對有效法律行為內容的法律要求論張馳

華東政法大學

教授關鍵詞:法律行為內容，強行性規(guī)范，公序良俗，概括性規(guī)定內容提要:法律對法律行為的內容要求，在現有法律制度中是通過強行性規(guī)范和公序良俗的概括性規(guī)定來實現的。在適用強行性概括性規(guī)定時，既要明確概括性規(guī)定適用的前提，又需嚴守基本底線，即唯在規(guī)范目的屬效力規(guī)定時方可作為否定法律行為效力的依據；在適用公序良俗概括性規(guī)定時，不僅應視公共秩序和善良風俗不同情形而分別對待，更需合理判斷行為內容是否確系違反公序良俗所指的一般利益和秩序。唯有如此，才能使法律對法律行為內容的干預趨于合理，使立法宗旨既符合法律制度和體系的總體要求，又與社會一般理念相吻合。法律行為是對合同、遺囑等具體行為的抽象概括，對已成立的法律行為欲達到法律承認的有效程度，須在各個構成要素方面都符合法律規(guī)定的基本要求，亦即對任何法律行為都應具體考察當事人能力是否適格，意思表示是否真實、有關表示過程是否符合特定形式要求，以及法律行為的內容是否合法、穩(wěn)妥、確定和可能等。任何一個環(huán)節(jié)的欠缺或瑕疵都可能阻卻或影響法律行為的有效實現。其中，法律行為內容的合法性與穩(wěn)妥性判斷，即屬于法律對有效法律行為內容的要求問題。在整個私法領域中，法律行為是實現私法自治的主要工具，\o"轉到底部注釋[1]"[1]但當事人的意思自由既不能違反法律規(guī)定的強制性或禁止性條款，也不能違反“公序良俗”等基本原則。\o"轉到底部注釋[2]"[2]法律對意思自治的如此限制究竟對法律行為效力有何牽制或影響，不僅涉及如何理解相關法律規(guī)定和公序良俗的基本含義，而且關乎法律干預當事人自由意志的程度設計，這不僅是理論認識問題，而且與司法實踐息息相關。遺憾的是，我國對此不僅在理論方面缺乏系統(tǒng)的研究，而且在實務上尤其是合同效力判斷方面也難以對近似或相似案件形成同一裁判。因此，深入思考并明確相關問題至關重要。

一、法律行為內容與強行性規(guī)范的關系

面對因價值多元而產生的各種錯綜復雜的民事法律關系，以及各個部門法律之間存在的不同規(guī)范目的，民事立法需強調意思自治以體現對人性的關注和重視，但又需用強行性規(guī)范加以必要干預以防自由意志濫用。同時，為明確各法律部門的職責和宗旨，還得合理協調源自不同法律的強行性規(guī)范以避免法律制度的矛盾與沖突。由此民法如何以強行性規(guī)范干預法律行為內容的問題就不容回避。

（一）強行性規(guī)范在法律行為內容中的民法定位

在大陸法系以德國法為代表的民事立法模式中，通常區(qū)分不同法律關系對法律行為內容的基本要求有所不同。譬如，針對物權關系、婚姻繼承關系等，法律一般強調“類型強制”即只有法律行為內容符合法定要求的行為類型才能有效。亦即當事人只能對法律規(guī)定的行為類型作選擇，其協商確定的內容范圍，一般是以對法律規(guī)定的行為類型規(guī)則不作任何或根本性改變?yōu)榍疤幔祟惙梢?guī)定的大部分條款都屬強行性規(guī)范。針對債法中的合同關系則依“類型自由”處置，法律對法律行為內容的要求通常取決于當事人的協商結果，債法的眾多條款對當事人無約束性。法律條款大多屬于任意性規(guī)范，但債法為平衡各種利益尤其是為保護社會弱者也會呈現強行法的內容，而且債法的誠實信用等原則在性質上也被認為屬于強行性規(guī)范。\o"轉到底部注釋[3]"[3]這也說明債法中允許當事人協商的自由同樣不能逾越其設置的強行性規(guī)范這一底線。可見，強行性規(guī)范貫穿于整個民法領域，其作用不容忽視，只是在各個部分體現出內容多少或程度強弱的不同而已。

鑒于此，以德國民事立法為藍本的國家或地區(qū)均會在民法總則或類似總則中明確規(guī)定，違反法律強制性或禁止性規(guī)定的法律行為無效。\o"轉到底部注釋[4]"[4]在理論上，民法的如此規(guī)定被統(tǒng)稱為概括性強行規(guī)范，它可分為強制性規(guī)定和禁止性規(guī)定，前者是指法律命令應為某種行為的規(guī)定；后者是指法律命令不為某種行為的規(guī)定。\o"轉到底部注釋[5]"[5]民法此處所言違反“法律”應不包括憲法規(guī)定，憲法關于人權保護等規(guī)定對私法關系不具有直接規(guī)范效力，而應透過各個部門法規(guī)定的概括性條款實現其價值理念。\o"轉到底部注釋[6]"[6]在法律體系中公法當然為強行法，故而除民法外的其他法律如刑法或行政法等也都包含強制性或禁止性規(guī)定。但民法僅對違反民法強制性或禁止性規(guī)定的行為確定其后果，難以涵蓋所有法律中的強制性或禁止性規(guī)定。\o"轉到底部注釋[7]"[7]這意味著民法明確違反強制性或禁止性規(guī)定的法律行為無效的理由，并非單純?yōu)橹萍s某種行為成為法律行為的內容，以實現強行法限制意思自由的目的，更重要的是使之成為連接公法與私法的管道，體現和維護法律秩序或制度的無矛盾性，\o"轉到底部注釋[8]"[8]以實現各個法律部門協調一致規(guī)范和調整相應法律關系的功能。

