法制建設的正規化和非正規化

一、問題的提出

1980年代初，在我國改革開放剛剛起步時，著名美國華裔學者，美國夏威夷東西方中心主任李浩教授寫了一片有關中國法制發展預測的文章

《走向法制化的運動》，根據我國70年代末、80年代初法制建設的發展：制定了新憲法，刑法、刑事訴訟法、各種組織法，出現了立法高潮。停滯了多年的各種形式的法學教育得到恢復，法學研究和普法教育迅速發展，提出我國正在興起一場走向法制化的運動。同時它又十分尖銳地指出，這一運動主要還停留在書本上，“書本上的法”多于“實際中的法”。如何把制定的法律付諸實施，是一個遠比立法困難的多的任務。為此必須解決三個問題

第一，人員基礎。由于60年代和70年代法學教育的空白，不可能提供從事法律工作所必需的專業人才，也為今后的法學研究和教材建設設置了嚴重的障礙。

美國現在有50萬法律工作者，中國雖然不需要美國那么多，但中國人口是美國的4倍。據中國學者估計，中國至少需要100萬受過大學法律教育的法律工作者。這是一個短期內不可能達到的令人生威的數字。

第二，群眾基礎。中國古代法律文化有著厭惡法律的心理，根據儒家的傳統，法治證明統治者的無能，證明統治者用道德、教化治理國家的失敗。中國人與西方人在發展觀上有巨大的區別，西方人認為，穩定性是事物的正常狀態，西方法的優點在于它能夠提供穩定性和可預測性，并使變化在可控制的范圍內發生。

而中國人、毛澤東思想認為變化、非穩定性是事物的正常狀態，對于經常變化的世界來講，法具有較大的保守性。今天中國實現法治與厭惡法律的心理相矛盾。這不僅對群眾，尤其是對中國領導人，都是至關重要的問題。

第三，民法、經濟法的變革。這是遠比刑法困難的多的領域。而在這一領域缺少合格的人員和基礎，在短期內會造成不可克服的障礙。特別是人們對經濟法、民法的期望值過高，超過法律所能完成的任務。由于中國改革的過渡時期可能出現混亂，經濟效益可能不會增加。

李浩認為，大多數西方學者對中國這次新的法制化運動的成功持樂觀態度，但他卻持謹慎的懷疑主義。中國50年代中期和60年代初期都曾發起過法制化運動，但最后以文化革命告終。國民黨人20年代、30年代企圖建立一個新的西方式的法律體系，也遇到相當大的困難。由于法律專業人員的缺乏，基礎薄弱，厭惡法律的心理以及任務艱巨，中國新建立的法律體系不可能在短期內產生明顯的、實質性的結果。他預測在幾年之后，中國對法律作用的強調可能會衰退。他奉勸那些對中國文化根本不了解的西方法學家，不要用西方的法律觀念看待中國的法制建設，不要使對中國法制發展的預測受到西方人對正規化法律的偏好的影響。他提出，如果中國的法律設計者采取一種更漸進的發展戰略，較低的期望值，減少資源需要，在根本上遵循一條半法律的“赤腳法律工作者”的路線，中國的法制化運動就可能成功。

李浩教授所提出的實際是我國法制發展應走什么道路、法制建設的正規化和非正規化的關系的問題。他為我們提供了一個評價近年來我國法制建設的某些方面的參照系。

二、什么是法制建設的正規化和非正規化？

正規化一詞，往往使我們想起軍隊中的正規軍，它不同于非正規軍，游擊隊、民兵，有較精良的裝備，較發達的指揮系統，較齊全的人員配備，因而有較強的戰斗能力。在一般情況下，執行軍事任務主要靠正規軍。但也離不開非正規軍，一方面因為正規軍畢竟兵力有限，不可能所有的任務都由正規軍完成；另一方面非正規軍雖然在裝備和作戰能力上不如正規軍，但它也有優點，靈活機動，由于直接來自人民，便于集散，人民有親近感。

在法制建設上也有正規化和非正規化之分。它們的區別在國家正式頒布的法律與事實上加以確認和保護的習慣之間，在法院的判決和居民委員化的調解之間，在大學法律教育和業余法律培訓、普及法律常識的差別之間就可以看出。

