論犯罪構成與犯罪成立的關系［內容摘要］:由于法律文化的不同造成了幾大法系對犯罪構成理解上的不同，由此造成了在犯罪成立標準上的不同，進而在與犯罪成立關系上的形成了不同的特色。由于我國犯罪構成是從犯罪成立意義上來說的，這就造成理論上的分歧，在堅持傳統觀點的基礎上對犯罪構成進行實質化的解釋是其解決之道。［關鍵字］:犯罪構成、構成要件、犯罪成立刑法是規定犯罪及其責任的法律，犯罪總是在責任的前面，只有先成立犯罪才能談得上追究行為人責任的可能，所以，何為構成犯罪的標準就在刑法中顯得十分重要。而談成立犯罪就離不開犯罪構成，可以說，無論中外，整個犯罪論體系就是圍繞著犯罪構成建立起來的。這樣，犯罪構成與犯罪成立究竟是何關系就成為我們認定犯罪的邏輯起點。一、犯罪構成的概念犯罪構成是整個犯罪論的基石，是中外刑法理論中的重中之重，但是，由于刑法文化的歷史變遷而形成了不同的犯罪構成理論，所以，對于這個在各國刑法理論中通用的概念，在理解和使用上卻顯得十分混亂。因此，只有理解了在不同法律背景下的犯罪構成的含義，才能正確地得出犯罪構成與犯罪成立之間的關系。犯罪構成的概念，最早可以追溯至13世紀意大利糾問式訴訟中使用的犯罪的確認一詞，后來被意大利法學家法利立斯采用，稱之為犯罪事實，用以指示已被證明的犯罪事實，否則就不能進入特別訴訟，這就為此后犯罪構成理論的產生奠定了基礎。1796年，德國刑法學家克萊因首先提出犯罪構成概念，但當時還是只有訴訟法的意義。真正使犯罪構成引入刑法，成為實體法上概念的是19世紀初的費爾巴哈，其從罪刑法定主義出發，認為犯罪構成乃是違法的行為中包含的各個行為的事實的諸要件的總和。與其同時代的斯求貝爾也在《論犯罪構成》一書中論述了此問題。但是，此時對犯罪構成的研究還是處于不系統的狀態。到了20世紀，經過貝林格（提出犯罪類型）、麥耶（認識根據說）、麥茲格（存在根據說）、威爾澤爾（目的主義的犯罪構成論），小野清一郎（違法有責類型）等刑法學家的發展，使犯罪構成要件從客觀結構發展到主觀結構和客觀結構并存，形成一種綜合的構成要件論，使犯罪構成的理論真正開始成為犯罪論的核心理論，成立犯罪論體系的理論框架。并向英美法系國家傳播，同時，蘇聯刑法學家在批判大陸法系國家犯罪構成理論的基礎上，形成了自己獨特的犯罪構成理論體系，這里主要歸功于特拉伊寧（四要件說）。對這一犯罪構成歷史的簡要回顧有利于我們更好的理解犯罪構成。（一）大陸法系刑法理論中犯罪構成的含義在大陸法系國家的刑法理論中，犯罪構成與構成要件經常是混用的，但是其所指的犯罪構成并非如我們通常所理解的那樣，是指犯罪成立的條件。其所謂的構成要件僅是指某種行為具備犯罪構成事實，僅是犯罪構成要件之一一一構成要件的該當性或符合性，即犯罪必須是該當于刑法分則及特別刑法的各刑罰法規中所規定的構成要件的行為。①可以說，從犯罪費爾巴哈把犯罪構成引入到刑事實體法開始，犯罪構成就具有這一意義，所不同的就是對犯罪構成的內容、意義及其機能有了不同的見解，豐富了構成要件該當性的理論。費爾巴哈從罪刑法定原則出發，指出犯罪構成要件就是違法行為中所包含的各個行為的或實施的諸要件的總和，當違法行為包含依法屬于某罪概念的全部要件時，就認為它是犯罪。②由此可見，其強調客觀的構成要件，構成要件主要表明的是行為的特征。作為現代意義上的構成要件理論的開創者貝林格主張構成要件是客觀的、記述的是“犯罪類型的輪廓”（即刑法分則所規定的犯罪類型的輪廓）。構成要件只以客觀要素為內容（即行為、結果以及與行為有關的現象），行為人主觀能力及其心理狀態獨立于犯罪構成要件之外。構成要件是違法，性、責任之外的犯罪成立要件，構成要件與違法性是完全分離的，它們之間沒有什么聯系。麥耶在把構成要件和價值判斷加以考察的基礎上，提出了“認識根據說”，認為構成要件符合性與違法性如同煙與火的關系，有煙通常可以有火，但是，有時也會出現即是符合構成要件也不違法的例外情〉兄，這就是違法阻卻事由，可見，其所講的犯罪構成也不是成立要件意義上的犯罪構成。后來，犯罪構成傳入日本后，小野清一郎等發展了犯罪構成的理論，提出了犯罪構成是違法有責類型說，并主張刑法總論中的諸問題，諸如違法、責任、未遂犯、共犯、一罪數罪等理論，也應當與構成要件的概念聯系起來加以解決，使構成要件理論成為犯罪論的中心。