1《勞動合同法》解讀與企業應對游皓晨2《勞動合同法》簡介員工入職的法律風險防范與成本控制勞動合同訂立的誤區診斷與合同條款設計勞動合同管理的實務操作指南規章制度制定操作指引

《勞動合同法》對工資支付的影響非標準用工的法律風險防范員工離職管理的法律風險防范與成本控制3一、《勞動合同法》簡介41、從《勞動法》的實施狀況看《勞動合同法》的出臺勞動合同簽約率低，隨意用工現象比較嚴重勞動合同短期化現在比較嚴重，不利于構建和諧穩定的勞動關系勞動合同不規范，勞動者權利不明確勞動基準落實不到位，勞動者權益受侵害52.《勞動合同法》精要《勞動合同法》精要原則：勞資力量平衡重心：勞動者權益保護目標：勞動關系和諧穩定要求：勞資合同長期63、《勞動合同法》與《勞動法》、《合同法》的關系與《勞動法》的關系兩種觀點主張依據《勞動法》：原因，《勞動法》為基本法，位階高于單項法，只可細化和補充，不可突破。（一、二審稿都是根據《勞動法》制定本法）平行：處于同一位階，新法優于舊法原理，予以突破。三審稿和四審稿均去掉了“根據《勞動法》制定本法。與《合同法》的關系是特別法與一般法的關系，根據一般法在一定條件下可以補充特別法的原理，對于《勞動法》沒有規定的事項，在不違反《勞動合同法》的條件下，可適用《合同法》。74.《勞動合同法》的適用范圍空間的適用范圍。中華人民共和國境內，香港、澳門、臺灣地區除外。對人的適用范圍。時間時間適用范圍。2008年1月1日起施行，另外規定了過渡性條款。8國家機關&社會團體事業單位各種類型企業民辦非企業單位個體經濟組織勞動者勞動者勞動者公務員工勤人員參照公務員管理的工作人員聘用制有特殊規定的家庭或者個人個體工匠農村承包經營戶家政服務人員幫工、學徒受雇人√√√√××××××用人單位勞動者9《勞動合同法》的過渡性條款《勞動合同法》施行前已經訂立且在新法施行之日存續的勞動合同，應該按照原來的勞動合同繼續履行。《勞動合同法》施行前已建立勞動關系，但是沒有訂立書面勞動合同的，新法施行后，勞資雙方應該在本法施行之日起一個月按照本法的規定訂立書面的勞動合同。連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行后再次續訂固定期限勞動合同起始計算。本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償金的，經濟補償年限按勞動者在本單位連續工作的年限計算。105.《勞動合同法》對企業的影響短期內將增加企業現有的用工成本企業將面對自我意識越來越強的勞動者現有的人力資源管理方式受到沖擊企業總的應對策略樹立細節決定成敗和精細化管理的意識改被動管理為主動管理實施企業社會責任構建和諧勞動關系、增強企業持久競爭力11二、員工入職的法律風險防范與成本控制121.知情權的運用與員工入職的法律風險防范序號審查內容可能導致的風險應對措施1學歷、工作經歷是否真實等招聘失敗行使知情權簽訂誠信承諾書2是否存在潛在疾病、殘疾等解除勞動合同受限制入職健康檢查3年齡是否達到16歲行政處罰甚至刑事責任查驗身份4是否與其他企業有未到期勞動合同承擔連帶賠償責任查驗與其他單位終結勞動關系的證明5是否對其他單位負有競業限制義務承擔賠償責任調查前任公司、讓員工簽訂不負有競業限制承諾書6外國人是否辦理就業手續違法、合同無效查驗相應的證件和資格案例13入職招聘案例一

小周只有大專文憑，但他自認為自己具有軟件開發天賦，便花了800元買了一張某大學計算機專業碩士研究生畢業文憑到某軟件開發公司應聘軟件開發人員。幸運的是小周竟順利獲得聘用，并與公司簽訂了為期5年的勞動合同。但到公司不到半年，隨著工作的深入開展，小周的思路、專業知識和技能嚴重不足慢慢暴露。部門主管對他起了疑心，并讓公司人力資源部上網查驗小周的畢業證，結果發現小周的文憑是假的，公司遂即將其辭退。小周以公司單方解除勞動合同為由，申請勞動仲裁，要求公司按規定支付經濟補償金5000元。請問小周的請求能否獲得法律支持？14入職招聘案例二

