反壟斷法的基本精神闡釋字數：3108字號:大中小摘要:全面深入地闡釋反壟斷法的基本精神,提升對反壟斷法的理解和認識,是健全反壟斷法治的基本要求。運用法學原理與方法闡釋反壟斷法的基本精神,有助于觀察與解釋競爭現象,有利于指導反壟斷法的制訂與實施。反壟斷法內含著競爭、自由、公平和公益精神,反壟斷法是競爭促進法、自由保障法、公平奠定法與公益保護法。反壟斷法的精神常常表現為具體的反壟斷法價值及其追求,而反壟斷法的適用實際上是反壟斷法的價值沖突及其選擇過程。關鍵詞:反壟斷法;法的精神;法律價值;法的實施中圖分類號:D912.29文獻標識碼:A文章編號:0257-5833(2009)09-0072-07作者簡介:蔣悟真,江西財經大學法學院教授、中國人民大學法學院博士后研究人員(江西南昌330013)任何法律都具有內在的精神。“一項制度之創立,必先有創建這項制度之意識與精神。一項制度之推行,也同樣需要推行該項制度之意識與精神。此項制度之意識與精神逐漸晦昧懈弛,其制度亦即趨于腐化消失。”(注:錢穆:《國史大綱》,商務印書館1996年版,第415頁。)全面深入地闡釋反壟斷法的基本精神,提升對反壟斷法的理解和認識,摒棄對反壟斷法的誤解與偏見,對于正確地觀察與解釋競爭現象,科學地指導反壟斷法的實施,健全反壟斷法治都不無裨益。一、反壟斷法的競爭精神競爭是由人類的生存環境所決定的。人類生存環境的基本事實是:一方面自然界沒有賦予人類取之不竭的豐裕的自然資源;另一方面人類自身的生產力遠沒有達到能夠完全滿足人類自身需要的程度,這兩方面決定了人類的生存環境必然是一個“僧多粥少”的困境。生存在這種困境中的人類必然會為了生存和發展而爭奪有限的資源。其實,所謂的競爭,歸根結底是對那些能夠滿足人的生存和發展的有限資源的競爭,這正如經濟學家施蒂格勒對競爭所下的定義:“競爭系指個人(或集團或國家)間的角逐;凡兩方或多方力圖取得并非各方均能獲得的某些東西時,就會有競爭,競爭至少與人類歷史同樣悠久。”(注:TheNewPalgrave:adictionaryofeconomics(volume1),TheMacmillanpresslimited,London,1987,pp.531-535.)但資源總是稀缺的,資源的稀缺性直接決定了人的競爭本性。人的行為絕大多數都是競爭有限資源的行為,并致力于追求效益的最大化(注:西方學者甚至認為,反托拉斯法的唯一目標是促進經濟學意義上的效率。參見[美]波斯納《反托拉斯法》,孫秋寧譯,中國政法大學出版社2003年版,導言第2-3頁。)。可以說,競爭性是人的行為的最基本和最主要的特征之一,對如此重要的競爭行為應該有一個重要的法律部門來加以規范和調整,這個重要的法律部門主要就是反壟斷法。調整競爭行為的反壟斷法自然應該富有競爭精神。競爭精神要求市場經濟社會把競爭奉為圭臬,使競爭成為市場經濟社會萬事萬物的最高主宰。競爭是一種優勝劣汰機制,不優則汰,不力則汰,不進則退,競爭精神就是一種進取精神、不屈精神和首創精神。在以知識經濟和高科技為基礎的現當代社會,競爭往往表現為科技創新的競爭。自從資本主義與市場經濟誕生以來,競爭就被視為是推動科技創新和經濟發展的最根本因素。創新經濟學的權威熊彼特指出,“經濟發展的本質在于創新”(注:[美]約瑟夫?熊彼特:《創新發展理論》,何畏等譯,商務印書館1990年版,第290頁。),科技創新不僅對于產業升級、經濟增長和改進消費者福利起到了巨大的促進作用,而且營造了一個科技創新的環境,在這種環境中,企業要生存發展,要做大做強,就必須科技創新。上個世紀以來,西方發達國家之所以充滿活力,產生了大量的科技創新成果,主要是因為它們長期執行了一種激勵科技創新的反壟斷法律制度。由于壟斷者憑借壟斷優勢就能支配市場、霸占市場,攫取超額壟斷利潤,因而通過科技創新去贏得競爭、贏得市場的動力和壓力就大大減少了,許多壟斷者依仗壟斷力強行壓制科技創新,甚至把科技創新成果收買起來久久不用,壟斷嚴重地阻礙科技創新。