衛生執法實踐中問題的討論

（對醫療機構的執法監督）中國衛生法學會理事徐州市衛生法學會秘書長李德鈞二OO四年十一月1

程序方面的問題

（一）立案前是否可以調查取證的問題

我們認為：立案前可以調查取證，但補寫立案文書的時間不得晚于調查取證時間。原因：

1．法律未規定將“立案”作為必經程序；

2．衛生行政處罰程序有規定；

3．衛生部34號令有規定；

4．最高院行政證據規定對規章的認可;5．最高院行政證據規定中質證的要求。

2

（二）現場筆錄

1·現場筆錄與勘驗筆錄的區別勘驗筆錄現場筆錄由行政機關工作人員或人民法院審判人員制作的。只能由行政機關工作人員制作是在行政程序和訴訟過程中對案件有關的場所、物品等進行勘查、檢測、測量、拍照、繪圖后制作的筆錄。對行政機關對執法現場當時的情況所作的記錄，一般是動態的事實，反映的是當時的情況。在行政訴訟過程中制作的。在實施具體行政行為時制作的。不包含訊問當事人的記錄可包含行政機關對違反行政法規當事人進行訊問的筆錄32.現場筆錄在證據中的證明力最高院行政證據規定第六十三條證明同一事實的數個證據，其證明效力一般可以按照下列情形分別認定：

………（二）鑒定結論、現場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經過公證或者登記的書證優于其他書證、視聽資料和證人證言；

………………

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.對現場筆錄的要求

最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》中有明確的規定4最高院行政證據規定第十五條根據行政訴訟法第三十一條第一款第（七）項的規定，被告向人民法院提供的現場筆錄，應當載明時間、地點和事件等內容，并由執法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的，應當注明原因。有其他人在現場的，可由其他人簽名。法律、法規和規章對現場筆錄的制作形式另有規定的，從其規定。（衛生部34號令第二章5-10條規定的制作要求）54.法院對現場筆錄的審查①審查是不是在實施行政管理活動現場制作的，事后的補記會降低或失去證明力。②審查是否偽造或變造的。凡是事后有添加補充內容或涂改痕跡又沒有被處理人加蓋的印章或指印的，就屬于偽造或變造性質，一般不能作為定案的依據。如果被處理人對涂改內容未提出反對意見或者有其他證據印證的，應當認定其證明力。③審查被處理人對對現場筆錄記載的事實所持的意見。如果被處理人簽字認可又在訴訟中提出相反意見但無證據支持，法院會確認其效力。6

如果被處理人未在現場筆錄上簽字或對筆錄記載的內容提出否定意見，均表明雙方對筆錄記載的事實有異議，此時應通過其他證據來證明被處理人的違法行為，這種現場筆錄不能作為定案的依據。

④審查與其他證據的聯系。在同一案件中既有現場筆錄又有其他證據，如果兩者吻合，現場筆錄可作為認定案件事實的使用；如果有矛盾就應當進一步審查和鑒別。

⑤分析研究現場筆錄記載的內容。記載內容比較簡單往往記載的情況與事實有差異，但是事后解釋比較詳細，被處理人沒有反對意見，這一筆錄一般7可以作為定案的根據。如果有反對意見，則要在有其他證據印證的情況下才能作為定案的根據。

5.現場筆錄書寫上注意的地方①向何人出示證件？監督員的姓名或證件號，上下書寫應當一致。如去的監督員多均應出示證件，并作詳細記錄。文書尾部簽名者不得少于兩名，證號無誤。②陪同人的身份最好是負責人或了解情況的人，要寫清姓名和身份。③注意客觀真實原則。衛生文書手冊中四點不夠準確，應改為：第一，沒有親身感受到的不能記（并不只是“看”到）。第二，分析判斷的內容不能記；第三，群眾舉報的不能記；第四，管理相對人講案情內容不能記（原文沒有“案情”二字）。8總之，要把現場的情況以“攝像機”、“感受器”的功能作客觀記錄，要詳細、分段落記錄在案。6.文書常見的暇疵1.合議人數為單數并記錄在案2.分別裁量合并處罰3.案由與其他文書記載內容應當一致，不要遺漏4、現場拍照片，應在現場筆錄中記載，并寫明時間、地點、要說明的問題、拍攝人等5.違法所得應是成本加利潤。不能只信陳述，應調查文字記錄，收支、房租、員工工資均在其列9