然而，在不少國家或地區(qū)的民事立法中，除明確強調法律行為因違反法律強制性或禁止性的概括規(guī)定無效外，對不少法律行為本身的效力也設有具體強行性規(guī)定加以制約，且通常僅表達為“不得”為某種行為，而無直接規(guī)定該法律行為無效，\o"轉到底部注釋[9]"[9]我國立法也不例外。\o"轉到底部注釋[10]"[10]這就形成了民法強行性的概括規(guī)定與限制法律行為效力具體規(guī)定的關系如何處理，該強制性或禁止性規(guī)定是否包含直接限制法律行為效力規(guī)定的疑問，并隨之引出的爭論是，此等專門規(guī)定是否為概括性強行規(guī)范所稱的禁止性規(guī)定，某具體法律行為無效的適用依據是概括性規(guī)定還是專門限制性規(guī)定。對此，傳統(tǒng)見解持肯定觀點，認為違反民法專門的強行性規(guī)定當屬違反概括性規(guī)定中所稱的禁止性規(guī)定，其適用依據為概括性規(guī)定。但近有學者予以否定。我國臺灣地區(qū)民法學者王澤鑒先生也認為通說雖傾向于肯定見解，但否定說實具參考價值。其強調此類專門規(guī)定旨在直接規(guī)定法律行為的效力，以規(guī)范私法自治為目的；而概括性禁止規(guī)定非在直接規(guī)范私法自治，而是在禁止某特定行為，其本身并未規(guī)定法律行為效力，法律行為的無效乃取決于概括性規(guī)定。亦即違反專門規(guī)定是因違反強行性規(guī)定而無效，而非因這類條文屬禁止性規(guī)定，適用概括性禁止規(guī)定而使之無效。故專門規(guī)定既為強行性規(guī)定當可直接作為無效依據，無適用概括性規(guī)定的必要。\o"轉到底部注釋[11]"[11]如此分析雖有一定合理性，但相關理由值得商榷。其實，這些專門規(guī)定在文字表達和內容特性上當屬強行法，否定其為概括性強行法規(guī)定所涵蓋，顯然不符合法律概念體系的邏輯要求。何況，概括性強行規(guī)定雖不像專門規(guī)定那樣，具有明確規(guī)范和協調國家干預與意思自治關系的直接效果，但其作為連接公法與私法的紐帶也兼具了禁止某種違法行為和限制意思自治的雙重作用。這也說明以是否直接規(guī)范私法自治為由而否定專門規(guī)定不屬概括性規(guī)定的范疇，有失偏頗且易生理解混亂之后果。

但應注意的是，將專門規(guī)定歸入概括性規(guī)定所指稱的禁止規(guī)定范圍，也不能當然得出應當或可以適用概括性規(guī)定的結論。此時實質上形成了規(guī)范競合的狀態(tài)。在此情形下，必須審查明確從該專門規(guī)定能否得出該具體行為無效的結果。如果從具體規(guī)定的文字表達或宗旨中得不出該行為無效的后果，則因缺乏前提而不能適用概括性規(guī)定；如果專門的強行規(guī)定本身已明確或從中可得出該行為無效的后果，則應考慮特別規(guī)定優(yōu)先適用的規(guī)則，沒有必要適用概括性規(guī)定或者在以具體規(guī)定否定該行為效力后再疊床架屋地適用概括性規(guī)定。也就是說，唯有確定民法中沒有專門規(guī)定行為無效后果且該行為又是違反強行法時，民法規(guī)定的概括性條款才有用武之地，以此作為認定某行為無效的適用依據。這也是不少國家或地區(qū)在概括性規(guī)定中強調法律行為無效應以“法律無其他規(guī)定為限”的理由所在。\o"轉到底部注釋[12]"[12]

（二）關于違反強行法所生效力的認定

如前所述，民法雖明確無誤地規(guī)定違反強行法包括強制性或禁止性規(guī)定的法律行為無效，但此類概括性條款并未具體規(guī)定何種情形屬于完全無效。亦即概括性強行規(guī)定除具有連接公法功能或作為適用依據外，對于判斷法律行為的效力幾乎不起什么作用，因違反概括性強行規(guī)定并不能真正得出具體法律行為無效的結論，具體結論只能通過對禁止性規(guī)定解釋后才可得出。\o"轉到底部注釋[13]"[13]更為棘手的是，強制性或禁止性規(guī)定既可體現于法律，又可存在于行政規(guī)章甚至地方政府的命令之中，并且其均用“不得”或“應當”等字眼予以表述，這就產生了對強制性或禁止性規(guī)定的違反是否都導致法律行為無效的爭議。對此類問題，民法理論和實務中觀點不一。不同的認識將直接關系到有關條款的適用，甚至將影響對法律行為的效力認定。無疑，考慮到民法中行為性質復雜，法律對其要求和譴責程度并不統(tǒng)一等因素，一味地認為違反強行法的行為都自動成為完全無效行為的觀點顯然不足取。\o"轉到底部注釋[14]"[14]故而，各國或地區(qū)的民法在規(guī)定違反強行法的行為無效時，都明確要求以法律無其他規(guī)定為限，或稱不以之規(guī)定無效者不在此限。\o"轉到底部注釋[15]"[15]由此也說明認定某具體法律行為是否無效，一方面需審查法律本身對其效力有無明確規(guī)定，另一方面應考慮法律規(guī)定的目的。若民法本身有明確規(guī)定效力者，即可對照規(guī)定的效力以確定其后果，如民法已規(guī)定受欺詐行為屬于可撤銷行為，就無需也不能認定其無效。\o"轉到底部注釋[16]"[16]同樣，有時在其他法律、行政法規(guī)中有明確說法的，也毋庸勞神此問題。\o"轉到底部注釋[17]"[17]相反，若民法或其他法律、法規(guī)未具體規(guī)定行為效力，則應根據法律設計該強行法的目的予以認定。\o"轉到底部注釋[18]"[18]但強行法有效力規(guī)定和取締規(guī)定之分。\o"轉到底部注釋[19]"[19]通常，以制裁違法者并達否認和防止行為效力為宗旨者，稱為效力規(guī)定；以不否定其行為效力為目的者，稱為取締規(guī)定。\o"轉到底部注釋[20]"[20]違反前者法律行為無效，違反后者法律行為仍為有效。