而反壟斷法通過反壟斷,就是要反對壟斷阻礙科技創新,為人們提供一個創新環境,使人們充分認識到,要贏得競爭,除了不斷地創新科技以外,別無他途。競爭推動創新,創新促進競爭,創新本身已成為最有效的競爭方法,反壟斷法就是維護這種創新機制得以持續運轉的法律制度。競爭總歸是一種手段,我們之所以需要競爭,正如哈耶克所說,只有競爭才能保證“意見”和“知識”的不斷發現和產出,競爭機制是一種發現誰是最優者的機制(注:參見[英]哈耶克《自由秩序原理》,鄧正來譯,生活?讀書?新知三聯書店1997年版,第72頁。)。當人們面對眾多的訴求主體時,要通過競爭這一客觀的評價機制,去發現誰優誰劣,進而把資源真正配置到能夠使資源效益極大化的最優秀的人才手里,實現人盡其才、物盡其用、事盡其功,使競爭能夠成為最有效的資源配置機制。但競爭在把資源配置到能夠使資源效益極大化的最優秀的人才手里的同時,又會形成壟斷,導致少數優勝者壟斷資源,造成不競爭。這樣一來,反壟斷法又要反對經由競爭所達到的壟斷。當然,盡管我們要把競爭作為主要的評價和發現機制,一切都要訴諸競爭,但這不等于說,競爭就要支配一切、決定一切,一切都要實行優勝劣汰。在有些領域、特別是與人權相關的領域,就不能如此。人權不實行競爭,人權不能優勝劣汰,優者再優而勝也不能把別人的人權競爭過來,劣者再劣而汰也不能把自己的人權競爭出去,無論是優者還是劣者,他們的人權一律平等。所以,反壟斷法強調對人權的保障,劣者盡管處于“劣勢”,但不能因其“劣勢”而喪失其人權。競爭精神已發生了變更,過去奉行“優勝劣汰,適者生存”的法則,現今則從“優勝劣汰”轉變到“優勝劣存”(注:參見邱本《市場競爭法論》,中國人民大學出版社2004年版,第11-12頁。必須指出的是,對于市場競爭而言,優勝劣汰是讓劣者退出某市場領域,而不是不讓企業主或經營者存活。當然,市場競爭中的“優勝劣存”問題需要其他法律制度(如稅法、社會保障法等)予以落實。)。反壟斷法突出對競爭弱者、社會弱者的保護,競爭精神應充滿人道精神和人權精神。競爭是反壟斷法所特有的精神,也是其基本精神。競爭是開發、傳遞、實現反壟斷法其他精神的基礎和手段。這一認識已成為反壟斷法的立法基礎。從世界范圍來看,現代反壟斷法的基本理念普遍建立在“有效競爭理論”的基礎之上(注:JohnM.Clark,“ToardaConceptOfWorkableCompetiton”,AmercianEconomicView,Vol.30(Jan1940).)。如美國《克萊頓法》第2、3、7條規定,商業行為不得“實質上減少競爭或旨在形成壟斷”。針對《謝爾曼法》在明確性等方面的不足,判例法進一步發展并明確了反托拉斯法的精神目標為“保護競爭,而不是競爭者”(注:如美國最高法院在布朗鞋業訴美國一案中作出了反托斯法是為了“保護競爭,而不是(單個的)競爭者”的著名論斷。)。德國《反限制反壟斷法》第1條規定:“以阻礙、限制或扭曲競爭為目的或使競爭受到阻礙、限制或扭曲的行為是禁止的。”我國《反壟斷法》第1條也明確規定,本法的制定是“為了預防和制止壟斷行為,保護市場公平競爭,提高經濟運行效率”。和促進了市場競爭,恢復了人們的自由,為民法奠定了基礎,民法才能重新發揮作用。所以,依法反壟斷成為奠定人的平等、保障人的自由、促進自由競爭的根本前提和首當其沖的任務。反壟斷法成為了平等奠定法、自由保障法和自由競爭法。也正是從這個意義上,西方國家把反壟斷法稱為“自由企業大憲章”和“經濟憲法”。日本學者金澤良雄認為,反壟斷法精神判斷的標準就在于對自由競爭經濟秩序本身的維護和促進(注:參見[日]金澤良雄《當代經濟法》,劉瑞復譯,遼寧人民出版社1988年版,第105頁。)。反壟斷法的本性決定了反壟斷法與通過限制競爭協議、濫用市場優勢、企業合并等方式侵犯自由的壟斷是對立的。自由不僅是經濟增長的源泉,而且是市場體制下企業的一項基本權利。作為“自由企業大憲章”的反壟斷法必須保障自由。