法制建設的正規化具有以下幾個特點：第一，正式性，得到國家的正式承認；第二，規范性，有嚴格的法律規定，第三，程序性，實體權利的取得和行使必須經過法律規定的程序，如立法程序、司法程序，司法考試、國家學位考試等等；第四，專業性，有專門從事法律工作的人員，這些人受過專門的法律教育，他們是一個國家法制隊伍的“正規軍”。而法制建設的非正規化，則往往沒有國家的正式承認，缺少權威性；缺乏嚴格的法律規定，即使有規定也比較含糊；實體規則與程序規則合而為一，流于自然；不需要專門從事法律工作的人員，也無須進行專門的法律訓練。法制建設的正規化與非正規化相比，無疑具有規則明確、對執法者偏袒的有效限制、科學化程度高，辦事效率高等優點。但由于它不易掌握，專門化，往往使人產生神秘感；一般人對法言法語生疏，不容易接近；程序繁雜，當事人有時覺得在被別人操縱；有時一個極簡單的事實，也要經過法定程序的認定；再加上官僚主義作風，繁文縟節，一個案子很長時間不能解。由于上述種種原因，盡管正規化的法律制度有許多優點，但有時人們寧愿選擇非正規化的形式解決問題。

非正規化形式的最大缺點是法制化程度低，有時無明確的法律規則作為處理問題的依據，“依情不依法”，往往以舊的道德、習俗作為依據，不是著眼于分清是非，而是“和稀泥”，但它畢竟是從群眾中產生的、人們習以為常的解決爭端的形式。

三、社會發展與解決爭端的方式-日本、美國與中國的經驗研究

法社會學家很早就注意到，隨著社會經濟的發展，人們之間會產生越來越多的爭端，但爭端并不都是通過正式的解決辦法，特別是訴訟的方式解決的。人們就井選擇正規化還是非正規化的形式解決爭端，在不同的國家、不同的歷史時期有不同的經驗。下面我們看一下美國、日本和中國的經驗。

日本學者小島武司認為，以美國為代表的西方國家，鼓勵人們之間的爭端通過訴訟得到解決，隨著訴訟的增加，加重了法官和律師的工作負擔，引起法官和律師社會需求的上升，進而涉及到法學教育，擴大法學院的規模，增加法學教授和學生的數量。這實際上是一條以司法為中心的“大司法制度設計”。而日本則選擇了一條抑制訴訟，鼓勵調解，限制司法規模的“小司法制度設計”。隨著爭端的增加，訴訟數量的增加，日本并沒有像美國那樣擴大司法規模，增加法官和律師的數量，而是采取一種有意減弱司法作用的戰略。1920和30年代日本先后在不同領域發展起調解制度，1940年代又進一步規定所有民事爭端必須首先進行調解，只是在調解不成時，才進行審判，這使日本成為發達國家中訴訟率最少的國家。1

在美國，許多學者發現，雖然美國的訴訟數量很大，以至出現訴訟爆炸的問題，但仔細分析，大量的訴訟并不是通過法院的審判解決的。大約有90%以上的刑事案件是通過控辯交易的方式解決，而根本不通過開庭審判。在民事案件中，以合同案件為例，早在1960年代美國學者馬考利

就指出，商人們典型的處理他們之間糾紛的方式是通過商業習慣，在發生合同糾紛的情況下，很少請律師；請律師的合同糾紛很少上法院解決；而上法院解決的合同糾紛通過開庭審判的方式解決的又占很少的比例。由此，馬考利得出了一個著名的結論：商人們長期在一個商業圈內活動，對他們來講保持他們之間長久的業務聯系比一場官司的勝負重要的多！2另一位美國著名的法社會學家弗利德曼則從歷史的角度分析了美國應對“訴訟爆炸”的方法。他指出，1850年左右美國商業的增長給法院的審判帶來了極大的壓力，當時面對這種壓力美國并沒有采取單純擴大法院規模的方法，而是雙管齊下，一方面截流，限制法院審判的數量，通過提高訴訟費和通過法院規則，阻礙當事人通過法院解決糾紛，減少訴訟請求；另一方面，開源，發展院外的解決糾紛機制，如調解和仲裁，鼓勵和解和妥協。

