對刑事處罰中社會危害性的理解對刑事處分中社會危害性的理解

作者簡介：辛紅軍、田起龍，寧夏大學政法學院，碩士研究生，研究方向：訴訟法。

中圖分類號：D920.4文獻標識碼：A文章編號：1009-0592〔2022〕04-285-02

一、案件引入

2022年11月16日，在A縣原審被告人何某駕駛的三輪農用車行駛時側翻，造成乘車人一人當場死亡，二人送往醫院搶救無效死亡，九人受傷，受害人系本村村民且有親屬關系，并且為一起打工免費乘坐，案發時何某謊稱駕駛肇事車輛司機是當時死亡的另一人。2022年5月20日公安機關將本案立為刑事案件偵查，經偵查肇事司機為何某，但在傳喚何某時，何某外逃，2022年10月16日因涉嫌犯交通肇事罪由寧夏回族自治區A縣檢察院批準逮捕，公安機關于2022年5月5日將外逃的何某抓獲歸案，后在寧夏回族自治區B縣C鎮進行社區矯正。事故發生后，其家屬向死者進行了相應賠償，在法院的調解過程中何某又向死者進行賠償，并取得各方被害人家屬的諒解。

寧夏回族自治區A縣人民法院審理寧夏回族自治區A縣人民檢察院指控原審被告人何某犯交通肇事罪一案，于2022年9月24日作出刑事判決，判決被告人何某犯交通肇事罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年。判決送達后，在法定上訴期內何某沒有提起上訴，檢察機關也未提起抗訴。寧夏回族自治區D市人民檢察院于2022年6月25日以原判決量刑畸輕且適用緩刑不當、確有錯誤為由，向D市中級人民法院提起抗訴。2022年11月27日，寧夏回族自治區D市中級人民法院作出刑事裁定，維持原判。2022年7月7日，寧夏回族自治區人民檢察院作出寧檢訴一審刑抗刑事抗訴書，向寧夏回族自治區高級人民法院提出抗訴。

二、三種裁判思路

對于此刑事案件的控訴請求，形成了不同裁判思路下的三種不同意見。

第一種觀點：不同意控訴。以生效判決對于法院和當事人產生的約束力，即裁判產生的既判力為由，為了維護司法的權威性，即使法院裁判存有瑕疵，也不需控訴改判，況且案件已過去多年，根據官無悔判的傳統思想，也不應該再提起控訴。

第二種觀點：同意控訴，但要維持原判。同樣考慮到司法權威性與案件現存社會危害性的減少，只是為了合乎程序性要求而同意提起控訴。

與第二種觀點不同的是，第三種觀點同意控訴且改判。畢竟案件的判決存在瑕疵，并且從案件損害結果看，超載造成三死九傷、多個家庭破裂，加之，對事故發生后被告人外逃等行為的考量，需要改判，以實現社會效果與法律效果的統一。

對于以上三種裁判思路筆者認為都是錯誤的。

首先，官無悔判是用來概括封建社會的一種政治和司法現象，是在封建獨裁制度下，當權者為了維護統治秩序，運用國家機器殘酷鎮壓一切所謂反叛勢力和犯罪行為，即使出現錯判，但為了自身的統治利益而秉持凡是能不改就不改的知錯不改治理理念，在這種理論下的司法權威性是“偽權威〞，這與當下中國特色社會主義法治理念，崇尚憲法和法律，建設法治社會格格不入，有損司法的真正權威性，堅持官無悔判就是開歷史的倒車。

其次，司法權威性的維護不是避重就輕，不是知錯不改。司法的權威性是通過司法機關公道司法活動，嚴格執行憲法和法律形成的命令和服從關系，具有使人信服的力量和威望，它來源于司法地位以及公眾對司法的信任與認同。出現不公道的裁判而放任錯誤并不是在維護司法權威性，反而是在損害司法權威性；知錯就改，將公平正義貫徹落實到每一個案件中才會提升司法權威性。當然也不能以既判力為由維護不公道判決，因為既判力具有相對性，堅持相對性合乎堅持司法公道，激勵悔改，及時糾正冤假錯案，從而把握立法導向性。

最后，司法活動在于維護和實現公平正義，而正確處理法理與情理關系是公平正義的根本要求。情理是法理的根底，法理是情理的升華。正如辯證唯物主義告訴我們的，情理與法理是對立統一的關系，即使二者產生沖突也可以找到一個平衡點，這就要求法官在依法判決時也要考慮情理的原因，以實現社會效果與法律效果的統一，實現刑罰目的。正如?法官職業道德根本準那么》第二十條規定：注重發揮司法的能動作用，積極尋求有利于案結事了的糾紛解決方法，努力實現法律效果與社會效果的統一?？梢?，法官在司法過程中不僅追求法律效果，也要注重社會效果，充沛發揮司法的能動性。