1992年美國司法部與聯邦貿易委員會聯合發布《橫向兼并準則》的核心,“是承認實施合理的兼并是我們自由企業制度的重要組成部分,自由企業制度有利于美國廠商的競爭和消費者的福利”。為此,“實施合理的兼并必須防止反競爭的兼并”;法國《公平交易法》開篇規定的即是“價格自由”;日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第1條規定,“本法的目的是促進公平的自由的競爭”。但是,我國反壟斷法并沒有將追求自由競爭作為其基本價值目標,這并不符合世界反壟斷法的基本精神理念以及當前我國經濟社會發展的主要任務。尤其在我國,還存在大量的行政性限制競爭行為,即地方政府或政府所屬部門濫用行政權力,阻礙財產、服務、勞動力和資本等生產要素在國內市場自由流動,這已是一種嚴重損害經濟自由的行為,也是我國反壟斷法實施中須克服的重要難題(注:參見鄭鵬程《反壟斷法專題研究》,法律出版社2008年版,第15頁。)。三、反壟斷法的公平精神公平是人類所追求的價值目標,人類追求公平的方式和途徑多種多樣,其中競爭就是十分重要的一種。市場競爭深受市場那只“看不見的手”的影響,正因為它是看不見的,所以它也不受任何人的操縱和控制,由它所支配和決定的過程和結果比較客觀公平;競爭,總是要優勝劣汰的,只有優勝劣汰才能實現資源的有效配置,才能實現市場經濟的使命,才能促進社會的繁榮進步,因此,盡管優勝劣汰有不可避免的弊端,但毫無疑問,優勝劣汰總比“劣幣驅逐良幣”要公平。這些都充分說明,競爭促進并實現著公平,為了更好地促進和實現公平,必須開展競爭和依法規范競爭。公平也是良法所應有的精神風貌。公平觀念的深入人心必然影響到人們對競爭的認識和評價。“公平競爭”是人類為了追逐有限的目標所應遵循的基本法律和道德準則。在反壟斷法的歷史上,反壟斷法起源于對競爭公平的關注。在19世紀后期,達爾文主義同美國傳統的公平精神觀念產生了激烈沖突,這種沖突直到1890年美國國會頒布《謝爾曼法》才得以解決。后來《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》的頒布,則進一步彰顯了反壟斷法的公平競爭精神。休格斯教授主張競爭公平應當成為反壟斷法的精神之一,他認為競爭公平的含義體現在:一是競爭起點公平,即所有競爭者處于同一起跑線上;一是基于企業視角的競爭本身的公平,即所有企業在合法利潤的范圍內,自己有權選擇迎接競爭挑戰的對策;一是基于市場視角的競爭程序的公平,即所有企業都有權使自己的貢獻得到客觀的評價并受到市場的公正裁判;一是競爭結果公平,即所有企業都有權獲得與其在市場中的成功水平相當的報酬(注:SeeEdwinJ.Hughes,“TheLeftSideofAntitrust:WhatFairnessMeansandWhyItMatters”,77Marq.L.Rev.265(1994).)。反壟斷法的公平精神就是要展現這種為人們所普遍推崇和廣泛接受的價值準則,它所強調的是起點平等、機會均等和結果公平。反壟斷法上的公平首先是起點的公平,它不同于私法,私法只看是不是人,是人就假想為一律平等,而不看是什么人,不會區別對人,這樣的平等是把千差萬別的人置于同一起跑線上,在起點上就難以實現公平。而反壟斷法就要區別對人,針對不同的人適用不同的規則,讓相同的人在一起競爭,不允許“獅子和羔羊”在一起競爭,這樣才能實現起點公平。由于占市場支配地位的大企業和中小企業雖然在形式上處于平等的地位,但在融資、生產、銷售、定價、市場影響力等各個方面都存在著巨大差別,造成它們之間的實際不公平,為了糾正此種境況,反壟斷法就采取了一系列實現競爭起點公平的舉措,如一方面限制大企業合并、禁止占市場優勢的大企業濫用市場優勢;另一方面對中小企業采取傾斜性保護的舉措,使得中小企業獲得平等的競爭地位和公平的競爭機會。其次,反壟斷法的公平是機會均等。機會相當于“入場劵”或比賽資格,有機會以后才能進行競爭,競爭首先是機會競爭,如果連機會都沒有、連機會都不均等怎么可能會有公平競爭呢?