雖然如此，仍然不能說符合了構成要件就是犯罪，他還有經過違法、有責的判斷。（二）我國刑法理論中犯罪構成的含義我國現在的犯罪構成理論是20世紀50年代在吸收前蘇聯犯罪構成學說內容，并在總結我國刑事立法和刑事司法的基礎上逐步形成的。在前蘇聯的犯罪構成理論中，特拉伊寧起到了重要作用，其揭示了刑事古典學派的犯罪構成的客觀結構和刑事實證學派的犯罪構成主觀結構之間的對立性，從馬克思列寧主義關于犯罪的階級性這一根本原理出發，主張把犯罪構成的主觀因素和客觀因素辯證的統一起來，由此形成了獨具特色的犯罪構成理論。其在《犯罪構成的一般學說》一書中，全面介紹了犯罪構成的概念、意義和犯罪構成理論的內容體系結構。其對犯罪構成概念的經典表述是“犯罪構成乃是蘇維埃法律中認為決定具體的、危害社會主義國家的作為（或不作為）犯罪的一種客觀要件和主觀要件（要素）的總和。”③這種主客觀相結合的犯罪構成就成為刑事責任的唯一根據。這就使犯罪構成理論發生了根本性的轉變，使僅作為犯罪成立條件之一的犯罪構成改造成犯罪條件之全部的犯罪構成。我國刑法的犯罪構成理論則幾乎完全接受了這一內容。所以，對于犯罪構成的含義，我國刑法學者的觀點比較一致。通說認為“犯罪構成就是依照我國刑法規定，決定某一行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需的一切客觀要件和主觀要件的有機統一。”④從這個定義出發，對于我國的犯罪構成我們應當從以下三個方面來理解：第一，犯罪構成是一系列主客觀要件的總和，各個要件并不是互不相干、機械地相加在一起的，而是互相聯系，相互依存的。第二，犯罪構成的要件，是指對行為的性質及其社會危害性具有決定意義，而且是該行馬克昌主編：《刑法學全書》，上海科學技術文獻出版社1993年版，第612頁。轉引自金澤剛：《犯罪既遂的理論與實踐》，人民法院出版社2001年版，第57頁。蘇］特拉伊寧著：《犯罪構成的一般學說》，中國人民大學出版社1958年版，第48頁高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社，高等教育出版社2000年版，第52頁為成立犯罪所必需的那些事實特征。第三，犯罪構成的各個要件，是由我國刑法加以規定的，而不是由刑法學家或者審判人員隨意確定的。由此可見，從犯罪構成包含了成立犯罪所必需的內容來看，我國刑法對犯罪構成的理解是從犯罪成立方面的意義上來講的。二、犯罪構成理論與犯罪構成的不同含義相對應，在犯罪成立的理論體系上形成了三種不同的體系。（一）大陸法系：遞進式犯罪論體系大陸法系刑法理論中相當于犯罪成立要件的犯罪構成，一般稱之為犯罪要件，更為經常使用的是犯罪論體系。犯罪論體系是指犯罪成立要件整體，通說認為包括：第一，構成要件符合性（該當性）。犯罪首先必須是符合刑法或其他法規規定的某種犯罪構成要件的行為。這是罪刑法定主義的要求。罪刑法定主義決定了犯罪不只是一種反抗社會侵犯行為，而且必須首先是符合刑法法規規定的構成要件的行為，否則可能導致刑罰權的態意發動，侵害國民的人權。構成要件符合性是一種一般的、抽象的、定型的、客觀的判斷。第二，違法性。即犯罪應當具備違法性。由于構成要件是反社會的侵害行為的類型化，故在通常情況下，符合構成要件的行為為就是違法的。但是，正當防衛、緊急避險等雖然符合構成要件，實質上并不違反法秩序，即存在違法阻卻事由，因而不成立犯罪。違法性是一種個別的、具體的、非定型的、客觀的判斷。第三，有責性（責任）。犯罪的成立還要求行為人具有責任，即能夠將對行為的非難加于行為人。如對于沒有責任能力或者沒有故意、過失的行為人的行為，就不能進行責任非難。有責性是個別的、具體的、內部的、主觀的判斷①。德、日的這種犯罪論體系模式有學者形象地稱之為“遞進排除”式的犯罪構成理論體系。②（二）英美法系：雙層次的犯罪論體系模式第一層次——犯罪的本體要件，包括犯罪行為，犯罪心態。第二層次一一責任充足條件，包括諸種合法辯護的排除。刑法分則性條款規定的種種犯罪定義，其多種多樣構成要件被抽象為兩方面內容：犯罪行為和犯罪心態，這就是犯罪本體要件。它是刑事責任基礎，所有犯罪都不得缺乏這兩方面內容。