王先生被某動漫公司招聘擔任工程師，雙方約定月工資6000元。王先生在填寫員工招聘表時，在個人簡歷中寫明“2004年—2006年在某某動漫設計公司任技術主管”并在該表上簽字承諾：“以上所填內容均真實，如有虛假，愿意接受無條件解聘處理。”但工作一段時間后，公司發現王先生并不具有設計動漫的能力和經驗，經調查，王所謂擔任“某某動漫設計公司技術主管”的情況是虛假的，公司遂辭退王先生，王先生向勞動仲裁機構申訴，要求公司支付未提前30天通知解聘的替代工資6000元。請問王先生的請求能否獲得法律支持？152、告知義務告知義務（先合同義務）工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況。六十條：勞務派遣單位應當將勞務派遣協議內容告知被派遣勞動者。用人單位與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。勞動者提示：1、要盡誠實信用原則，如實告知；2、遵守告知時間，簽訂合同之前；3、不能選擇性告知；4、用人單位的知情權有限的。違反告知義務的法律后果：1，勞動合同無效和部分無效（26條）；2、有欺詐，勞動合同無效，勞動者可根據38條隨時解除合同；用人單位可根據39條隨時解除合同163、招聘知情權與入職管理應對措施

招聘——變“事后考核”為“事前考察”。把好面試關：人力資源部參與面試并負責應聘者的背景調查工作，重要崗位由科室經理及部門總經理聯合面試。嚴格審核面試申請表中內容，防止員工虛假陳述。員工入職聲明的運用。規章制度的運用。無效勞動合同的運用。重視“管理書面化”工作。17三、勞動合同訂立的誤區診斷與勞動合同條款設計181.企業在簽訂勞動合同時的誤區序號存在誤區可能導致的風險正確做法

1不簽合同對自己有利支付雙倍工資自身利益無法保護無固定期期限合同條件成立

簽訂合同

2“臨時工”不用簽合同同上簽訂合同

3試用期過后再簽合同超過1個月的，支付雙倍的工資試用期在合同中約定

4收取押金、扣押證件行政處罰、賠償損失第9條、第84條不收押金、不扣押證件等19《勞動合同法》對勞動合同 訂立時間的規定序號不簽勞動合同的期限支付的成本與風險11個月內無風險2超過1個月不滿1年支付雙倍工資3超過1年視為無固定期限勞動合同成立江蘇省勞動合同條例：第十三條用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位安排勞動者參加上崗前培訓、學習的，勞動關系自勞動者參加之日起建立。20應對措施

樹立用工必須簽訂書面勞動合同的觀念。重新設計勞動合同簽訂流程。“招聘面試通知錄用報到簽約”轉變為“招聘面試通知簽約簽約報到”。人力資源管理權要集中，建立用工責任制。 嚴禁下屬部門隨意用工，建立用工部門責任制，對具體用工部門隨意用工或拖延簽訂合同的行為追究責任。對具體用工部門的負責人進行有關勞動合同簽訂和事實勞動關系風險的培訓。212.無效勞動合同的預防序號原因責任主體法律責任1違反法律、行政法規的強制性規定勞資雙方1、隨時解除合同2、支付員工工資3、賠償損失第28條、38條、39條、86條2欺詐、脅迫、乘人之危勞資雙方3免除自己的法定責任排除員工權利用人單位223.勞動合同條款=必備條款+約定條款勞動合同內容必備條款約定條款勞資雙方的基本情況勞動合同期限工作內容和工作地點工作時間和休息休假勞動報酬社會保險勞動保護、勞動條件和職業危害防護試用期服務期商業秘密保護違約責任補充保險和福利待遇合同文字條款23勞動合同期限的種類與選擇種類適用范圍簽訂條件經濟補償金固定期限適用范圍廣協商確定到期終止可能需要支付經濟補償金無固定期限保密性強、技術復雜、需要保持人員穩定的崗位協商確定+法定情形之一退休終止的不需要支付經濟補償金以完成一定的工作為期限難以確定工作時間的生產經營項目協商確定任務完成終止時不需要支付經濟補償金應對措施24無固定期限勞動合同條件成立示意圖無固定期限合同雙方協商訂立（本法十四條第一款）任意性規范法定情形出現勞動者單方面要求訂立（本法第十四條第二款三項）強制性規范逾期不簽書面勞動合同的法律責任（本法14條第三款）法律責任：本法第82條第二款自應當訂立無固定期合同之日起向勞動者每月支付兩倍的工資。1、勞動者已在該單位連續工作滿十年；2、用人單位初次實行勞動合同制度或國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；3、連續訂立兩次固定期限合同且勞動者沒有第39條和第40條第一、二項規定的情形續訂勞動合同25應對無固定期限勞動合同的措施

一、變換簽約主體：勞動者在用人單位連續工作滿10年以及連續訂立二次固定期限勞動合同，續訂勞動合同時可以要求簽訂無固定期限勞動合同，而這里的“連續”，應當是在同一用人單位的“連續”工作，如果用人單位不同，自然不可能“連續”了。于是，一些用人單位為了讓勞動者工作年限無法“連續”，注冊2個以上的獨立法人資格的企業，當與A公司合同期滿后，由B公司與勞動者簽訂勞動合同。有些集團公司旗下有多個子公司，由不同的子公司分別與勞動者簽訂勞動合同，這樣，通過變換簽約主體規避無固定期限勞動合同的訂立。不良后果：1、

