2．在第三人侵權造成工傷事故情形下，適用“補充模式二”，工傷保險基金對第三人享有追償權

首先，替代模式并不可行。第三人侵權造成雇員工傷與雇主侵權造成雇員工傷情形雖然從形式上看只是侵害主體的不同，但從深層次來講，雇主與雇員的關系較第三人與雇員的關系復雜得多，替代模式在雇主與雇員之間關系的維護方面值得肯定，但面對此前與雇員無任何關系的第三人，替代模式喪失其適用基礎。

其次，兼得模式也存在弊端。該種模式違背了“受害人不應因遭受侵害獲得意外收益”這一公認的基本準則，同時，兼得模式也會使工傷保險偏離“維持最低生存基礎”的目標，容易誘發道德風險。

再次，選擇模式也并不可取。實質上，上述對選擇模式的批評在此亦為有效。由于這是一個兩選一的問題，所以選擇模式使雇員面臨著一個巨大的困境：如果向第三人主張侵權法上的救濟，風險大同時利益亦大；如果主張工傷保險給付，則風險小同時利益亦小。因此，從整個實施過程與結果來看，該模式實質上限制了受害雇員選擇的自由，使受害雇員往往做出選擇工傷保險賠付的決定，第三人因此而免于承擔侵權責任，侵權法的制裁與預防功能將喪失殆盡。

復次，補充模式可值贊同。“補充模式是工傷賠償的現代規則，已經為眾多國家的立法和理論所接受。建立補充模式的目的在于一方面避免受害人獲得雙份利益，減輕雇主的工傷負擔，節約有限的社會資源；另一方面又可以保證受害人獲得完全的賠償，維持相關法律制度的懲戒和預防功能。它是現代侵權責任制度與工傷保險制度長期磨合的產物，相對前述三種模式邏輯更為嚴密，也更符合社會公平正義的觀念。”[18]該種模式有利于工傷職工獲得可靠和完全賠償，這在一定程度上解決了工傷保險制度對于受害雇工保護不力的狀況，賦予給受害人以可靠的經濟基礎保障，可以說，該種模式也是契合“和諧社會”與“以人為本”之中國國情的。同時，該種模式也并沒有造成任何一方的超出其應負擔范圍的付出，符合公平的觀念。而且該種模式的采用，也有利于法律的制裁和預防功能，第三人的侵權責任將不會因工傷保險制度的存在而予以免責，這當然有利于對侵權行為的制裁與預防。

最后，應該堅持“補充模式二”，并賦予工傷保險基金向第三人的追償權。“補充模式