6.時間記錄要符合順序要求，如詢問筆錄是5月11日，合議是4月30日；詢問筆錄是5月13日，終結報告是5月2日。

7.當事人的名稱應當一致

8.罰種不能任意增減

9.“責令改正”應當限期

10.《.行政處罰事先告知書》不應含有“責令改正”

11.注意用詞的區別：處理與處罰，法人代表與法定代表人，違反條款與處罰條款，地址與地點等等。（三）相關聯違法行為案卷立卷問題

一個醫療機構聘用了非醫師，對醫療機構處罰的同時還應對非醫師個人處罰。是分別立案分別處罰？還是一并立案分別處罰？可采取“一并立案，統一調查，分別告知，分別處罰”的操作方式------①共用《合議記錄》，包括醫方和院方的的違法事實和處罰的合議。②對醫療機構獨立送達《行政處罰事先告知書》（或聽證），聽其陳述和申辯。③對非醫師本人分別送達行政處罰事先告書。④共用《終結報告》，包括全部內容。⑤分別送達《行政處罰決定書》。⑥案由是：違法聘用非醫師及非醫行醫案。11

這種操作方式的合法性和合理性①既不違反實體法也不違反程序法。因為在調查清楚違法事實后，當事人的法定權利仍然得保護，不但陳述和申辯權可以實現，復議和訴訟權并不因部分文書的共用（合并）受梗阻。②進入行政訴訟程序后，也不因文書共用引起被告舉證缺失，足以證明具體行政行為的合法性。③這種成本小、效率高的操作方式更便于法庭的審理和上級機關的復議。(四)《案件調查終結報告》文書的合理位置爭議焦點：是放在合議、告知之前還是之后①現行的放在合議、告知之前，不但與《行政處罰法》37條相佐，還增加了執法成本。②放在合議、告知之后真正符合“調查終結”的實際情況。③告知或聽證的是擬處罰決定，沒有法律規定告知一定要領導簽字。領導應當同意事先加蓋公章，正如《責令改正通知書》（《衛生監督意見書》代替）和《證據先行登記保存決定書》先加蓋公章一樣。13

（五）關于送達送達的重要意義最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第四十一條第一款規定：“

行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過2年。”14因此可知：1.行政處罰決定書不是作出生效，而是送達生效。送達后才產生確定力、拘束力和執行力。2.送達時間是計算被處理人訴權的起始時間，不送達等于延長被處理人的訴權期間。送達的形式包括：直接、留置、委托、郵寄、公告等五種。送達中問題的應對15（六）有關程序的依據最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第九十七條規定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規定。”最高院《關于適用民事訴訟法若干意見》第七十九條規定：“依照民事訴訟法第七十五條第二款規定，民事訴訟中以日計算的各種期間均從次日計算。”《民訴》第七十五條：期間包括法定期間和人民法院指定期間。期間以時、日、月、年計算。期間開始的時和日不計算在期間內。期間屆滿的最后一日是節假日的，以節假日后的第一日為期間屆期的日期。16實體方面的問題（一）倡導性法規條款的適用有些條款規定了要求，但是沒有相應的處罰條款，實踐中往往被忽視，這是失誤行為。應當根據《行政處罰法》第23條和《衛生行政處罰程序》第28條的規定責令改正。例如《醫療機構管理條例實施細則》第四十七條“醫療機構內準使用一個名稱……”第六十四條“為內部職工服務的醫療機構未經許可和變更登記不得向社會開放。”等等。17（二）注意信賴保護原則問題《行政許可法》的基本七原則：合法原則、公平公正原則、公開原則、便民效率原則、信賴保護原則、責任原則、權益保護原則。信賴保護原則是一項重要的原則。信賴保護，為戰后德國發展起來的一項重原則，是誠信原則在行政法中的運用，或者說是行政機關誠信原則的延伸。德國率先在1926年的行政法院第一次確認。要求行政機關言而有信，不出爾反爾。第六十九條有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，根據利害關系人的請求或者依據職權，可以撤銷行政許可：（一）行政機關工作人員濫用職權、玩忽職守作出準予行政許可決定的；（二）超越法定職權作出準予行政許可決定的；（三）違反法定程序作出準予行政許可決定的；（四）對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；（五）依法可以撤銷行政許可的其他情形。被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷。依照前兩款的規定撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷。