在刑事訴訟中，公訴一方只需證明被告人行為符合犯罪本體要件即可推定被告人具有刑事責任基礎。如果被告人不抗辯，犯罪即成立。抗辯的目的是為了說明自己不具有“責任能力，或說明自己的行為正當合法，不具有政策性危害，或者說明有其他寬恕的理由，如認識錯誤、被脅迫等，便可不負刑事責任。所以在英美法系國家要成立犯罪除應具有犯罪本體要件外還必須排除合法辯護的可能，即具備責任充足條件。③（二）中國：耦合式的犯罪構成結構體系前面講了我國的犯罪構成理論是在前蘇聯的犯罪構成理論的基礎上發展而來的，在犯罪構成的要件上繼承了前蘇聯的四要件說，即認為犯罪構成的要件包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。主體和犯罪主觀要件。犯罪客體是表明犯罪侵害了什么利益的要件。在我國，犯罪客體是指我國刑法所保護而為犯罪行為所侵害的社會主義社會關系。犯罪的客觀要件是表明犯罪在什么條件下，用什么樣的行為，使客體遭受到什么危害的要件。犯罪主體是表明犯張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第53-54頁。肖中華：《犯罪構成及其關系論》，中國人民大學出版社2000年版第44頁。儲懷植：《美國刑法》，北京大學出版社1996年版，第3-4頁。罪是由什么人實施的要件。在我國刑法中，犯罪主體是指達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力，實施了危害社會的行為并應承擔刑事責任的人。犯罪的主觀要件是表明行為人犯罪時主觀心理狀態的要件。我國刑法規定了犯罪的主觀要件包括兩種形式：故意和過失。每種犯罪必須具有一定形式的主觀要件。行為人的行為雖然客觀上造成了損害結果，但是主觀下既無故意，也無過失，則不構成犯罪，而只能是意外事件。此外，刑法規定某此犯罪必須具有特定目的才能構成，如某些貪利型的犯罪。①對于中國的這種犯罪構成模式，有人稱之為“齊合填充”式的犯罪構成理論體系。②三、犯罪構成與犯罪成立之間的關系通過以上關于三大法系中犯罪構成及其理論的不同理解，我們可以看出，它們之間存在有很多不同，三者在犯罪構成的前提上的不同，由此造成了三者在犯罪構成與犯罪成立之間關系上的不同。如有的學者認為，在大陸法系刑法理論和我國刑法理論中，對犯罪構成的理解具有根本性的不同，僅就犯罪構成來說，二者的區別是部分和整體的關系。③（一）大陸法系中犯罪構成與犯罪成立之間的關系在犯罪構成的含義中，我們著重論述了大陸法系中犯罪構成含義的特殊性，從中我們可以看出，大陸法系的構成要件只規定了犯罪行為的形式方面的類型，記載了行為的外部特征。雖然構成要件可以成為判斷違法與否的根據，但在構成要件中卻不存在可以判斷違法與否的標準，在構成要件符合性階段，還不能說明行為是否具備違法性。因此，依大陸法系構成要件理論的通論見解，構成要件自身只能是記述的、客觀的東西，既使構成要件中的主觀構成要素，也只是主觀性事實要素，是把主觀的內容客觀化，作為客觀的存在來把握的。因此與中國的犯罪構成比較，相同或相似概念所代表的事物具有很大區別。各個構成要件要素只是記錄了行為的部分外部特征，不具有犯罪成立條件的意義，全部構成要件只是犯罪的成立條件之一。因此，我們可以得出如下結論:犯罪構成與犯罪成立的關系是必要條件關系。在大陸法系國家中，犯罪構成是犯罪成立的必要前提，僅僅符合犯罪構成還不能構成犯罪。這是因為在大陸法系的刑法理論中，對犯罪的形式判斷和實質判斷是分開的。在這里我們想順便將一下英美法系的犯罪論體系中犯罪構成與犯罪成立之間的關系，前面我們講了英美法系的刑法理論中沒有嚴格意義上的犯罪構成，但是其犯罪本體的要件與大陸法系國家中的構成要件符合性的內容很相似，在這里就其犯罪本體要件與犯罪成立體系的關系，可以說如大陸法系國家中一樣，是必要條件關系，因為其還要受到抗辯事由的限制。（二）我國犯罪構成與犯罪成立之間的關系從對我國犯罪構成的含義的分析中，我們得出了我國對犯罪構成是從犯罪成立方面來講的，這也是我國刑法理論與大陸法系刑法理論最大的不同所在。我國的犯罪構成從主客觀相統一的觀點出發，認為犯罪構成有主客觀兩個方面有機統一構成，具體來說包括犯罪客體、客觀方面、犯罪主體、主觀方面四個要件，這四個要件是一種共存關系，即一有俱有，一無俱無，只要四個要件全部具備了，才說得上是犯罪成立要件。