對于此案件的控訴實質上是對被告人量刑存有異議，作為量刑依據的社會危害性認定主要是對被告人危害行為所產生的社會危害性的全面考量，如何做到實質案件的判決終了，就需要對影響社會危害性的關鍵問題界定，下面筆者將對社會危害性提出自己的理解。

三、社會危害性理解

犯罪的社會危害性是指犯罪對于國家和人民利益所造成的危害，是質與量的統一。對于社會危害性的考量要堅持歷史性的觀點，堅持全面的觀點，堅持本質的觀點。對此，要注意兩個時間節點，一是犯罪行為終了之時，即實現犯罪行為既遂的時間點；二是法院對案件作出裁判，終結案件的時間點。兩個節點將整個案件所造成的社會危害性認定分成了三局部，犯罪既遂及之前是案件事實的發生與完成，是社會危害結果形成之初的狀態，是質與量的定型，是根本危害；判決量刑是綜合考慮社會危害性后的結果；判決時的刑罰是受犯罪完成既遂后到接受判決前這一時間段內危害性變化的影響，是在案件造成根本危害的根底上的再次變化結果，這也決定了對于案件危害性的理解不能只是停留在案發時所產生的社會危害，還需要考慮案發后、判決前這段時間危害性的變化。首先，社會危害性是一個變化的過程。由?刑法》關于量刑的規定，第六十二條【從重處分與從輕處分】犯罪分子具有本法規定的從重處分、從輕處分情節的，應當在法定刑的限度以內判處刑罰。第六十三條【減輕處分】犯罪分子具有本法規定的減輕處分情節的，應當在法定刑下列判處刑罰；本法規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。并規定了量刑的情節有四種法定情節和酌情情節。尤其是酌情情節局部：犯罪動機、犯罪伎倆、犯罪的時間、地點等當時的環境和條件、犯罪侵害的對象以及犯罪人犯罪后的表現等考量。由此可推知，影響量刑的社會危害是變化的，是一個動態變量，現實中乃至訴訟過程中危害結果都是在變化的，正因如此，對于社會危害性的認定并不能簡單化。

其次，雖然法律并沒有明文規定，在量刑時要在罪行根本危害的根底上，綜合考量犯罪行為終了后、判決之前變化了的社會危害性為最終量刑的裁判依據，從刑罰規定可以證明這一點。除此之外，即使沒有明文規定，依據刑罰立法精神及立法目的，為了打擊犯罪、維護合法權益，我們也應堅持以動態的眼光看待影響犯罪量刑的危害變量，否那么將違背立法精神，造成現實的不公道。

若一：犯罪行為人在一案件實施行為終了后判決前，出現了威脅、加害被害人，甚至是成立新罪的，這些都會影響對犯罪行為人主觀歹意的評判，以及對被害人總的傷害結果的認定。如果這些擴大、加重情節由于不發生于案件事實過程中等原因被排除在外，不計入量刑考慮范圍之中，則就是對犯罪行為的放蕩，勢必對被害人的法益將造成進一步侵害，使司法的公道性、權威性受到挑戰，不利于打擊懲辦犯罪。

若二：犯罪行為人在一案件實施行為終了后判決前，出現了積極悔改的減少其行為帶來的社會危害性的表現，如向被害人積極賠償，主動賠禮抱歉，主動請求受害人及其家屬的原諒以及減少案件對社會公眾平安感沖擊的行為等悔罪行為，如果對這些減輕危害性的情節不予以考慮而以犯罪終了時的社會危害性來量刑，勢必加重被告人的量刑，則就會打擊犯罪行為人悔改的積極性，不利于社會關系的修復，最終破壞的是司法的公道性和權威性及社會的安定有序開展。

對于以上兩種若條件的無視必然導致刑罰的不均衡。

最后，社會危害的現實性是量刑的根據，由于現實情形的可變性，導致刑事犯罪前后危害呈現出不一致性，危害呈現的不一致性必然會影響到量刑。社會危害的歷史性要求我們要以社會開展和社會條件的變化為依據，綜合考量社會危害性大小的變化，在動態中把握社會危害性。對犯罪后所實施的進一步侵害社會關系的破壞行為危害性要計入量刑之中，對犯罪后所實施的補救措施也應計入量刑考慮之中，只有