機會均等從根本上決定了競爭公平,沒有機會均等就沒有公平競爭,所以反壟斷法的公平精神關注機會均等。要保證競爭公平就必須機會均等,機會均等要求機會是開放的,機會要面向所有人,人人有機會,機會人人均等,這本身就是競爭,也只有這樣才會有公平的競爭。機會均等要求機會是未知的和未定的,也就是說,機會人人有,但機會到底屬于誰無法確定,處于未定狀態,只有通過競爭才能知曉和確定。此外,機會均等原則要求越出形式的機會均等,以保證具有相似技能、力量和動機的人享有平等的機會(注:張文顯:《二十一世紀西方法哲學思潮研究》,法律出版社1996年版,第592頁。)。總之,機會均等是全過程的,在所有競爭過程中,都要保證機會均等,機會全過程均等,才能有全過程的公平競爭。再次,反壟斷法的公平還包括結果的公平。競爭,說到底還是一種手段,并不是目的。但競爭的目的并不僅僅就是發現和評價優劣勝負,競爭還有更高遠的目的。競爭是要發現評價優劣,但發現評價優劣并不就是為了優勝劣汰,而是為了以優促劣,以優扶劣,優勝劣存,因此競爭的真正目的是通過發現和評價優劣勝負,來促使人們見賢思齊,相互激勵,相互趕超,去劣而優,共同進步,實現共贏。所以競爭并不就是優勝劣汰,競爭并不能僅僅把劣者淘汰出局了事,如果只是這樣,這種競爭就沒有達到它的目的,也不是公平的。競爭不是弱肉強食,不是一種強者踏著弱者單獨前行的過程,如果只是這樣,這種競爭就不是公平的。競爭要區分強者和弱者,但不允許以強凌弱,弱肉強食,而是要求強者和弱者相互依存、相得益彰,強者和弱者一個都不能少,共同發展進步,只有這樣的競爭才是公平競爭。公平精神作為反壟斷法所追求的基本價值,在各國的反壟斷法中都有明確體現。如加拿大《反壟斷法》規定本法的目的之一在于“保障中小企業有參加加拿大經濟發展的公平機會”;法國的反壟斷法直接名之為《公平交易法》,該法的執行機構就叫“公平交易局”,更是充分地表明了法國反壟斷法對公平精神的追求。在我國,反壟斷法實施也必須面對并解決公平問題,通過其嚴格執法來解決壟斷所引起的分配不公問題的要求日趨迫切,典型的情況如壟斷性行業與非壟斷性行業的收入分配差距及壟斷性行業的“福利腐敗”。因此,我國反壟斷立法將提高經濟運行效率作為首要目標,與反壟斷法實施中切實維護公平競爭的現實問題存在矛盾與沖突(注:甚至有學者認為,《反壟斷法》將提高經濟運行效率作為首要目標,這不僅不符合當前我國經濟社會發展的主要任務,而且在執法與司法實踐中很難操作。參見鄭鵬程《反壟斷法專題研究》,法律出版社2008年版,第21頁。)。四、反壟斷法的公益精神(注:一般情況下,“公益”的主要含義是非營利、非商事性,如捐贈、社會福利等,是針對私益而言的。本文的公益是作為社會公共利益(或稱為社會整體利益)的簡稱而言的。)在自然法理論上,一切法律制度的正義性、權威性無不是建立在對公共利益的追求之上。托馬斯?阿奎那曾指出:“法就必須以整個社會的福利為其真正目標。”(注:[意]托馬斯?阿奎那:《阿奎那政治著作選》,張清槐譯,商務印書館1963年版,第105、117頁。)一方面,公共利益的內容及其實現由法治來保障;另一方面,在現代社會,法治須以公共利益為精神價值追求,才會是真正意義上的法治。在傳統的法律思維框架下,公共利益往往被認為與價值無涉,反壟斷法建立在技術理性基礎之上,專注于效率、公平與自由等問題,而失去了對公共利益的價值問題的思考與回應能力。無庸諱言,人具有利已性,這是人的本性。正是因為人的利己性,人們出于對自己利益的關切,為了追求自身利益的極大化,人們才會去努力競爭,因此可以說,人是為了利己才競爭的,是人的利己性決定了人的競爭性,如果人不利己或人不能利己,也許就沒有競爭了。在歷史上,基于人的利己性,先是經濟學把人描述為“經濟人”,進而是法律把人擬制為“法律人”。就法律來說,這種擬制應首推私法。