對于一個行為是否成立犯罪的判斷上，就看其是否全參見高銘暄：《刑法學原理》，中國人民大學出版社1993年版，第440-449頁肖中華：《犯罪構成及其關系論》，中國人民大學出版社2000年第45頁陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第180頁。部具備這四個要件，缺少任何一個都不成立犯罪。這對于成立犯罪與否的判斷是一次性的完成的，行為是否符合犯罪構成是唯一的標準，除此之外沒有其他制約或決定犯罪成立的要素。從我國的犯罪構成理論我們可以形象看出，當需要運用犯罪構成體系對某一行為是否構成犯罪進行評價時，首先在觀念上將這一行為拆解為與犯罪構成四要件一一對應的客體、客觀方面、主體、主觀方四部分，然后將這四塊分別卻又同步與四要件進行比照。四要件成為“模具”，行為四部分如同“原材料”填充進入模具。若“原材料”順利充滿四“模具，該行為遂告成立犯罪；相反，若“原材料”未能充滿某一“模具”，該行為即不能成立犯罪。①因此，我國犯罪成立體系在犯罪認識觀上是事實價值統一的，在判斷的方法論上是平面化同步完成的，而且實行一要件否定。因此，我們可以得出結論：犯罪構成就是犯罪成立，二者具有一致性，二者的關系是一種充分必要條件的關系。我國刑法第13條規定：“一切危害……，依照法律應當受刑法處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”此條規定了犯罪的定義，其是從實質和形式兩方面對什么是犯罪進行界定的。一般認為，此定義包含了犯罪的兩個特征：嚴重的社會危害性和刑事違法性。而且二者是統一的，行為的社會危害性是形式為發行的前提，社會危害性是第一位的，刑事違法性是第二位的，刑事違法性是有行為的嚴重危害性所決定的。②在這種前提下，犯罪構成是犯罪成立的法律標準，凡是符合犯罪構成的行為就是具有一定的社會危害性的應受刑法懲罰的行為，即犯罪構成與犯罪概念、犯罪成立具有一致性。但是，有的學者卻認為，刑法第13條“但書”的存在是犯罪成立的判斷標準發生了變化，不再是以犯罪構成為標準，而是以社會危害性大小為標準。在罪刑法定的原則性，基于刑事犯罪的要求，某以行為是否為犯罪的唯一標準只能是法律的規定，刑法上的犯罪應當恪守形式概念。③此外，還有不少其他的異議，這里就不再列舉了。其問題的核心就是對于社會危害性在成立犯罪上是否必要。對于此種情況該如何看待呢？這里主要涉及到對罪刑法定的看待問題。多數學者就是從我國刑法規定的罪刑法定原則出發，才認為犯罪概念與犯罪構成之間具有矛盾。循著對形式的罪刑法定主義的理解，刑法中的犯罪概念就只能是一個形式的概念，即犯罪是一種違反刑法規范的行為；犯罪構成也成為一種由刑法明文規定的純形式化的東西，所謂某一行為符合犯罪構成就是指符合刑法明文規定的構成要件的內容。這種理解對我國來說確實有著一定的歷史與現實合理性。然而，形式的罪刑法定主義有著天然的缺陷。它在主張法律的形式合理性、提倡絕對的法律主義的同時，也鑄就了立法至上甚至立法一貫正確的神話，強調對國家制定的法律的絕對“效忠”甚至“迷信”，而不再探求刑法規范的內在價值。但人類的歷史不止一次表明，立法者不僅并非萬能，而且更不是一貫正確，有時甚至比司法權的濫用更為恐怖。卻顛倒獷一者的關系。它所內含的國家實證主義法律觀以及所引發的對國家制定法律的迷信，難以避免惡法亦法的現象，有可能使成文法律淪為維護專制主義的工具。④與之相對的實質的罪刑法定主義則堅持法的內在價值高于實在的制定法，楊興培、董翠、王強之：《論犯罪構成的結構要件及其基本要素》，載《華東政法學院學報》2002年第2期。馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第18頁，26頁。陳興良：《社會危害性一一一個反思性的檢討》，載《法學研究》，2000年第1期。陳忠林：《從外在形式到內在價值的追求》，載《現代法學》1997年版第1期。反對法的確定性絕對化。當代罪刑法定主義已經從單純的形式化內容發展到實質化內容，是形式側面和實質側面的同一。因此，從本質上看，犯