依照本條第一款的規定撤銷行政許可，被許可人的合法權益受到損害的，行政機關應當依法給予賠償。依照本條第二款的規定撤銷行政許可的，被許可人基于行政許可取得的利益不受保護。19

例一：市衛生監督所檢查時發現：有一個體診所在某區衛生局申領了《醫療機構執業許可證》，但是醫生本人是非醫師（沒有變更注冊地點）。（《醫師執業注冊暫行辦法》第十九條：“醫師在辦理變更注冊手續過程中，在《醫師執業證書》原注冊事項已被變更，未完成新的變更事項許可前，不得從事執業活動。”）出于信賴保護原則，只有責令當事人辦理變更登記手續。

例二：檢查中發現某醫院放射科一臺X光機擅自從1室搬到3室，違反《放射防護條例》第九條第二款，但復查許可登記表，場所一欄只寫“放射科”沒寫清具體方位。20（三）關于行政處罰對法條的適用

1.對非醫療機構與醫療機構及其違法從業人員的處罰.(見資料)2.注意法條的引用的正確性和完整性。例如，對沒有《護士資格書》只有《護士執業證書》”的非護士法行為的描述，如寫成：“不能提供《護士執業證書》”則是不準確的，而應寫“不能提供經過注冊的《護士執業證書》”

因為《護士管理辦法》第二條規定：“本辦法所稱的護士是指按本辦法規定取得《中華人民共和國護士業證書”并經過注冊的護理專業人員。）21

3.不能濫用強制權。例如：山東王小虎訴訟案勝訴

4. 醫療機構違法聘用非衛生技術人員（非醫師）適用《醫療機構管理條例》第四十八條處罰；未取得《醫療機構許可證》又使用非衛技人員（非醫師）適用《醫療機構條例實施細則》第七十七條（二款）加重處罰。

5.衛生部衛政法發[2004]178號文件，規定了醫療機構聘用了非醫師按《條例》48條處罰，同時對非醫師按《執醫法》39條處罰。處罰非醫師和非衛生技雖適用48條，但情節不同，幅度不同。22（四）關于取締

衛生部關于《醫療機構管理條例》執行中有關問題的批復

1998年12月8日四川省衛生廳：你廳《關于在貫徹執行〈醫療機構管理條例〉中有關問題的》收悉。我們請示了全國人大法制工作委員會，根據法工委的意見答案復如下：根據《執業醫師法》和《醫療機構管理條例》的規定，開辦醫療機構必須經衛生行政部門批準，取得執業許可證方可行醫。《執業醫師法》第39條規定：“未經批準開辦醫療機構行醫或者非法行醫的，由縣級以上政府衛生行政部門予以取締”，《醫療機構管理條例》第44條規定：“未取得《醫療機構執業許可證》擅自執業的，由縣級以上人民政府衛生行政部門責令其停止執業活動”。這里的“責令其停止執業活動”，應視同為“取締”。衛生行政部門對未經批準開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的違法行為進行取締，是一種強制措施，不是行政處罰，不適用《行政處罰法》第42條關于聽證程序的規定。

《食品衛生法》及其它衛生法律、法規中涉及非法生產經營等予以取締的，請參照本批復執行。23衛生部關于在食品衛生監督中如何理解和適用“取締”問題的批復1996年10月10日山東省衛生廳：……