特別值得注意的事，在這個時期美國法院的功能發生了重要的變化。在這個時期雖然法院訴訟的數量迅速增加，但大量的案件并不是通過開庭審判的方式解決，而是通過簡易程序、控辯交易、缺席判決等方式解決。法院的主要職能不再是審判，而是一些“日常化”、“常規化”的工作。弗里德曼認為，其中一個重要原因是，審判的前提在于當事人對案件所使用的法律和事實可能有不同的看法，對法律和合同有不同的解釋，通過審判法官給出一個最符合法律、合同原意的解釋。而隨著法律的發展和完善，人們對法律與合同可能產生不同理解的機會越來越少，沒有多少必要再通過法官的審判宣布什么是該案應該適用的法律的含義，法官的職能變成了日常性的，像開罰單、扣工資，或者對雙方達成的協議的認可。3

在中國，隨著社會經濟的發展和從計劃經濟向市場經濟的轉變，特別是從1980年代以來，中國解決糾紛的方式也發生了重要的變化。我們可以通過兩個指標來分析這一問題。第一個指標，法院一審民事案件數量與居民委員會和村民委員會調解的數量之比。見表1：中國調解的作用的變化

也就是說，我國自從1986年以來人民法院審理的民事案件的數量已經由不足100萬件上升到346萬件；而民間調解的案件有730萬件下降到486萬件。二者之比由%上升到%.足以說明，中國在社會轉型的過程中人民法院在解決民事糾紛中的作用的增強和民間調解作用的減弱。

第二個指標，法院通過調解的結案率與法院受理的民事案件和經濟案件之比，見表2：中國一審民事案件、經濟案件的調解結案率

也就是說，我國無論是民事案件的調解結案率還是經濟案件的調解結案率1980年代以來都有了明顯的下降。1980年代初期的民事案件調解結案率都在90%以上，到1988年還有70%以上的民事案件事通過調解解決的，而到了1990年代初期已經下降到不足60%，到了2001年民事案件的調解結案率只有%！而經濟案件的調解結案率也從1988年的近80%下降到%.這是一種非常明顯的下降趨勢。聯系到我國《民事訴訟法》的相關條文從1980年的“著重調解”到1991年“人民法院審理民事案件應該根據自愿與合法的原則進行調解；調解不成的應當及時判決”的轉變，這種下降趨勢就更能得到佐證。

四、制約解決爭端方式選擇的條件-理論模型

什么條件制約著人們選擇正規化還是非正規化的不同的解決爭端方式，在法社會學中有不同的理論

1.簡單關系和復雜關系

美國學者格魯克曼提出，人們之間的關系可以分為兩類，即簡單關系和復雜關系。所謂簡單關系是人們之間的接觸是為了非常有限的特殊目的而建立的那種關系，其特點是：第一，目的單純；第二，接觸片面；第三，存續時間短暫。比如，到戲院買戲票，問接線員電話號碼，學生注冊某一教授的課程。而復雜關系是人們之間的接觸為了多方面的目的而建立的關系。其特點是

第一，目的復雜；第二，接觸面廣；第三，存續時間長，是一種長期的不斷發生的關系。例如一位你稱為“大叔”的人，是你的親戚或朋友，可能還是你所抵押的房產的債權人，你的合伙企業的同伙，同時還是你兒子的教父，又是你所居住社區的領導，你的家庭醫師，在娛樂上你們有相同的愛好，你經常從他那里得到精彩球賽的球票。

簡單關系與復雜關系所需要的社會控制形式不同。在復雜關系中人們之間有較多的相互控制方法，例如，如果你同上面所提到的“大叔”之間產生不同意見時，你同他在合伙經營的分配問題上發生爭執，由于你考慮到他同時是你的家庭醫師，房產的抵押人，兒子的教父，社區的頭頭，你就不會輕易地對他作出過度的反應，你就會考慮不要因為你與他的復雜關系中的一個關系的矛盾，影響其他關系，影響你們之間的整個關系。你會考慮如果在這一個關系上你不對他作出讓步，他就可能在其他關系上還給你顏色。換句話說，復雜的關系不適合于用法律的方法，分清是非，權利與義務。而在簡單關系中，人們之間有較少的相互控制的方法。因為該關系對每一方都是非常單一的，不同意見很容易使他們之間的關系破裂，也沒有或不需要其他的方法補救，一方在該關系中的損失不可能通過其他方法得到彌補。因此通過法律明辯該關系中的是非，分清權利和義務，自然成為對這類關系進行控制的主要方法。4