相對而言，實務中對法律未確定某行為效力情形的判斷無疑更為困難。首先，其涉及民事法律阻止或譴責此類行為目的是否具有禁止該行為效力意義的判斷。有些具體強行法的目的，僅是通過規(guī)定當事人只能選擇特定的、法律所規(guī)定的法律類型和行為類型等建立法律關系尤其是合同關系來限制私法自治的適用范圍，如特定情況下法律限制主體對自己財產或權利的處分自由，或者規(guī)定法人代表或財產管理人的權限等，故都不屬于法律禁止法律行為效力問題。\o"轉到底部注釋[21]"[21]當事人違反這類強制性或禁止性規(guī)定，即使最終無法實際履行合同，也不需否定合同效力。其次，其牽涉不同部門法律規(guī)制目的及其能否影響某行為效力的判斷。所謂法律規(guī)定并不以民法規(guī)定為限，而作為公法的其他法律是強行法，且與法律行為內容無直接掛鉤，此時既需探究立法意圖，又得分析該強行性規(guī)定的屬性究竟是效力規(guī)定還是取締規(guī)定。這是因為若違反強行法僅給予處罰而認可行為的私法效力，其結果是國家對該效力的實現仍須予以助力，如此勢必會催生一批不怕處罰實施違法行為者，故從禁止違法者的目的而言有否定行為效力的必要。但若否定行為的私法效果，結果成了承認自己簽訂的契約無效，免除義務者的主張，不僅妨害交易安全，而且會構成違反當事人的信用，損害公正的結果。\o"轉到底部注釋[22]"[22]由此也使不少學者認為確定某強行法規(guī)范是否為效力規(guī)定，或者說明確法律行為是否因違反某強行法規(guī)范而無效的判斷標準，極具難度，。并在學界形成了“規(guī)范性質說”、“規(guī)范對象說”、“規(guī)范重心說”和“規(guī)范目的說”等不同學說。\o"轉到底部注釋[24]"[24]我國大陸學者對此問題的探討尚屬起步階段，更無統(tǒng)一見解，\o"轉到底部注釋[25]"[25]以致實務中通常在辨別某強制性或禁止性規(guī)定是取締規(guī)定還是效力規(guī)定時都不陳述理由而依直覺判斷。\o"轉到底部注釋[26]"[26]事實上，判斷的依據至關重要，直接關系到否定行為效力的合理與否。比較上述各說，其側重點雖有不同，卻互有關聯。其中規(guī)范目的是不可忽視的重要因素，其他因素均難以等同觀之。可以說，規(guī)范性質、層次、對象、重心等都應服務于規(guī)范目的，對規(guī)范性質等諸多因素的考量和分析乃是實現規(guī)范目的的手段和途徑。這意味著強行法規(guī)范的目的是否屬效力規(guī)定，必須綜合各種因素方能探求并確定。\o"轉到底部注釋[27]"[27]可見，與其說對法律行為是否因違反某強行法而無效的判斷標準難以確定，不如說各種具體因素對立法意圖的影響難以分辨。因此，欲具體探究立法意圖對法律行為制約的程度以明確規(guī)范屬性的判斷依據，應重點考慮如下因素。

第一，規(guī)范的性質和層次。在民法中尤其應區(qū)分強行法規(guī)范與任意法規(guī)范，前者是劃出私法自治的界限，后者是對私法自治的補充。任意法通常不具有否定行為效力的作用，但二者的區(qū)別只能通過考察該規(guī)定宗旨，以及判斷其是否允許依個人意思加以排斥的內容來決定，無法揭示一般性原則，且因當事人經濟實力的不均衡出現了任意性規(guī)范強行規(guī)范化的傾向，法律將使任意性規(guī)范具有強行法的立場。\o"轉到底部注釋[28]"[28]同時在強行法中應斟酌其層次，考慮到法律否定法律行為的效力屬于對意思自治的干預，應當從嚴控制。故而，我國有關司法解釋強調只能以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)作為否定法律行為效力依據的理念和精神，\o"轉到底部注釋[29]"[29]值得堅持和推崇。

第二，規(guī)范的對象或重心。即規(guī)范的對象應是交易管制行為，而非單純的違法行為，如違反交通限速規(guī)定的行為，或違反不得私人民宅等規(guī)定的行為。對于需要管制的交易行為是否應否定其行為效力，又需注意如下方面：首先，須關注強行性規(guī)定是針對一方還是雙方。通常，若強行性規(guī)定是針對雙方當事人時，如禁止窩藏贓物、禁止為競爭目的賄賂官員等，其目的均是維護整個社會經濟秩序，則應使此類行為歸于完全無效。若強行性規(guī)定僅針對一方，或者只是為保護某一方當事人，則規(guī)定法律行為完全無效就可能事與愿違，\o"轉到底部注釋[30]"[30]對此就有必要再結合其他情事或因素予以判斷。其次，應考慮交易資質取得與限制的目的。一般法律依特別嚴格標準限制經營的資質，如煙酒類、金融、采礦等特許經營業(yè)務，或者要求在特定場合為交易的，如期貨、股票等交易，只要當事人的行為違反強行性規(guī)定，就應認定該行為無效。反之，有些違反營業(yè)執(zhí)照制約的行為，如無照接待游客的行為、違反公司競業(yè)禁止規(guī)定的行為等，則原則上不構成否定法律行為效力的理由。即便是典當業(yè)、經營古物者超越范圍經營，\o"轉到底部注釋[31]"[31]證券商違法收受存款或辦理放款借款，\o"轉到底部注釋[32]"[32]通常也不輕易否定其行為效果。再次，應注意交易時空間的約束。對于經營者在法定休息時間違反規(guī)定為出售行為，或逾越空間的經營如路邊設攤的經營行為，無論其有無營業(yè)執(zhí)照都不能否定其行為效力。因這些買賣不僅多為出售價值不大的物品，而且都是當即履行完畢，故將之認定為無效有小題大做之嫌。\o"轉到底部注釋[33]"[33]但若法律對其時空有嚴格要求者，則另當別論，如不在特定交易場所而為的股票交易等行為就應被認定為無效，即使其有交易資質也無濟于事。最后，需確定法律行為構成要件是否全部構成禁止，否則也不能以違反強行法規(guī)定否定該行為的效力。譬如，占有他人之物者，構成侵占罪而違反強行法，若其將該物讓與善意受讓人，此時固然可依無權處分確定該行為無效，但不能以違反關于侵占罪這一強行性規(guī)定認定其無效。除非該受讓方系惡意，即構成侵占罪的共犯，方可以違反該強行法規(guī)定認定其行為無效。\o"轉到底部注釋[34]"[34]可見，對一方構成的禁止理由并非當然適用于他方，在無法證明行為的全部構成要件被禁止時，當然就不能據此否定雙方法律行為的效力。