馬上引起員工警覺和反感，并有可能導致員工向勞動部門舉報或提出仲裁。2、

員工拒絕簽訂并消極怠工。26應對無固定期限勞動合同的措施

二、“連續”工作年限中斷：實踐中一般表現為用人單位要求勞動者辭職后一段時間再入職，或者在勞動合同到期后終止勞動合同，過一段時間再聘用，讓連續工作年限或連續兩次固定期限勞動合同發生“中斷”，規避簽訂無固定期限勞動合同。典型案例：華為集體辭職事件不良后果：1、

嚴重影響企業形象，造成不良的社會聲譽。2、

并不能逃避企業責任，員工舉報或申請仲裁后仍需賠償并簽訂無固定期限27應對無固定期限勞動合同的措施

三、當勞動者具有《勞動合同法》規定的必須訂立無固定期限勞動合同情形時，企業應盡量讓員工提出訂立固定期限勞動同。

必須注意，訂立勞動合同時，用人單位應增強證據意識，建議以書面形式向勞動者征詢需訂立哪類勞動合同。如果員工同意訂立固定期限勞動合同或主動提出訂立固定期限勞動合同的，企業一定要保留員工同意的書面證據，避免事后被員工利用而導致用工成本增加。否則，如果員工事后反悔要求企業支付兩倍工資，企業卻不能舉證系員工主動提出的訂立固定期限勞動合同，將面臨支付兩倍工資的風險。28工作內容與工作地點工作內容：要明確崗位職責、技能要求，一般而言需要化“簡”為“繁”，這涉及到將來企業證明勞動者不勝任工作；但對于工作崗位固定性弱、需要機動作業的，崗位職責可以相對模糊，以便以后靈活用工。工作地點：需要明確，分為具體的、相對具體的、模糊的，范圍寬泛相對比較有利。案例29工作地點案例

郭女士是上海人，2004年與浙江某制藥有限公司簽訂勞動合同，約定的工作地點為上海。2006年起，郭女士擔任公司的市場部總監。2006年12月31日，制藥公司向郭女士發出公函稱：“基于公司注冊地位于杭州，公司對于業務組織進行調整。因此，公司現決定對您的工作地點進行調整。從2007年3月1日起，工作地點變更為浙江杭州。”郭女士不愿到杭州工作，她仍然在上海原工作地繼續照常工作。見郭女士不服從安排，公司以她曠工超過15天為由開出了辭退通知書。郭女士認為自己的合法權益受到侵犯，因此向勞動仲裁機構申請仲裁，要求公司支付違法解除勞動合同的賠償金20萬元。請問郭女士的請求是否合法？30工作時間條款工時制度

種類區別標準工時制不定時工時制綜合計算工時制性質工作時間定工作量直接確定工作量工作時間定工作量范圍一般勞動者特定的三類人員特定的三類人員內容8小時/天40小時/周無固定時間要求一個周期內平均8小時/天要求不需要批準需勞動部門批準需勞動部門批準加班工作時超過時間就是加班；休息日、節假日安排勞動也是加班勞動部的規定：不定時工時制不存在加班問題一個周期超過標準時間屬于加班；節假日安排工作也是加班。31不定時工時制的三類人員（1）企業中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工；（2）企業中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質特殊，需機動作業的職工；（3）其他因生產特點、工作特殊需要或職責范圍的關系適合實行不定時工作制的職工。32綜合計算工時制的三類人員（1）交通、鐵路、郵電、水運、航空、漁業等行業中因工作性質特殊，需連續作業的職工；（2）地質及資源勘探、建筑、制鹽、旅游等受季節和自然條件限制的行業的部分職工；（3）其他適合實行綜合計算工時工作制的職工。33勞動報酬條款設計薪酬設計理念：薪酬設計應為勞動用工提供支持和服務。薪酬設計技巧：固定工資+浮動工資（基本工資+績效工資）。薪酬調整原則：調整員工工資組成，考慮部分項目福利化、費用化；增加員工獎金或其他浮動項目，固定工資少增加或不增加。34試用期條款： 用人單位在試用期上的誤區及診斷序號存在誤區可能導致的風險正確做法1試用期過后再簽訂合同超過一個月雙倍工資簽訂合同2試用期的期限隨意約定支付賠償金第83條新規定3單獨簽訂試用期合同視為放棄試用期第19條第4款試用期在合同里4試用期可以不上社保員工隨時走人第38條繳納社保5試用期可以低于最低工資補足差額支付賠償金新規定