布萊克則用“親密性”或“關系距離”來表示復雜關系與簡單關系與社會控制形式的關系。一個人參與到其他人的生活中的范圍和程度越廣、越深，表明他們之間的關系距離越近。反之，一個人參與到其他人生活中的范圍越窄、越淺，表明他們之間的關系距離越遠。他認為，關系距離越近，越不適合于用法律方法解決人們之間的爭端，反之，關系距離越遠，法律方法越適用。5

但是，這種用簡單關系和復雜關系，親密性來解釋人們對解決沖突方式的選擇的理論也存在缺陷，即他們不能解釋為什么即使在具有親密的關系的人們中間，也有許多案件是通過訴訟的方法解決。

2.社會發展程度

有的學者認為，社會發展程度是決定人們選擇什么樣的調整方式的重要因素。隨著社會的現代化人們越來越多地選擇法律的方法解決他們之間的爭端，許多原來由調解等非法律方法解決的問題隨著社會經濟的發展轉而由訴訟解決。1991年馬考利所在的威斯康星大學法學院商業爭端研究小組發表的一份研究報告指出，70年代以來美國企業利用法律解決它們之間合同爭端的比重比60年代馬考利寫《商業中的非合同關系》一文時增加了。70年代以來，美國聯邦法院的合同訴訟已經成為民事案件中最多的案件。從1971年到1986年公司之間的合同糾紛的訴訟增加了4倍。6

那么，為什么現代社會比傳統社會更適合于用法律調整？學者門對此有不同的解釋。

格魯克曼運用簡單關系與復雜關系的理論提出，現代社會是一個復雜的社會，但關系簡單；而傳統社會是一個簡單的社會，但關系復雜。我們今天生活在一個復雜的工業社會，簡單的關系，即單方面接

觸的、目的單一的、存續時間短暫的關系，是這種社會的最典型的關系。而在傳統社會中，復雜的關系，即多方面接觸的、目的多樣的、存續時間久遠的關系，是占主導地位的關系。在那種社會中，社會分工不發達，人們之間家庭的、血緣的、朋友的、經濟的、政治的、社區的、文化的各種聯系往往纏繞在一起，其中的一個關系發生矛盾，還要顧及其他方面的聯系，因此調解等非法律手段較為流行。而現代社會與傳統社會不同的一個主要特征在于社會分工，即功能分化，傳統社會人們之間發生的多方面的聯系，分化為一個一個的簡單的關系，由不同的人承擔不同的功能。這樣每一種簡單的關系都適合于通過法律的方法，通過訴訟解決。7

布萊克則運用關系距離理論提出，現代社會與傳統社會的一個主要區別在于人口流動。傳統社會人口很少流動，人們長期居住在一個地區，關系親密，適合于用調解、家長、族長的權威等非法律手段解決彼此之間的糾紛；而現代社會，隨著人們從一個地方搬遷到另一個地方，從一個組織或城市搬遷到另一個組織或城市，到處遇到的都是陌生人，因而法具有更大的潛力發揮作用。8

但是，這種把法律方法、訴訟的選擇與現代社會相聯系的理論有一個缺陷，就是它們不能解釋為什么即使在現代社會非法律的方法仍然在許多關系中起著重要作用。即使在現代市場經濟條件下，企業之間的關系也并非象這些理論所設想的那樣都是一種簡單的關系，實際上，他們之間那種長期建立的、多方面的、連續不斷的業務聯系仍然在許多企業之間存在。值得注意的是，威斯康星商業爭端小組的調查的另一個結論是，美國汽車行業盡管在同一期間獲得了極大的發展，但有關的合同訴訟卻幾乎沒有增加。大的汽車生產公司所起草的商業協議中都包含盡量避免訴訟的內容。而且，這些公司的法律部門都采取措施使解決爭端的消耗降低到最低水平。標準化合同已經被重新起草，盡量減少爭端，使汽車生產廠能夠在解決爭端的過程中獲利。這些公司尋求迅速解決爭端，因而利用和解、專家和仲裁的方法解決爭端。9所以，盡管隨著現代化的發展，通過訴訟解決爭端顯得越來越重要，但是不能因此得出一個結論，認為非法律的方法只適用于傳統社會，在現代社會它們已經過時了，主張一切爭端都應該用法律方法解決。