另需強調的是，在綜合考量各種因素以確定規(guī)范目的時，應權衡有關利益，尤其需關注該行為對社會健全和秩序的影響程度，如建筑者的資質有無事關大眾的生命安全利益、公務員能否投資經營牽涉對權力尋租的制約以及社會秩序的穩(wěn)定，故對于諸如此類行為的效力都應從嚴控制。一旦涉及即應否定該行為的效力，絕不姑息。即使某些規(guī)定本身按理不能作為否定法律行為效力的理由，但如果不以其違法行為為無效，難達該規(guī)定之目的時，也可使之成為效力規(guī)定，如民間借貸行為，若有高利貸，至多是高利貸部分無效，而非全部無效，但若構成非法集資，縱然相對方不存在主觀惡意，也應以違反強行法規(guī)定為由認定該集資行為無效。否則，就無法達到法律設置該強行法規(guī)定的目的。

二、法律行為內容與公序良俗的關系

通常認定是否存在違法行為時，法與道德往往一致，但絕非永遠完全相同。\o"轉到底部注釋[35]"[35]自羅馬法以來，法律行為的內容既不得違反強行法的規(guī)定，也要受到公序良俗的制約。亦即違反公序良俗的法律行為同樣也會被認定為無效，這已成為大陸法系各國或地區(qū)法制的普遍現象。\o"轉到底部注釋[36]"[36]盡管各國或地區(qū)在條文的具體表達上有所不同，有的涉及公序與良俗兩方面，如法國、日本等，有的僅規(guī)定善良風俗，如德國，但這并不妨礙將之歸為同類。

（一）公序良俗的基本含義

公序良俗包括公共秩序與善良風俗兩個方面。所謂公共秩序是指國家社會的一般利益，所謂善良風俗是指社會一般道德觀念。前者側重于外部秩序建設，后者源自于內部觀念要求，但維持善良風俗應適合國家的一般利益，而尊重國家一般利益也是時代道德觀念的要求。由此說明公共秩序與善良風俗的內容基本一致且在理論上不可能存在顯著區(qū)別，\o"轉到底部注釋[37]"[37]但這并不意味著兩者的性質與內容范圍完全一致，也不能當然地以公共秩序代替善良風俗或者以善良風俗取代公共秩序。此點從德國法僅強調不得違反善良風俗而未涉及公共秩序的規(guī)定中也能得到印證。德國聯邦最高法院至今沿用“所有善良和合理思想的理智感覺”來解釋善良風俗。但該解釋的缺陷是，“善良和合理思想”本身就需要用一個客觀標準來界定。而這一標準理應是現實社會中“占統(tǒng)治地位的道德”，亦即為了一個有秩序的共同生活必須具備的一個最低道德規(guī)范，其實這屬于一般標準，如此推導的結論是違反善良風俗也就違反了公共秩序。\o"轉到底部注釋[38]"[38]但善良風俗從外部法律道德轉變?yōu)槟撤N有效法律秩序本身所特有的評判標準，畢竟是司法將風俗道德價值具體化的結果，是對倫理中值得推崇的道德價值的認可。而公共秩序關乎公共安全和外部秩序，在倫理學上屬于中性概念，并且其原本意義主要使用于所有國際私法領域，被作為外國法在本國適用的界線。\o"轉到底部注釋[39]"[39]故而，維持對善良風俗的現有解釋而不再使之向公共秩序術語擴展有其合理性，但考慮到公共秩序與善良風俗的范圍不盡一致，且有相輔相成的作用，將二者并舉，實為縝密周到的做法。\o"轉到底部注釋[40]"[40]

既然公序與良俗有殊途同歸的一面，即都是以維護社會國家健全發(fā)展為目標，那么凡是阻止這一目標實現的行為都具有反社會的不妥當性，都應被認定為無效；既然公序與良俗的實質和目標相同，那么在立法和司法層面上無論將之表達為公序與良俗還是僅顯示善良風俗，只要能確定法律行為的內容違反其中一項即可認定其為無效。但為使法律適用能客觀合理，實務中原則上應分別判斷其究竟是違反公共秩序還是善良風俗，同時還應注意的是，以此作為判斷法律行為無效的依據，不是具體的法律規(guī)范，而是概括性規(guī)定，其存在于法律本身的價值體系（公共秩序），或存在于法律之外但與法律密切相關的倫理秩序（善良風俗）。需要指出的是，公序良俗原則并非旨在將法律秩序與道德秩序進行完全的協調統(tǒng)一。理由是，一方面善良風俗只是從道德秩序中截取且在很大程度上被烙上法律印記的那一部分，絕非說明法律接受了某種崇高倫理的標準；另一方面也并非旨在使法律秩序廣泛地服務于道德秩序的部分。\o"轉到底部注釋[41]"[41]其實，將有悖于公序良俗的法律行為認定為無效的真正意義，不是在于為倫理秩序服務，使道德性義務成為法律義務，而是在于不使法律行為成為違反倫理的工具。\o"轉到底部注釋[42]"[42]亦即不能使違反公序良俗者通過意思自治的渠道而具有法律上的強制性，以達到合理維護和保障私法的自主性的目的。

