對交通肇事后指使逃逸行為的司法適用辨析

最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》在第5條第2款中規定：“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處?！辈浑y看出，《解釋》旨在將此種情形下單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸的行為犯罪化。該規定的出臺可以說對我國傳統上的“共同犯罪”學說予以了突破。

對于共同犯罪的理論學說，有“犯罪共同說”或者是“行為共同說”之分，源于刑事古典學派的犯罪共同說，即認定數人共同進行特定的一個犯罪就是共犯，客觀上必須滿足各共同者的實行行為要符合特定的一個犯罪構成要件且各共同者主觀上還必須有共同犯罪的意思。從而否定過失犯的共同正犯和故意犯與過失犯的共同正犯的概念。[1]“從主客觀統一的刑法學理論來看，過失犯罪不可能構成共犯的。因為在過失的情況下，缺乏對共同犯罪的認識，不能使數人的共同行為具有共犯所要求的那種內在一致性。”而與犯罪共同說相對應的，源于刑事近代學派的行為共同說則主張：所謂共犯并不是數人共同實施一個犯罪，而是由數人共同的行為來完成各自意圖的犯罪。作為共同正犯的主觀要件，并不一定需要使故意共通化，所以也要肯定過失犯的共同正犯以及故意犯和過失犯的共同正犯的概念。只要行為是共同進行的，再按各行為者的故意、過失的程度來確認各自的犯罪。我國目前犯罪理論的通說是構成要件說，在共同犯罪的問題上采用的是“犯罪共同說”而否認共同過失犯罪的存在。

我國傳統意義上的共同犯罪理論認為，在共同犯罪中各行為人間必須有意思聯絡，即構成共同犯罪必須具有共同的犯罪故意，兩人以上共同過失犯罪，不構成共同犯罪。據此，刑法理論界對此《解釋》所確立的指使逃逸以交通肇事罪“共犯論處”的規定，存有支持與反對的意見

一、支持者認為，《解釋》第5條第1款己表明，肇事人對因逃逸致使被害人死亡這一結果的心態是故意，屬于不作為的故意犯。單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人出于不同動機指使肇事人逃逸時，對被害人的死亡結果實際上也是持放任態度，即單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人與肇事人在主觀上有共同的故意。在客觀上，肇事人逃跑行為是在有關人員“指使”下產生的，因而兩者之間存在因果關系，所以有共同的行為。有共同故意和共同行為當然可以構成共同犯罪。

二、反對者認為，這一解釋內容近乎荒唐。因為：第一，交通肇事后的指使逃逸行為沒有違反交通運輸管理法規。要構成交通肇事罪，行為人首先必須違反交通運輸管理法規，如酒后、吸食毒品后駕駛機動車輛，無駕駛資格駕駛機動車輛，明知是安全裝置不全或者安全機件失靈的機動車輛而駕駛，明知是無牌證或者己報廢的機動車輛而駕駛，嚴重超載駕駛等；但是，指使肇事人逃逸違反的是《道路運輸事故處理辦法》，與交通運輸管理法規的內容完全不同。第二，將交通肇事后的指使逃逸行為規定為交通肇事罪是司法權對立法權的僧越。指使逃逸行為發生在交通肇事之后，盡管發生致人死亡的嚴重結果，但逃逸行為屬于罪后行為，如果刑法未有特別規定，其本身不能視為犯罪，只能作為量刑考慮的情節。既使有必要將這種情形規定為交通肇事罪的特殊表現形式之一種，那也是立法機關的職權范圍，而司法機關無此職權。第三，將交通肇事后的指使逃逸行為規定為交通肇事罪違反了共同犯罪的規定。我國《刑法》第25條明確規定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。而交通肇事罪是過失犯罪，根本不存在共同犯罪的可能。如果交通肇事罪“因逃逸致人死亡”可構成以故意為主觀罪過的交通肇事罪，肇事人與單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人共同構成交通肇事罪，似有一定道理，但是交通肇事罪的主觀罪過只能是過失，“因逃逸致人死亡”的也不例外。

最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》在第5條第2款中規定：“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處?！辈浑y看出，《解釋》旨在將此種情形下單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸的行為犯罪化。該規定的出臺可以說對我國傳統上的“共同犯罪”學說予以了突破。

對于共同犯罪的理論學說，有“犯罪共同說”或者是“行為共同說”之分，源于刑事古典學派的犯罪共同說，即認定數人共同進行特定的一個犯罪就是共犯，客觀上必須滿足各共同者的實行行為要符合特定的一個犯罪構成要件且各共同者主觀上還必須有共同犯罪的意思。從而否定過失犯的共同正犯和故意犯與過失犯的共同正犯的概念。[1]“從主客觀統一的刑法學理論來看，過失犯罪不可能構成共犯的。因為在過失的情況下，缺乏對共同犯罪的認識，不能使數人的共同行為具有共犯所要求的那種內在一致性?！倍c犯罪共同說相對應的，源于刑事近代學派的行為共同說則主張：所謂共犯并不是數人共同實施一個犯罪，而是由數人共同的行為來完成各自意圖的犯罪。作為共同正犯的主觀要件，并不一定需要使故意共通化，所以也要肯定過失犯的共同正犯以及故意犯和過失犯的共同正犯的概念。只要行為是共同進行的，再按各行為者的故意、過失的程度來確認各自的犯罪。我國目前犯罪理論的通說是構成要件說，在共同犯罪的問題上采用的是“犯罪共同說”而否認共同過失犯罪的存在。

我國傳統意義上的共同犯罪理論認為，在共同犯罪中各行為人間必須有意思聯絡，即構成共同犯罪必須具有共同的犯罪故意，兩人以上共同過失犯罪，不構成共同犯罪。據此，刑法理論界對此《解釋》所確立的指使逃逸以交通肇事罪“共犯論處”的規定，存有支持與反對的意見

一、支持者認為，《解釋》第5條第1款己表明，肇事人對因逃逸致使被害人死亡這一結果的心態是故意，屬于不作為的故意犯。單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人出于不同動機指使肇事人逃逸時，對被害人的死亡結果實際上也是持放任態度，即單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人與肇事人在主觀上有共同的故意。在客觀上，肇事人逃跑行為是在有關人員“指使”下產生的，因而兩者之間存在因果關系，所以有共同的行為。有共同故意和共同行為當然可以構成共同犯罪。

二、反對者認為，這一解釋內容近乎荒唐。因為：第一，交通肇事后的指使逃逸行為沒有違反交通運輸管理法規。要構成交通肇事罪，行為人首先必須違反交通運輸管理法規，如酒后、吸食毒品后駕駛機動車輛，無駕駛資格駕駛機動車輛，明知是安全裝置不全或者安全機件失靈的機動車輛而駕駛，明知是無牌證或者己報廢的機動車輛而駕駛，嚴重超載駕駛等；但是，指使肇事人逃逸違反的是《道路運輸事故處理辦法》，與交通運輸管理法規的內容完全不同。第二，將交通肇事后的指使逃逸行為規定為交通肇事罪是司法權對立法權的僧越。指使逃逸行為發生在交通肇事之后，盡管發生致人死亡的嚴重結果，但逃逸行為屬于罪后行為，如果刑法未有特別規定，其本身不能視為犯罪，只能作為量刑考慮的情節。既使有必要將這種情形規定為交通肇事罪的特殊表現形式之一種，那也是立法機關的職權范圍，而司法機關無此職權。第三，將交通肇事后的指使逃逸行為規定為交通肇事罪違反了共同犯罪的規定。我國《刑法》第25條