它的實施方式主要包括：一、收繳、查封非法生產經營的食品及原料、儀器用工具、設備；二、查封非法的生產經營場所；三、公告某種食品生產經營活動違法、明令予以禁止。24

取締決定書當事人地址

未取得（偽造、涂改、出借）許可證，從事活動違反了，現依據決定予經取締，收繳、查封食品、藥品、原料、醫療器械、工具、用品等。收繳查封物品名稱、規格、數量如下：

1、收繳：

2、查封

如對本取締決定書不服，可自收到之日起60之日內，向衛生局或

人民政府申請行政復議，或者3個月之內向人民法院起訴，但不得停止本取締決定；對阻礙執行職務的由公安機關依法處理。當事人簽名

執法人員簽名

衛生局（蓋章）年月日備注：本文書一式兩份，第一份交被取締人，留存卷宗備查。

25有關“取締”問題的電話請示記錄

（2001年月11月21日上午9：30）

答復人：衛生部衛生法制與監督司趙明內容記錄：

問：衛生部就“取締”問題先后有兩個批復，一是1996年10月10日對山東省衛生廳的復函，明確了對未取得衛生許可證從事食品生產經營者進行取締的方式，即收繳、查封存、公告；二是1998年12月8日對四川省衛生廳的批復，明確了①《醫療機構管理條例》第44條規定的“責令其停止執業活動”應視同為“取締”；②取締是行政措施，不是行政處罰，不適用聽證程序。③《食品衛生法》及其他衛生法律、法規中涉及非法生產經營予以取締的參照此批復執行。

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答：是這樣的。

問：由于衛生部制發的執法文書中缺少《取締決定書》，在執法實踐中難以操作，總不能把違法者的東西收繳走不留一張文書。在這種情況下我局自行制作了《取締決定書》，取締就是那三種方式，除當編號、事人姓名、地址、物品的規格、數量、違反法律條款、取締依據外還告知訴權。1999年7月我們向何昌齡處長電話請示，何處長說，衛生部也準備增加《取締決定書》，你們這樣做可以。最近，因整頓醫療市場秩序，取締非法醫療機構，引發行政訴訟，徐州市中級人民法院在二審時，法官認為我局制發的《取締決定書》無法律依據，我國已經廢止了類推，對非法醫療機構取締不能比照對食品生產經營者取締使用的方式。怎么辦請指示。答：批復上已經明確了其他衛生法律、法規中涉及非法生產經營予以取締的，參照這個批復執行。對無證行醫者可采用收繳等方式。如果徐州市中級人民法院對此有不同看法，請法院來函我們答復他們。27取締文書的使用主要針對游醫，其他罰種難以執行，限于單一取締的具體行政行為，屬于簡易程序，使用自制的文書。《醫療機構管理條例》第四十四條和《執業醫師法》第三十九條的“取締”因為有相同的取締形式，同時還有并罰而且數額較高，一般是需要告知聽證，屬一般程序。使用衛生部發的規范文書。當前，行政強制法還未出臺，這一塊屬空白地帶，衛生部對關于取締的解釋并沒廢止，也沒見最高院裁決無效。28（五）關于證據的幾個問題凡案件事實皆成過去，屬于現在的只有證據。而認定，只不過是法官根據證據所作的一種認識判斷，而不是案件的原始事實本身。（一）提供證據的種類書證，物證，視聽資料，證人證言，當事人陳述，鑒定結論，勘驗筆錄、現場筆錄。法定七種，其中我們常用的有六種，使用中注意形成證據鏈條。29（二）提供證據的要求對書證的要求：1.提供書證原件（原本、正本、副本）2.客觀證明各種書證的真實性.例,許可證等證明復印件要由當事人寫明”與原件內容無異”并蓋章.對物證的要求:

要求提供原物,以不是原物為例外,對視聽資料的要求:1.提供原始載體(即正本);2.同時注明制作方法\制作時間\制作人及證明對象.如是復印件要寫清來源.3.聲音資料要附文字記錄.30對證人證言的要求(包括:詢問筆錄\證人證言\當事人陳述)1.緊緊圍繞與案件有關聯的問題發問;2.記錄被詢問人陳述的原意,不能加入自己有觀點\分析\判斷等主觀內容.3.由于被詢問人不配合,可以采