3.文化影響

還有的學者從文化的角度解釋為什么有的人喜歡用調解的方法解決爭端，而有的人又喜歡用訴訟地方法解決爭端。對這個問題常見的一種解釋就是，東方人厭訴，把人際關系的和諧看得更重要；而西方人好訴，目的就在于分清是非，明辯權利與義務。用不同的文化來解釋人們選擇解決糾紛方法的差別在一定程度上得到實證材料的證實。

美國1989年州和聯邦法院審理的民事案件14，800，000件，其中1/4是家庭案件，1/4是小要求案件。相當于每10萬人口5968件。10法國1987年受理一審民事案件1，326，393件，每10萬人口2412件。德國1984年受理一審民事案件2，291，209件，每10萬人口3756件；意大利1987年受理一審民事案件929，022件，每10萬人口1630件；而日本加上通過調解結案的民事案件，1985年一審民事案件822，600，每10萬人口680件，只是德國民事案件訴訟率的18%和意大利的42%，和美國的11%.如果只從經濟發展水平的因素來看，這些國家都屬于發達國家，基本上處于同一水平，但為什么在選擇訴訟還是調解解決民事糾紛方面會存在這樣大的差別呢？顯然不是經濟因素所能完全說明的。見表3：幾個國家每100000人口一審民事案件的訴訟率

1.美國、德國、日本、法國、英國的統計資料來自D.ClarkT.Ansay，IntroductiontotheLawoftheUnitedStates，Deventer，TheNetherlands：KluwerLawandTaxationPublishers，1992；HerbertJacob，Courts，LawandPoliticainComparativePerspective，NewHaven：YaleUniversityPress，1996.

2.英國只包括英格蘭和威爾士。

但文化解釋也并不是沒有問題的。同樣受到東方文化熏陶的日本和中國，隨著社會現代化的進程，訴訟在解決民事糾紛中的作用越來越大。而在美國等西方國家，傳統上有好訴的習慣，但是近年來隨著“訴訟爆炸”，有越來越多的呼聲主張采取非訟的解決辦法處理民事爭端，東方人傳統的調解、仲裁等方法得到了廣泛的運用。這些現象只用文化傳統來解釋顯然也是缺乏說服力的。

4.核心關系與邊緣關系

還有的學者認為，人們選擇什么樣的方式解決他們之間的爭端只看爭端參加者關系的遠近是不夠的，還要看關系對爭端者的重要性程度。處于核心地位的爭端，盡管爭者之間有親密關系，但只要它處于核心地位，不可放棄，也不可分離，爭端者寧愿選擇訴訟的方式；反之，處在邊緣地位的爭端，盡管自己一方很有理，有十足的取勝的把握，但與自己的核心的利益相比，仍然是可放棄的或者是可分割的，爭端者則希望通過調解解決，通過讓于某些權利，獲取某些利益。馬考利在《商業中的非合同關系》一文中提出，既然商業習慣執行著合同的職能，運用法律方法比靠商業習慣成本高，為什么仍然有的商人有時又運用合同呢？作者指出，這可能由于多種原因。在建立交易關系時，一個原因可能是由于他們估計到按合同辦的所得大于所失，如當賣方的不履行會對買方的傷害特別嚴重時，買方因此要求賣方有一個詳細的、有法律約束力的合同；又如當由于買方的不履行會給賣方帶來巨大的損失時，賣方通過合同要求買方承擔由此造成的損失。而在交易關系的執行過程中，合同的不履行或不適當履行對一方的損失特別大，以至威脅到它的生存，如一個企業要撤消它的產品的專營經銷商的許可，這將直接給經銷商在經營該產品方面所做的投資、設備以及預期的利益方面帶來巨大的損失，這時經銷商權衡利弊，會運用合同，不惜花錢請律師，打官司，以盡量彌補由此給他帶來的損失。馬考利這里提到的這些運用合同的例證實際上都涉及到核心關系。乘客與航空公司之間的保險合同涉及到乘客的生命安全，如果沒有合同，僅憑商業信譽，在出現事故時，是根本靠不住的。空調制造廠與旅館之間的購買空調的合同，如果空調制造廠不履行或不適當旅行合同直接關系到旅館是否能夠正常的營業，沒有合同的制裁條款的保障，僅憑信譽也是靠不住的。