6試用期不符合條件可再延長視為試用期已過及時辭退

7續簽合同可以再約定試用期無效新規定

8試用期可以隨便辭退員工違法辭退，雙倍成本新規定案例案例35違法試用要支付賠償金第83條規定：用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿的月工資為標準，按違法約定的試用期的期限向勞動者支付賠償金。36試用期與勞動合同期限的對應關系勞動合同期限試用期期限不滿3個月的或以完成一定工作任務為期限的不得約定試用期3個月以上不滿1年的不得超過1個月1年以上不滿3年的不得超過2個月3年以上的不得超過6個月無固定期限的不得超過6個月37案例 某服裝設計有限公司經過面試、口試、筆試后，決定招用王女士。王女士提出簽訂3年期的勞動合同，公司人力資源經理卻對陳女士說：“按照公司的規定，凡是新招用的職工要先簽訂6個月的試用合同，試用期過后且合格者才能簽訂正式的勞動合同。在第5個月時，公司認為王女士不符合錄用條件，便通知王女士走人。王女士經過律師指點，要求公司支付一個月經濟補償金和未提前一個月通知的一個月工資的代通知金。請問王女士的請求能否獲得法律的支持？38試用期工資標準第20條：勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。39案例

李小姐在某公司擔任銷售工作，銷售業績很不錯。李小姐與公司簽訂的勞動合同到期后，公司人力資源部通知李小姐：“由于你工作出色，公司決定與你續簽勞動合同并升任你為市場主管。按照公司的規定，新上任人員必須有半年的試用期。”公司與李小姐重新簽訂了一份為期3年的勞動合同，并約定了半年的試用期。未曾想到，做銷售是一把好手的李小姐在市場方面卻英雄無用武之地，沒有做出成績。于是，公司以李小姐在試用期內表現不符合錄用條件為由解除了與她的勞動合同。李小姐不服氣，申請勞動仲裁。請問，公司能否以不符合錄用條件為由解除勞動合同？40試用期辭退員工的條件第21條：在試用期中，除勞動者有《勞動合同法》第39條和第40條第1項、第2項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。41服務期條款設定服務期的條件：專項培訓費+專業技術培訓服務期的期限：當事人約定，注意合理性；服務期的期限起算應明確違約金的數額：總額不能超過培訓費，違約金計算遵循等額遞減原則。服務期與勞動合同的期限不一致如何處理案例42勞動合同期限與服務期不一致案例

胡先生系某公司職員，雙方簽訂的勞動合同期限至2006年12月31日。2004年1月，公司派胡先生去歐洲培訓2個月，為此支付了6萬元的培訓費用。出國培訓前雙方簽訂了服務期協議書，約定胡先生培訓結束后要為公司服務5年，若違反約定提前辭職需要支付違約金。培訓結束后胡先生回到公司繼續工作。很快，2006年12月31日到來了，公司通知胡先生續訂勞動合同，胡先生要求升職、加薪，雙方無法就此達成一致意見。胡先生則認為雙方不能就續簽合同達成協議，原合同就應期滿終止，便不再來公司上班。公司幾經通知不見胡先生人影，便向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求胡先生依據約定支付公司違約金。請問公司的請求能否獲得法律支持？43商業秘密保護與競業限制條款

1、前提條件-商業秘密存在2、義務主體-知悉商業秘密的人員3、競業限制期限-最長不能超過2年4、競業限制的范圍-雙方約定，包括行業范圍和地域范圍5、經濟補償-按月支付競業限制經濟補償金6、違約金-雙方約定，法律沒有限制但要注意合理性案例應對措施44保密津貼≠競業限制經濟補償金

案例 某機電集團公司與員工黃某在勞動合同中對“競業限制”事項作了專門規定，公司支付黃某每月的“競業限制”津貼外，黃某離開原單位后2年內不得到同行業工作，黃某對此無異議。從開始工作的頭一個月起，公司就在黃某的工資中加入“競業限制津貼”，一直加到黃某提出辭職。辭職后，黃某到另一家與原公司生產的產品基本相同的單位工作。原單位知道此事后，要求黃某返還已支付的“競業限制津貼”。黃某未同意，于是公司將黃某告上仲裁庭。請問公司的請求能否獲得法律支持？45保密津貼≠競業限制經濟補償金

保密津貼競業限制經濟補償金作用不同保密的津貼競業限制的補償性質不同可發也可以不發必須發放支付時間不同在職期間離職之后46應對措施

超越《勞動合同法》，靈活運用民法規則、反不正當競爭法、刑法的規則立體保護商業秘密。47違約責任條款可設定違約金的情形有了明確的規定。僅限于兩種：（1）勞動者違反服務期約定的。而用人單位可以設定服務期的情形只限于一種情形，即用人單位提供專項培訓費用，對勞動者進行專業技術培訓。（2）勞動者違反競業限制規定的，用人單位可以設定違約金。違約金的數額。違反服務期的，等額遞減原則支付；違反競業限制的，雙方約定。

48應對違約金法律規定的措施超越勞動合同法理念的轉變：變“約束”為“激勵”。留人機制要變“勞”為“民”。福利支付要變“一次性支付”為“長期性支付”。49四、勞動合同管理實務操作指南50勞動合同履行：誠實信用勞動合同變更：協商一致勞動合同續簽：謹防落入陷阱特殊情況下勞動合同履行的新規定勞動合同續簽時注意的問題常見變更情形調崗、調職、調薪的操作《江蘇省勞動合同條例》應對措施51特殊情況下勞動合同履行的規定1、單位基本事項發生變化時的勞動合同履行2、用人單位發生合并、分立時勞動合同的履行