（二）違反公序良俗的基本形態(tài)及其判斷

1．違反公序良俗的基本形態(tài)。違反公序良俗的法律行為無效，當屬一個需要價值判斷和具體化的概括性條款。\o"轉到底部注釋[43]"[43]為使判斷合理，有必要對個別案例加以比較作類型化研究。根據學者的有關研究成果，法律行為是否有悖于公序良俗的類型，大體取決于如下標準或因素：是否違反人倫、是否違反正義觀念、是否剝奪或極端限制他人自由的行為、是否以他人損失而受偶然利益的行為等。\o"轉到底部注釋[44]"[44]據此可呈現的主要形態(tài)包括如下幾個方面。

第一，法律行為內容違反基本倫理包括婚姻家庭和職業(yè)等倫理。主要表現為：一是違反親子夫妻倫理的行為，如夫妻離婚后約定其所生之女與父或母斷絕關系，約定母子不同居的契約，\o"轉到底部注釋[45]"[45]夫妻間恐一方日后或有虐待、侮辱他方行為而預立離婚契約，以契約約定一方離婚后在一定期限內不得結婚等；\o"轉到底部注釋[46]"[46]二是違反家庭倫理的行為，如父母健在時預立財產分管契約，\o"轉到底部注釋[47]"[47]借腹生子合同或為他人代孕協議等；\o"轉到底部注釋[48]"[48]三是違反性之關系倫理的行為，盡管性與道德和法律的關系隨著社會價值觀念的變遷，其究竟在何種情形下構成違反善良風俗尚值得研究，但通常仍認為以給付金錢而維持不正常性之關系屬違背公序良俗的行為；\o"轉到底部注釋[49]"[49]四是違反職業(yè)道德的行為，這主要是針對自由職業(yè)人員如律師、私人醫(yī)生等，如在德國一個律師向一個非律師許諾給自己介紹顧客即可取得傭金，即屬違反善良風俗。之所以道德對此作出否定性評價，是因為不能讓不遵守職業(yè)道德規(guī)則者比遵守競爭規(guī)則者獲取不正當的優(yōu)勢。\o"轉到底部注釋[50]"[50]

第二，法律行為內容違反正義或正當觀念。主要表現為：一是法律行為的中心目的本身有反社會性或違反公共秩序，如贓物、人身等買賣，包括勸誘犯罪或為其他違法行為，如贓物收買之委托，拍賣或投標之際進行的圍標約定，\o"轉到底部注釋[51]"[51]以及以他人損失而受偶然利益的僥幸行為，如未經許可的賭博、彩票行為等；二是因與金錢利益結合而帶有反社會性或違反公共秩序，如證人為真實證言而約受金錢利益、公務員行使正當職務而約受報酬等；\o"轉到底部注釋[52]"[52]三是違反經濟秩序的行為，如違反外匯管理政策不可自由轉讓或出質的約定、股東間就自己持有股份的表決權為一定方向行使的約定等；\o"轉到底部注釋[53]"[53]四是因附條件而違反社會性或違反公共秩序，如以放火或不放火為條件贈與金錢的契約等。\o"轉到底部注釋[54]"[54]但所附條件應使法律行為全體內容具有反社會性，否則不影響法律行為的內容。另外，條件與動機不同，動機是未表現的想法，故動機具有反社會性是否使行為無效，應視具體情況而分別判斷，如欲為賣淫而租房、為賭博而借貸等，能根據其具體行為本身即可明顯認為或明知其法律行為內容帶有反社會性或違反公共秩序時，應可認定該行為無效。否則，不能斷然認為有反社會性的動機存在而否定行為的效力。\o"轉到底部注釋[55]"[55]

第三，剝奪或極端限制他人自由的行為。主要包括以下情形：一是過度危害他人的行為，如向他人供應某種價值微不足道的配件的商人，要求對方將價值大大超過所供產品的機動車輛所有權移轉，即設定過度擔保，或者債權人要求債務人承擔為終身或獨家服務的義務，\o"轉到底部注釋[56]"[56]或者合伙人約定終身不得任意退伙的合伙契約等；二是定型化契約的危險分配有欠合理，如旅行業(yè)者若在定型化旅游契約中附有旅行業(yè)者就其代理人或使用人的故意或過失不負責任條款的，應屬于無效。其理由就是旅客就旅行中的食宿、交通工具之種類、品質等無選擇自由；\o"轉到底部注釋[57]"[57]三是營業(yè)自由限制，包括不競業(yè)和依同業(yè)規(guī)約對營業(yè)活動限制等情形，此類情形如涉及不正當競爭，且有損于同一營業(yè)進步或者消費者利益，也屬于違反公序良俗的行為。\o"轉到底部注釋[58]"[58]