私法中的人被假想為是平等的、自由的、強大的、理性的、自律的,這種人公開地自私自利,其行為的目的是追求自身利益的最大化,并自以為人們在追求自身利益極大化的同時會促進他人利益和社會公共利益。但近現代民法所預設的這種人性基礎,沒有充分考慮到人們在自然稟賦、社會地位、經濟實力、市場機會及其他方面之間的具體差異,尤其沒有注意到人性的利己性會侵蝕利他性,私人對自身利益的過度追求,會構成對他人利益和社會公共利益的剝奪,會造成了貧富差距、兩極分化等嚴重的經濟社會弊病。法律僅僅立足于人的利己性是片面的、不夠的,法律還應注意人性的另一面,即人的利他性。在分工與交往的社會中,貫徹的是等價有償、平等互利的原則。在這種情況下,一個人只有利他才能利己,一個毫不利人而專門利己的人,往往會自絕于人,自我毀滅。一個只利己而不利他的人往往是一個不懂競爭、不會競爭的人。正是因為競爭,使得人們不敢和不能只顧自己不顧別人,而必須考慮他人的利益,要利他。要是不考慮利他,也許人們就不會或不必努力競爭了。利他已成為一種競爭優勢和競爭手段。從這個角度看,競爭使人利他,利他促進競爭,利他性也是競爭法的人性基礎。所以,利己性和利他性是反壟斷法共同的人性基礎,反壟斷法要發揮雙重作用:既要立足人的利己性去激發人們追求自身利益的熱情,又要立足人的利他性來扼制人們的利己行為對他人和社會公共利益的侵害。任何部門法都將保護一定的利益作為自己的任務,將追逐和實現一定的利益作為自己的目標。法律所保護的利益一般被稱為法益,它本身是一個價值評判的概念(注:參見陳興良《刑法的人性基礎》,中國方正出版社1996年版,第347頁。)。在法益的價值構造上,一般可以將法益分為公法益與私法益,或者分為國家法益、法人法益和個人法益三種(注:參見[日]本村龜二《刑法學詞典》,顧肖榮等譯,上海翻譯出版公司1991年版,第100頁。)。反壟斷法作為一種利益調節工具,在對利益沖突雙方進行調節時,無不依據其法益目標而進行。由于傳統私法過多地強調了作為私人的權益,而往往忽略了社會公共利益。但違法的競爭行為所直接侵犯的往往不僅是某個公民、法人的利益,而是社會公共利益,它是通過侵犯社會公共利益進而侵害公民、法人的個體利益。如壟斷阻礙科技進步,使社會停滯不前,損害了社會公共利益,但并沒有直接損害具體哪個私人的利益,為私人所不知不覺,而且一個市場主體走向壟斷的每一步,往往在私法看來是既合理又合法的逐利行為。因此,將公民、法人利益作為第一保護目標的私法難以滿足規制違法競爭行為的需要。而反壟斷法對市場主體行為的評價置于社會公共利益之中來評價,只有符合社會公共利益的競爭行為,才能得到肯定。反壟斷法保護的社會公共利益,是“以自由競爭為基礎的經濟秩序本身,妨礙這種經濟秩序的事態,就是直接違反公共利益”(注:[美]龐德:《通過法律的社會控制》,沈宗靈等譯,商務印書館1984年版,第37頁。)。而以競爭秩序為內容的社會公共利益主要為廣大消費者與競爭者的利益(注:反壟斷法律關系的主體包括經營者、競爭者和消費者,且法律關系是以經營者為中心通過經營者和競爭者、經營者和消費者之間的不協調狀態構建的。以競爭秩序為內容的社會公共利益也必然通過平衡經營者利益和競爭者利益、經營者利益與消費者的利益表達出來。參見劉繼峰《我國反壟斷法概念關系的錯位及修正》,《中國社會科學院研究生院學報》2009年第3期。)。反壟斷法將社會公共利益作為第一保護目標,既能滿足首先保護社會公共利益的要求,又能滿足通過保護社會公共利益而實現從整體上保護每個公民、法人利益的要求。具體而言,反壟斷法維護的社會公共利益,是每個消費者和競爭者的利益,反映的是一種利他性的價值觀,反壟斷法深深地蘊含著公益精神。時至今日,公益精神已成為反壟斷法的基本價值。西方資本主義國家將反壟斷法的公益精神與國家利益結合得相當緊密。面對國內市場秩序,大都嚴格地揚起反壟斷法的大棒,對壟斷行為予以規制,盡管有時難免侵害了個別壟斷資產階級集團的利益,但為了確保市場競爭秩序和兼顧各類相關競爭主體的利益,國內反壟斷法的實施非常嚴厲。而且,反壟斷法的公益精神,往