《勞動合同法》第33條：用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人、注冊、登記備案等事項，不影響勞動合同的履行。原勞動部《關于貫徹執行＜勞動法＞若干問題的意見》第13條規定：用人單位發生分立、合并、股份轉讓等情況應變更勞動合同，且要遵循平等自愿、協商一致的原則。《勞動合同法》第34條：用人單位發生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利義務的用人單位繼續履行。52調崗、調職、調薪的操作“三調”的司法實踐要求 首先，承認用人單位有用工自主權，即可以單方進行“三調”； 其次，為防止用工自主權濫用，“三調”要具有充分合理性。應對措施53“三調”的應對措施制定崗位職責和技能要求。在勞動合同條款中增加調職、調崗、調薪的彈性條款。在企業的規章制度中進一步明確調職、調崗、調薪相應的條件和情況。做好績效考核工作。54續簽勞動合同時應注意的問題合同到期應及時辦理終止或續訂手續。續簽勞動合同時，不得約定試用期。續簽勞動合同，應小心無固定期限勞動合同的成立條件。對于1—6級的工傷職工，勞動關系應保留，除非職工愿意終止。外國人、鄰近退休人員續訂勞動合同不應超過法定期限。55應對措施

一次簽訂多份合同，分別保管。變更勞動合同要采用書面形式。建立勞動合同續簽評估制度。建立勞動合同到期前的預警機制，預防事實勞動關系的成立。56五、企業規章制度的制定57規章制度的作用企業規章制度生效要件企業規章制度的執行、修改規章制度合法要件欠缺的法律后果應對措施581.規章制度的作用正面教育、引導作用反面的警戒、威懾作用防患未然、預防勞動爭議作用事后支持、處理勞動爭議的證據作用

總結：沒有規矩不成方圓，規章制度是企業的內部法，可以幫助企業實現勞動用工的規范化管理。592.企業規章制度生效要件規章制度生效要件實體要件程序要件主體適格（用人單位）內容合法、合理不與勞動合同和集體勞動合同沖突不違反公序良俗經過平等協商程序向勞動者公示或告知案例60案例

王小姐與公司簽訂的勞動合同中約定，每年年底，公司將對其進行業績考評，并根據考評結果發放當年的年終獎。2005年12月，該公司人事經理召集部分職工代表，經過充分協商，制訂了新的年終獎制度，并進行了公示。新制度規定，從2006年1月1日起，公司將根據員工的工作時間實行年底雙薪制度，只要當年工作時間滿12個月，且至當年12月31日仍在職的員工，才可獲得年底雙薪。2006年11月1日，公司通知王小姐，合同于12月28日終止，將不再與其續簽。王小姐應允，但要求公司按勞動合同約定支付她當年的年終獎，公司按照新的年終雙薪制度予以拒絕。請問應該如何支付年終獎?61程序要件之一：平等協商程序

職工代表大會或全體職工討論，提出方案、意見（先）民主 工會或職工代表與企業平等協商確定

（后）集中62程序要件之二：公示或告知程序

可用公示或告知方法：

A傳閱或分發；B層層培訓；C考試；D簽收；

E員工手冊發放法；

F會議宣傳法。問題公示或告知方法：

A

局域網；B電子郵件法；C作為合同的附件。63應對措施

牢固樹立“程序正義”的意識。做好已存在規章制度的修改和完善工作。重視工會及職工代表人選的調整。修訂公司規章制度會簽制度。643、企業規章制度的執行、修改規章制度的定期或不定期法律審查規章制度修改程序

A、將增刪修正的內容詳細成文； B、將成文的內容履行平等協商程序（同新制訂時）； C、履行公示或告知程序（同新制訂時）；

D、將經公示程序后的內容取代原規章制度中的相關內容。654.規章制度合法要件欠缺的法律后果行政責任不予適用勞動者可以隨時通知解除勞動合同民事賠償責任66六、《勞動合同法》對

工資支付的新規定67工資約定不明的補充機制 集體合同 同工同酬拖欠勞動報酬的懲罰機制50%---100%的賠償金勞動者追討薪水的綠色通道 支付令制度68拖欠勞動報酬的懲罰機制（1）未依照勞動合同的約定或者未依照本法規定支付勞動者勞動報酬的；（2）低于當最低工資標準支付勞動者工資的；（3）安排加班不支付加班費的；（4）解除、終止勞動合同，未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的。69七、非標準用工的法律風險防范