對以上分類需要說明的是，首先，違反公序良俗的類型分布極為寬泛，公序良俗呈現出一般秩序和道德要求，即便是善良風俗也不再僅限于在宗族和家庭生活方面的狹義適用，在其他領域如商業(yè)活動中也可適用。而且，其既可指防止無限制意思自由損害國家或家庭秩序等政治公序的行為，又逐漸滲透于與市場經濟活動有關的經濟公序行為，更重要的是其功能也已擴張成為保護弱者尤其是消費者和勞動者等個體利益的工具，而不僅停留于指導。\o"轉到底部注釋[59]"[59]其次，公序良俗均表現為抽象觀點，其具體內容隨著時代的發(fā)展而變遷，難以事先一一列舉。\o"轉到底部注釋[60]"[60]其相對模糊的狀態(tài)不僅說明任何分類均難以窮盡各種可能違反公序良俗的情形，\o"轉到底部注釋[61]"[61]而且也決定各種分類考慮的標準或因素并非絕對或唯一，有時各種因素可同時并存，有時可單獨存在，如違背人倫的行為往往也可理解為限制自由意志行為的具體表現。再次，各國或地區(qū)的立法和司法對于某行為是否構成違反公序良俗及其所生效力如何，也并不一定完全達成共識。如在德國，將暴利行為作為違反公序良俗的特例，需要同時關注給付顯失公平的客觀條件和乘對方窮迫、輕率或無經驗的主觀條件，并確定此類行為無效。\o"轉到底部注釋[62]"[62]而在我國民法上不存在暴利行為的單獨類型，《中華人民共和國民法通則》將之分為乘人之危和顯失公平兩種情形，且根據我國合同法都屬于可變更或可撤銷的行為。\o"轉到底部注釋[63]"[63]同樣，理論與實務的觀點也不會完全趨同，如在德國，某公民自發(fā)組織與某煤熱發(fā)電廠約定：以獲取150萬馬克為條件而放棄反對其獲得建設許可的法律救濟手段，聯邦最高法院否定了這一約定違反善良風俗的觀點，而學者卻認為這一看法難以令人信服。\o"轉到底部注釋[64]"[64]又如我國學者認為在婚姻關系中存在違約金約款有悖于公序良俗原則，\o"轉到底部注釋[65]"[65]但在司法實踐中法院卻認為符合合同自愿的原則。\o"轉到底部注釋[66]"[66]這意味著實務中關于是否有違公序良俗的判斷，最終只能是針對個案依靠法官自由裁量來實現。這也同時說明列舉公序良俗在各個領域的基本類型，并非使之直接形成作為間接法律淵源的判例，而僅具有理論指導意義。

2．違反公序良俗的判斷理念。為使司法者在對個案的處理判斷時相對有章可循，克服個人主觀隨意性，排除個人偏見，力求相關評價符合法律精神和社會一般理念，\o"轉到底部注釋[67]"[67]并立足于法律以規(guī)范社會生活和實現正義為目的之根本，除應考察過去實務與學者評判并思考當今社會思想與制度對此的影響外，\o"轉到底部注釋[68]"[68]還應在具體判斷時遵循如下理念。

第一，應明確公序良俗僅指一般利益和秩序范疇。它既不是個人的經驗總結，也不是嚴格意義上的倫理學要求，而是這個社會團體共同的信仰或者絕大多數成員的基本理念，在某種意義上就是“占統(tǒng)治地位的道德”。\o"轉到底部注釋[69]"[69]無疑，就個體而言，其判斷標準可能與社會理念一致，也可能低于或高于一般標準。但法官應根據符合現有法律內在需要的道德標準和價值予以判斷。如此不僅能使法律與道德合理銜接，以防過度限制意思自治的負面效應，而且能迎合大眾的法感情，達到穩(wěn)定秩序的目的。因此，在有不同的判斷標準時，符合社會共同信仰的一般理念占優(yōu)先地位。另外，通常現實社會中“占統(tǒng)治地位的道德”原則上應與法律內在的倫理原則和價值相一致，但如果二者不一致，那么法律制度內在的倫理原則就應優(yōu)先考慮。換言之，“占統(tǒng)治地位的道德”只有在與現行法律制度相符合或者對現行法律制度有更好解釋時，才能作為判斷標準。反之，則須優(yōu)先適用法律制度內在的評判標準。\o"轉到底部注釋[70]"[70]

第二，判斷的對象是當事人所從事的法律行為內容，而非行為本身。當事人行為與否是意志自由的結果，這意味著即使當事人行為時應予指責，但其從事的法律行為卻可能是有效的；反之，即便是善意和自愿實施的行為，其內容也未必符合公序良俗的要求，\o"轉到底部注釋[71]"[71]而對于法律行為內容是否違背公序良俗，不僅應依據行為的目的，而且還需兼顧行為的動機和其他情事予以綜合判斷，因為不少行為本身是中性的或者行為目的不能顯示其是否有傷風化，而只能通過動機等因素才能得出明確結論。

第三，公序良俗作為一般秩序或利益是一種理念的體現，并非具體對應和一成不變，由此決定了判斷標準應當按時代需求而定，判斷的具體時點原則上應以法律行為實施或作成之時為準據。這意味著法律行為實施時被認定為違反公序良俗無效者，不會因其后公序良俗觀念的變化而復活為有效。\o"轉到底部注釋[72]"[72]如此評判思路的確定，不僅與行為能力欠缺的判斷原則一致，而且不會使行為效力處于未定狀態(tài)而失去安全性和穩(wěn)定性。但對于遺囑的判斷，考慮到遺囑人得隨時變更其遺囑，遺囑人死亡即繼承開始時，遺囑效力才最終確定發(fā)生，故遺囑行為效力的判斷時點也應以遺囑人死亡時為準。\o"轉到底部注釋[73]"[73]

第四，在判斷時，通常不以行為人具有違反公序良俗的意識為必要。亦即雙方當事人一般不需要知道其行為會被評價為違反公序良俗的事實。這是因為若將之作為一個要件，則那些置公序良俗于不聞不顧者就有使行為有效的可能。事實上，行為內容是否因違反公序良俗而無效，與當事人知道與否沒有直接的、必然的關系，\o"轉到底部注釋[74]"[74]除非民事立法將之作為某行為的構成要件。\o"轉到底部注釋[75]"[75]

綜上，法律為關注和尊重人性，應賦予當事人意思自由，讓其通過實施法律行為實現其預期追求的效果，但考慮到行為人相應的生存環(huán)境和社會秩序，法律又不得不對當事人的意志予以必要的限制。而法律對法律行為內容的要求和干預，就是通過強行性規(guī)范和公序良俗的概括性規(guī)定來實現的。如此的路徑設計，既要對概括性規(guī)定予以正確理解和定位，又得在具體運用時對有關內容作出合理判斷和認定。這樣，才能使法律對意思自由的干預符合法律制度和體系的宗旨，使相關干預趨于合理且與社會成員所認可的一般理念相吻合。注釋:

[\o"轉到正文注源[1]"1]參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》下冊，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第426頁。

[\o"轉到正文注源[2]"2]當今所有法律關系都應受公序良俗原則的支配，即公序良俗可考慮為支配整個法律體系的理念，法律行為內容是否將合公序良俗原則當然也是其組成部分之一（參見[日]我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第254頁）。我國也有學者認為遵守公序良俗原則是民法的基本原則，可貫穿于立法和司法始終（參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第47頁）。

[\o"轉到正文注源[3]"3]同前注[\o"轉到正文注源[1]"1]，卡爾·拉倫茨書，第587頁。

[\o"轉到正文注源[4]"4]《德國民法典》第134條規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，違反法定禁止的法律行為無效（參見陳衛(wèi)佐譯注，《德國民法典》，法律出版社2004年版，第41頁）。《瑞士債務法》第20條第1款規(guī)定，不能履行的合同、違反法律或者違反公序良俗的合同無效（參見吳兆祥、石佳友、孫淑妍譯：《瑞士債務法》，法律出版社2002年版，第4頁）。我國臺灣地區(qū)“民法”第71條規(guī)定，法律行為，違反強制或禁止之規(guī)定者，無效。但其規(guī)定并不以之為無效者，不在此限（參見五南法學研究中心編制：《民法及關系法規(guī)》，楊淑文等監(jiān)修，五南出版股份有限公司2010年版，第14頁）。《日本民法典》第91條間接對此作了規(guī)定（同前注[\o"轉到正文注源[2]"2]，我妻榮書，第246頁）。我國《民法通則》第58條也有相似的規(guī)定。

[\o"轉到正文注源[5]"5]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第329頁。

[\o"轉到正文注源[6]"6]參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2010年版，第223頁。

[\o"轉到正文注源[7]"7]參見[德]迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第467～468頁。

[\o"轉到正文注源[8]"8]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第484頁。

[\o"轉到正文注源[9]"9]如《德國民法典》第276條明確規(guī)定不得事先免除債務人因故意所生的責任（同上注）。我國臺灣地區(qū)“民法”也效仿如此做法，如規(guī)定未滿法定年齡者不得訂立婚約（第973條），不得自由創(chuàng)設物權種類（第757條）等（參見黃立：《民法總則》，中國政法大學出版社2002年版，第327～328頁）。

[\o"轉到正文注源[10]"10]如我國《物權法》第191條第2款規(guī)定，在抵押期間，抵押人未經抵押權人同意不得轉讓抵押財產。

[\o"轉到正文注源[11]"11]同前注[\o"轉到正文注源[6]"6]，王澤鑒書，第222～223頁。

[\o"轉到正文注源[12]"12]同前注[\o"轉到正文注源[7]"7]，迪特爾·施瓦布書，第468頁。

[\o"轉到正文注源[13]"13]同前注[\o"轉到正文注源[8]"8]，迪特爾·梅迪庫斯書，第510頁。

[\o"轉到正文注源[14]"14]同前注[\o"轉到正文注源[1]"1]，卡爾·拉倫茨書，第588頁。

[\o"轉到正文注源[15]"15]我國臺灣地區(qū)學者史尚寬先生認為，將《德國民法典》第134條譯為“但法律另有規(guī)定者，不在此限”不妥，應譯為“但由其法律另生其他結果者，不在此限”。理由是原文并不以法律有明文規(guī)定為限，如自法律目的觀之系生他種效果，并不以之無效者也包含在內，這一點與我國臺灣地區(qū)“民法”第71條規(guī)定正相同。同前注[\o"轉到正文注源[5]"5]，史尚寬書，第331頁、注[\o"轉到正文注源[3]"3]。

[\o"轉到正文注源[16]"16]我國《合同法》第52條、第54條區(qū)分是否損害國家利益而分別規(guī)定合同無效和可撤銷兩種情形。一般而言，大陸法系國家立法均將之作為可撤銷行為。

[\o"轉到正文注源[17]"17]例如，2003年3月1日起施行的《農村土地承包法》第55條規(guī)定“承包合同中違背承包方意愿或者違反法律、行政法規(guī)有關不得收回、調整承包地等強制性規(guī)定的約定無效”，即屬此種情況。

[\o"轉到正文注源[18]"18]同前注[\o"轉到正文注源[6]"6]，王澤鑒書。

[\o"轉到正文注源[19]"19]《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條規(guī)定，《合同法》第52條規(guī)定的“強制性規(guī)定”是指效力性強制規(guī)定。

[\o"轉到正文注源[20]"20]同前注[\o"轉到正文注源[5]"5]，史尚寬書，第330頁。

[\o"轉到正文注源[21]"21]同前注[\o"轉到正文注源[1]"1]，卡爾·拉倫茨書，第588～589頁。

[\o"轉到正文注源[22]"22]同前注[\o"轉到正文注源[2]"2]，我妻榮書，第247頁。

[\o"轉到正文注源[23]"23]同前注[\o"轉到正文注源[5]"5]，史尚寬書，第331頁。

[\o"轉到正文注源[24]"24]具體內容可參見蘇永欽：《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第36～37頁。

[\o"轉到正文注源[25]"25]參見劉凱湘、夏小雄：《論違反強制性規(guī)范的合同效力—歷史考察與原因分析》，《中國法學》2011年第1期；許中緣：《禁止性規(guī)范對民事法律行為效力的影響》，《法學》2010年第5期；孫鵬：《論違反強制性規(guī)定行為之效力—兼析〈中華人民共和國合同法〉第52條第5項的理解與適用》，《法商研究》2006年第5期。

[\o"轉到正文注源[26]"26]這一特點在中國大陸和臺灣地區(qū)的法院都存在。參見蘇永欽：《以公法規(guī)范控制私法契約—兩岸轉介條款的比較與操作建議》，《人大法律評論》2010年第1期。