當然，核心關系與非核心關系之間并沒有一條嚴格的界限，在一定條件下一些核心關系可能轉變為非核心關系，變成當事人討價還價的對象，在國際事務中我們也經常能夠發現這樣的例證，所謂“拿主權做交易”，就屬于此類，出賣主權，以換取更大的利益或度過暫時的難關。

5、利益的計算

有的學者認為，當事人究竟選擇什么調整方式，訴

訟還是調解，依賴于利益的計算，依賴于哪種方法能給自己帶來更大的利益。許多學者經常以日本的環境污染案為例說明利益因素在決定選擇什么樣的社會控制方式的重要性。日本在60-70年代曾經出現了“四大污染案”。首先是50年代初期，日本化肥和塑料公司Chisso所在地Minamata附近發現一種奇怪的病，鳥和貓動作異常，被當地人稱為“跳舞的貓病”。后來人開始發現類似的癥狀，渾身發抖、四肢麻木、視力和語言障礙，后來許多受害者臥床不起，40%的患者死亡。開始，有些人認為是衛生條件差引起，患者感到羞愧而不敢披露實施。1956年發現病因是由于患者吃了當地的魚的緣故。1958年又進一步確定是由于Chisso公司污染造成的。這時，受害者組成了一個相互協助的團體與Chisso公司進行談判。1959年又發現這種病的直接原因就是人們吃了水銀中毒的魚，而水銀是Chisso公司排放到附近海域的。受害者團體要求Chisso公司賠償，但遭到拒絕，認為沒有直接的證據說明Chisso公司應對此負責。在受害者的強烈抗議下，Chisso公司同意調解，并提出總共賠償20萬美元，被受害者拒絕。后來市長出面，威脅要解散受害者團體，不賠償任何損失。最后，達成協議，死者每人賠償830美元，喪葬費每人55美元，病人每人280美元，包括一切現在和將來的賠償，一次付清。

1959年的協議后，該爭端停滯了幾年。在此期間，Chisso公司繼續否認其責任，認為沒有足夠的證據表明該病狀是由于水銀中毒引起。公司與政府相互勾結，企圖一起掩蓋證據。政府則決定把該案由衛生和福利部轉交到國際貿易和工業部。

1964年，另一種類似的怪病又在ShowaDenko化學公司所在地新瀉爆發，引起了同樣的社會騷動。新瀉大學醫療系對該病進行的研究也受到國際貿易和工業部的壓制。政府過去所資助的研究被撤消。1967年受害者在左翼律師的援助下向法院提起訴訟。后來，又發生了Yokkaichi空氣污染案，富山鎘中毒案，連同Minamata和新瀉的水銀中毒案，共稱為日本60年代的四大污染案。

值得注意的是，在處理這四個案件的過程中，不同地區、不同的受害人采取了不同的態度。Minamata的受害者分為三派：一派直接與公司談判，一派主張由衛生和福利部組織的調解，而第三派則主張通過訴訟解決。結果，前兩派通過調解，在1970年達成了一個新的賠償協議，總共每人賠償5500美元，每年每人140美元。而訴訟的一派最終獲得了每人6萬美元的賠償，是調解所的賠償的將近9倍。法院的判決不僅對原告有效，對于一切受害者，不管是否參加訴訟，都有效，他們都獲得了同等數額的賠償。

我們這里所關注的不是這些污染案的結果，也不是通過這些案件日本人的法律意識是否發生了變化，而是為什么這些人會對同一問題采取不同的態度，有的選擇調解、談判，有的卻選擇訴訟。