70勞務派遣非全日制用工1、勞務派遣三方關系2、與勞務派遣相近似的概念的區分3、用工單位對被派遣勞動者的義務4、用工單位的連帶賠償責任5、用人單位與勞務派遣企業簽訂協議時應注意的問題1、非全日制用工的特點2、企業采用非全日制用工時應注意的問題71派遣機構（公司）用工企業勞務派遣勞動者民事法律關系勞務派遣協議支付派遣費用等工資等勞動合同關系提供勞動特殊勞動關系上崗合同可簽可不簽勞務派遣三方關系72職業介紹與勞務派遣求職者用人單位職業介紹機構勞動關系申請找工作介紹工作介紹工作申請招工73勞動力派遣與承攬（外包）的區別承攬人定作人（發包人）勞動者勞動關系承攬合同74用工單位對被派遣勞動者的義務1、執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；2、告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；3、支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；4、對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；5、連續用工的，實行正常的工資調整機制。75用工單位的連帶賠償責任被派遣勞動者權益受到損害的，由勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。 這一規定使勞務派遣在分散用工風險上的作用大大降低，企業選擇勞務派遣用工方式的，應慎重選擇勞務派遣組織。76用人單位與勞務派遣企業簽訂協議時應注意的問題1、審查勞務派遣企業的資質，選擇抗風險能力強的；2、明確被派遣員工和工作崗位的基本情況；3、明確勞務派遣的期限；4、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式；5、明確違反協議的法律責任。77非全日制用工的特點1、以小時計酬；2、勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過4小時，累計每周工作時間不超過24小時；3、勞動者可以與兩個以上用人單位建立勞動關系。78企業采用非全日制用工時

應注意的問題1、勞動合同的形式。口頭或書面。2、試用期。不得約定試用期。3、勞動報酬結算。結算周期最多不超過15日。4、勞動關系的終止。任何一方均可隨時通知對方終止用工。終止用工不支付經濟補償。79八、員工離職管理的法律風險防范與成本控制80員工離職的類型員工離職的三金--- 經濟補償金、違約金、賠償金員工離職的規范管理的實務操作81離職情形解除終止（第44條）逾期終止（第45條）協商解除（第36條）單方解除單位單方解除勞動者單方解除即時通知解除（第39條）

-過失性解除預告通知解除（第40條）

-非過失性解除經濟性裁員（第41條）不得解除（第42條）即時通知解除無需通知立即解除（第38條） -過失性解除預先通知解除（第37條）

-非過失性解除1.員工離職的類型82協商解除勞動合同的特點與關鍵

特點：協議解除不受任何條件的約束，只要不違法法律、法規規定，不損害他人利益即可。關鍵：誰先提出案例案例83協商解除勞動合同案例一何小姐大學畢業后，進入了某公司，不久又幸福地成立了家庭。后來，何小姐覺得工作壓力大，便萌生了想換家單位試試看的想法。但離終止勞動合同還有半年的時間，因此何小姐想還是等到合同到期終止吧。不日，公司找何小姐談話，與其協商，因近來公司經營情況的變化，想與何小姐提前解除勞動關系，并按規定支付給何小姐經濟補償金。何小姐覺得這正是個好機會，于是雙方談妥條件后，簽訂了解除勞動協議書。在辦理完相關手續后何小姐便離開了公司。一周后，何小姐到醫院檢查發現自己懷孕了。他推算是在勞動合同解除之前的事，于是何小姐將公司告上仲裁庭，要求恢復勞動關系。84協商解除勞動合同案例二 王小姐是某公司行政部門的一名員工，與公司簽訂了5年期限的勞動合同。但在勞動合同履行期間，王小姐所在的公司因經營管理不善和激烈的市場競爭而陷入了經營困難的狀況。為擺脫困境，公司決定采取減人增效的辦法，提出了協商解除勞動合同的方案。方案規定：員工在方案公布后7天內書面同意與公司協商解除勞動合同的，公司在法定經濟補償金之外再給予額外獎勵金。方案公布后，王小姐對是否接受該方案解除勞動合同猶豫不決。10天后，王小姐終于決定與公司協商解除勞動合同，于是即向公司遞交了協商解除勞動合同的書面意見書，并要求公司按規定支付法定經濟補償金和額外獎勵金。公司接受王小姐的解除勞動合同的意見書后，同意與王小姐協商解除勞動合同，但不同意支付經濟補償金和額外獎勵金。王小姐遂將爭議提交到勞動爭議仲裁委員會。請問，公司的做法是否正確？85即時通知解除（過失性解除）

勞動合同操作一覽表解除原因解除條件分解注意的問題特別提醒試用期間

1、試用期間2、不符合錄用條件錄用條件的明確證明責任1、隨時≠隨便2、解除勞動合同工會的知情權第43條嚴重違紀

1、存在規章制度2、嚴重違反規章制度，按規定可以辭退嚴重違紀的界定證明責任重大損害

1、嚴重失職，營私舞弊2、造成重大損害重大損害的界定證明責任兼職對完成本單位的工作任務造成嚴重影響或用人單位提出，拒不改正的嚴重影響或者提出異議的證明責任無效勞動合同欺詐、脅迫、乘人之危證明責任刑事責任被追究刑事責任刑事責任的范圍案例應對措施案例應對措施案例案例86試用期解除勞動合同案例 某公司因需要上馬一個新項目，決定從社會上招收一批工作人員，從事公司新項目的開發工作。周先生經過層層面試，最終被公司聘用。經雙方協商，公司與周先生等人簽訂了為期6年的勞動合同，其中約定試用期為6個月。然而，合同履行后不到2個月，公司因經營戰略調整，決定撤銷該新項目，包括周先生在內的許多人員都被列入了裁員范圍。當公司人力資源部經理將這一決定通知周先生時，周先生卻要求單位補償2個月的工資，理由是：公司先提出解除合同又沒有提前30日通知。對這一“無理要求”，人力資源經理當場予以拒絕，并說：“公司是在試用期內辭退你，根據規定，是不需要提前通知并支付經濟補償金的！”