[\o"轉到正文注源[27]"27]我國臺灣地區(qū)學者王澤鑒認為，至于何者為取締規(guī)定，何者為效力規(guī)定，難免爭議，應綜合法規(guī)意旨，權衡相沖突的利益（法益的種類、交易安全，其所禁止者系針對雙方當事人或僅針對一方當事人等）加以認定（同前注[\o"轉到正文注源[6]"6]，王澤鑒書，第225頁）。日本學者我妻榮認為，應分別對管制法規(guī)的立法宗旨、對違法行為的社會倫理非難程度、對一般交易的影響、當事人間的信用、公正等進行仔細探討加以決定（同前注[\o"轉到正文注源[2]"2]，我妻榮書，第248頁）。

[\o"轉到正文注源[28]"28]同前注[\o"轉到正文注源[2]"2]，我妻榮書，第239～240頁。

[\o"轉到正文注源[29]"29]《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第4條規(guī)定，《合同法》實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據。

[\o"轉到正文注源[30]"30]同前注[\o"轉到正文注源[1]"1]，卡爾·拉倫茨書，第591頁。

[\o"轉到正文注源[31]"31]同前注[\o"轉到正文注源[2]"2]，我妻榮書，第248頁。

[\o"轉到正文注源[32]"32]同前注[\o"轉到正文注源[6]"6]，王澤鑒書，第224頁。

[\o"轉到正文注源[33]"33]同前注[\o"轉到正文注源[1]"1]，卡爾·拉倫茨書，第592頁。

[\o"轉到正文注源[34]"34]同前注[\o"轉到正文注源[5]"5]，史尚寬書，第332頁。

[\o"轉到正文注源[35]"35]同前注[\o"轉到正文注源[8]"8]，迪特爾·梅迪庫斯書，第510頁。

[\o"轉到正文注源[36]"36]參見《德國民法典》第138條（同前注[\o"轉到正文注源[4]"4]，陳衛(wèi)佐譯注書，第42頁）。《法國民法典》第6條規(guī)定，任何人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗之法律。另《法國民法典》第1133條也有提及（參見羅結珍譯：《法國民法典》下冊，法律出版社2005年版，第35頁、第830頁）。參見《日本民法典》第90條（渠濤編譯：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第24頁）；《瑞士債務法》第20條（同前注[\o"轉到正文注源[4]"4]，吳兆祥、石佳友、孫淑妍譯書）；我國臺灣地區(qū)“民法”第72條（同前注[\o"轉到正文注源[4]"4]，五南法學研究中心編制書，第14頁）。我國《民法通則》第7條規(guī)定，民事活動應當尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序。此處所謂“社會公德”和“社會經濟秩序”其實與公序良俗同義。

[\o"轉到正文注源[37]"37]同前注[\o"轉到正文注源[2]"2]，我妻榮書。

[\o"轉到正文注源[38]"38]同前注[\o"轉到正文注源[1]"1]，卡爾·拉倫茨書，第597頁。

[\o"轉到正文注源[39]"39]同上注，第599頁。

[\o"轉到正文注源[40]"40]轉引自前注[\o"轉到正文注源[6]"6]，王澤鑒書，第232頁。

[\o"轉到正文注源[41]"41]同前注[\o"轉到正文注源[8]"8]，迪特爾·梅迪庫斯書，第510～511頁。

[\o"轉到正文注源[42]"42]同前注[\o"轉到正文注源[6]"6]，王澤鑒書，第231～232頁。

[\o"轉到正文注源[43]"43]同上注，第233頁。

[\o"轉到正文注源[44]"44]有學者在確定行為內容具有反社會性后再進一步描述其具體樣態(tài)，如日本學者我妻榮和我國臺灣地區(qū)學者史尚寬，但更多學者直接根據相關因素列舉類型，如德國學者拉倫茨、梅迪庫斯、我國臺灣地區(qū)學者王澤鑒和大陸學者梁慧星。本文兼顧二者予以分類。

[\o"轉到正文注源[45]"45]同前注[\o"轉到正文注源[2]"2]，我妻榮書，第255頁。

[\o"轉到正文注源[46]"46]同前注[\o"轉到正文注源[5]"5]，史尚寬書，第336～337頁。

[\o"轉到正文注源[47]"47]同前注[\o"轉到正文注源[6]"6]，王澤鑒書，第235頁。

[\o"轉到正文注源[48]"48]同前注[\o"轉到正文注源[8]"8]，迪特爾·梅迪庫斯書，第531頁。

[\o"轉到正文注源[49]"49]同前注[\o"轉到正文注源[6]"6]，王澤鑒書，第236頁。

[\o"轉到正文注源[50]"50]同前注[\o"轉到正文注源[8]"8]，迪特爾·梅迪庫斯書，第525頁。

[\o"轉到正文注源[51]"51]同前注[\o"轉到正文注源[2]"2]，我妻榮書，第255～256頁。

[\o"轉到正文注源[52]"52]同前注[\o"轉到正文注源[5]"5]，史尚寬書，第337～339頁。

[\o"轉到正文注源[53]"53]同前注[\o"轉到正文注源[6]"6]，王澤鑒書，第236頁。

[\o"轉到正文注源[54]"54]《瑞士債務法》第157條規(guī)定，附以促使實施不法、不道德的行為或不履行法定責任行為條件的債權無效（同前注[\o"轉到正文注源[4]"4]，吳兆祥、石佳友、孫淑妍譯書，第33頁）。《日本民法典》第132條也有相同的規(guī)定（同前注[\o"轉到正文注源[36]"36]，渠濤編譯書，第33頁）。

[\o"轉到正文注源[55]"55]同前注[\o"轉到正文注源[5]"5]，史尚寬書，第340～341頁。

[\o"轉到正文注源[56]"56]同前注[HYPERLINK"/article/default.asp?id=