選擇調解的人大多數與公司有著復雜的關系，許多人是該公司的雇員或工人，他們從公司不僅拿到工資，而且還包括許多醫療保險和社會福利措施。還有許多是當地的居民，他們也從公司那里獲得不少正式的或非正式的利益，如增加了他們的就業機會，公司開辦了學校，為他們的子弟上學提供了方便。當人們勸說這些主張調解的人通過訴訟解決爭端能使他們獲得比調解獲得的賠償更多時，他們仍然主張調解。其原因在于，他們權衡利益，如果他們通過訴訟獲得了公司更多的賠償，但卻因此失去了已經獲得的有形或無形的利益，失去了工作、醫療保險、社會福利、后代受教育的便利，如果公司因此倒閉，對他們來講是一件更不劃算的事。反之，那些主張通過訴訟解決糾紛的人，則大多數與公司沒有這種復雜的關系，公司的賠償除了能增加他們的收入之外，他們不可能擔心會因此受到其他的損失，沒有失業、醫療保險、社會福利、教育等方面的“后顧之憂”。因此，對他們來說哪種調整方式得到的利益越大就選擇哪種方式。11

還應該看到，在人們選擇解決爭端的方式時，我們往往注意理性的因素，把人作為“理性的人”或“經濟人”來看待。但是，在許多場合人們并不是完全憑理性行事的，有時往往是非理性因素在決定著采取什么樣的解決糾紛方式，憑一時的沖動，我們經常聽到的一句話打官司是為了“不蒸饅頭爭口氣”，或者為了報復或羞辱對方；當然，有時在進行利益計算時，很難把政治的、經濟的、文化的或其他的社會利益放在一個平臺上去衡量。因此，雖然制約人們選擇解決糾紛方式的因素有很多，但需要具體問題具體分析，一個理論或一個因素在分析某一類案件或情況時可能比較適用，而把它拿來分析另一類案件或情況就不一定適用。

沒有一種包羅萬象的能解決一切問題、適用于一切情況的萬能理論。

五、中國法制發展戰略的選擇

1.向正規化的發展

越來越多的法律、訴訟、律師和法學院學生

立法

表21949-1978年和1979-2004年中國立法數量比較

司法：1980年100萬件，2001年600萬件，其中民事1986年98萬件，2001年345萬件，經濟，48萬件，2001年115萬件

法律職業，律師：1957年3000人，1998年11萬人；法官文革前50000人，現在24萬人，文化程度的變化，司法考試制度

法學教育：文革前四院、四系，現在300多所大學法律專業，畢業生1000人/年發展到30000人/年

2.中國正規化的法制建設與發達國家的差距

圖6-9世界一些國家法律職業的比較

世界各國法制發展模式的差別，一個國家用正規的法律制度解決的問題另一個國家可能用非正規的法律制度解決，一個國家正規化法制隊伍，法官、律師、警察所處理的問題另一個國家可能用非正規的法律隊伍，調解員、仲裁員、治保人員解決，如何衡量一個國家法制發展的水平，只靠正規的法律制度有時并不能夠說明問題，要看法律是否適應社會發展，“書本上的法”與“行動中的法”。

日本的小司法與美國的大司法路線，中國要尋找自己的道路，法制建設的正規化要加強；加強正規化不意味著放棄非正規化，要加強引導，是正規化與非正規化相結合，而不是一味的提倡用訴訟解決糾紛，強調自己解決；中國法制現代化的道路面臨著雙重的使命，加強正規化建設，吸取發達國家法治現代化過程中的經驗與教訓，“東方的經驗”，不要盲目。現代與后現代。建立公民自治的社會，建立一個和諧的社會是我們的目標，而不僅僅是一個法制社會，或警察社會，在政府和國家之外發展社會自治，充分運用中國傳統中有益的成分。

中國在大力發展正規化法制建設的同時，必須大力發展非正規化的法制建設，保持自己的民族特色，反對法律異化，馬克思主義“還法律于人民”的需要。對法律發展正規化和職業化的反思，雙重作用。

參考文獻

1參見小島武司：“比較法在移植外國法律中的第二任務”，載沈宗靈、王晨光編：《比較法學的新動向》，49頁，北京：北京大學出版社，1993.

2See