周先生在辦理完離職手續后不到兩周就將公司告到了當地勞動爭議仲裁委員會。87試用期員工管理的應對措施招聘中將“錄用條件”具體化、書面化。“共性”+“個性”“崗位職責描述”或“工作及考核要求”具體化、書面化。“錄用條件”、“崗位職責描述”、“工作及考核要求”要事先公示。嚴格試用期考核，“定期考核”+“不定期考核”。杜絕延長試用期，暫時還難以確定其是否符合部門要求的，按“從嚴控制”原則在試用期內解除勞動合同。88王小姐與某公司簽訂了為期三年的勞動合同，在勞動合同履行中，王小姐因上班期間打電腦游戲被單位發現，單位遂以王小姐嚴重違紀為由解除勞動合同。王小姐不符，遂將該爭議提交勞動爭議仲裁委員會，勞動爭議仲裁委員會受理后，經查，公司的規章制度中規定，上班期間打電腦游戲屬于禁止的行為，但是這種禁止的行為是否屬于嚴重違紀行為，單位的規章制度中并沒有說明。最后，裁決公司據此解除勞動合同不當。嚴重違紀-案例一89嚴重違紀-案例二

張女士在公司擔任倉庫協調員，去年夏天，她在沒有告知單位的情況下，拿了倉庫里4盒蚊香。公司發現蚊香丟失后在內部開展調查，當問到張女士時，她承認是自己拿了這幾盒蚊香，隨后將蚊香歸還了單位。在單位看來這是盜竊行為，根據《員工手冊》，“偷竊或盜用公司或同事財物”屬于嚴重過失，員工第一次犯嚴重過失就要開除。因此單位作出了開除張女士的決定。但張女士辯解，因為倉庫員工向她反映收貨場蚊子很多，因此拿了4盒蚊香放在自己辦公桌下，準備拿給收貨員工用，后來考慮到收貨區域是禁煙區就沒有使用，因此不認為自己屬于嚴重違紀。請問，張女士的行為屬于嚴重違紀嗎?90利用嚴重違紀辭退員工的應對措施1、建立、健全規章制度。實體要件+程序要件。2、規章制度應對“嚴重違紀”作出明確的界定。針對嚴重違紀的員工處理方式（1）單獨對嚴重違紀作規定：列舉式

（2）在具體的守則中規定：如在考勤制度中規定。（3）兜底條款、類推制度。針對“小錯不斷，大錯沒有”的員工處理方式（1）就單個行為累計式（2）就處罰方式累計式（3）逐步加重式（4）邏輯機構式

3、應做好日常管理、取證工作。實施處罰時應注意三點：時限、證據、程序（送達）91重大損害-案例一黃先生是某制冷設備有限公司的空調維修工人，該公司認為，黃先生維修的空調存在返工，給公司造成了損失，便作出辭退黃先生的決定，黃先生不服將該爭議提交到勞動爭議仲裁委員會，要求恢復勞動關系。仲裁庭在審理時發現該公司只是籠統的說黃先生返工給公司造成了損失，具體的損失數額以及公司規章制度并沒有事先明確造成多大的損害公司可以解除勞動合同。請問黃先生的請求能否獲得支持？敗訴原因：沒有事先對“重大損害”作出界定92謝某系某公司管理部主管，2006年公司搬遷新址裝修時，謝某利用職務之便，選任自己朋友的裝修公司為公司進行裝修。由于謝某朋友的裝修公司是小公司，在為謝某公司裝修時一再拖延工期，且許多裝修材料系假冒偽劣，結果給公司造成了20余萬的損失。公司依據本單位的規章制度的規定決定與謝某解除勞動合同。謝某不服，向當地勞動爭議仲裁部門申訴，要求繼續履行勞動合同。勞動爭議仲裁委員會受理后，經查，公司的規章制度中規定，因工作人員的原因，給單位造成直接或間接損失10萬元以上的，公司可以提前辭退。請問謝某的請求能否獲得支持？重大損害-案例二比較93刑事責任-案例一劉某因涉嫌盜竊，被公安機關拘留審查。在關押期間，其所在企業以其被追究刑事責任為由，解除了與劉某之間的勞動合同。后來劉某被公安機關以證據不足予以無罪釋放。劉某要求原單位恢復勞動關系被拒，單位不予恢復。劉某到當地的勞動爭議仲裁委員會申訴。請問劉某的請求能否獲得支持？敗訴原因：不是刑事責任94刑事責任-案例二徐某系某公司職工，公司與其簽訂了5年期限的勞動合同。在工作到第三年時，徐某因涉嫌詐騙罪被檢察院刑事拘留，后批準逮捕，于次年11月向法院提起公訴。法院經審理后，依法判決徐某犯詐騙罪，判處有期徒刑一年，宣告緩刑一年。該公司依照《勞動法》的有關規定，開出退工單，與徐某解除勞動關系。徐某申訴至勞動爭議仲裁委員會，要求公司與其恢復勞動關系。請問徐某的請求能否獲得支持？比較95刑事責任的范圍被法院判處刑罰的；主刑：（1）管制（2）拘役（3）有期徒刑（4）無期徒刑（5）死刑。附加刑：（1）罰金（2）剝奪政治權利（3）沒收財產。被法院判處免于刑事處分的；對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰。原勞動部的規定，勞動者被勞動教養的，也可解除勞動合同。

特別提醒：刑事責任與行政責任的區別96用人單位預告通知（非過失性）

解除勞動合同一覽表解除原因解除條件注意的問題解除限制醫療期滿解除1、醫療期滿2、不能從事原工作，也不能從事另行安排的工作1、提前30日通知，未提前30天需要支付一一個月工資代通知金2、支付經濟補償金3、不要忘記通知工會。第42條規定的6種情形不能勝任解除1、不能勝任工作2、經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作的客觀情況變化解除1、客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行2、無法對變更勞動合同達成協議應對措施97醫療期—概念及期限（勞動部的規定）總工作年限本單位工作年限醫療期計算周期10年以下

5年以下

3個月

6個月

5年以上

6個月

12個月10年以上

5年以下

6個月

12個月5年以上10年以下

9個月

15個月10年以上15年以下

12個月

18個月15年以上20年以下

18個月

24個月

20年以上

24個月

30個月醫療期中“月”的天數：原勞動部的規定一月為30天，包括國家的法定節假日和休息日。流程圖98醫療期屆滿解除合同流程圖患病或非因工負傷能從事的，勞動關系繼續醫療期未滿另行安排工作醫療期屆滿勞動合同繼續能從事原來工作不能從事原來工作勞動合同繼續仍不能從事的，解除合同99勞動者不能勝任工作辭退

解除勞動合同應注意的問題單位要證明勞動者不能勝任工作對勞動勞動者進行培訓或者調崗 是培訓還是調崗，根據員工情況確定再次證明勞動者不能勝任工作流程圖案例100應對措施崗位職責、技能要求要具體化。加強績效考核工作。重視“管理書面化”工作，對工作表現不佳的員工必須有書面的“績效輔導或改善計劃”，該工作可由人力資源部會同部門經理完成。101案例某高科技公司與鄧小姐簽訂了為期3年的勞動合同。工作一段時間后，公司發現鄧小姐不能勝任自己的本職工作。公司遂提前一個月給鄧小姐開出了辭退通知書，辭退原因為鄧小姐不能勝任本職工作。鄧小姐不服，將爭議提交勞動爭議仲裁委員會。請問公司辭退鄧小姐的行為是否符合法律的規定？102不能勝任工作解除合同流程圖勞動者不能勝任工作勝任工作培訓或調崗勞動合同繼續仍不能勝任工作解除勞動合同103客觀情況發生重大變化時

解除勞動合同應注意的問題 “客觀情況發生重大變化”的界定：法律沒有給出明確、具體的范圍。屬于授權性規范，授權給勞動仲裁部門或法院進行認定。即勞資雙方對客觀發生重大變化無法達成一致意見的，由勞動仲裁機構、法院認定。一般而言，客觀情況的范疇：企業遷移、被兼、被上級主管部門撤銷等致使勞動合同無法履行或無法完全履行的情況。流程圖104客觀條件發生重大變化解除合同流程圖客觀情況發生變化，致使動合同無法履行達成協議協商變更勞動合同變更勞動合同未達成協議解除勞動合同105經濟性裁員

解除勞動合同的法律規定

經濟性裁員，是指一次裁減20人以上或占職工總數10%以上。經濟性裁員的法律策略：滿足條件、厘清對象、符合程序、給足補償、確保兩個優先。106滿足條件1、依照企業破產法規定進行重整；2、生產經營發生嚴重困難；3、企業轉產、技術革新、經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；4、其他因客觀經濟情況發生重大變化，使勞動合同無法履行。

107厘清對象所謂厘清對象，是指勞動者存在本法第42條規定的六種情形之一的，用人單位不得裁減該勞動者。（1）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；（2）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（3）患病或者負傷，在規定的醫療期內的；（4）女職工在孕期、產期、哺乳期的；（5）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（6）法律、行政法規規定的其他情形。108符合程序符合裁員條件的提前30日向工會或全體職工說明情況征求工會或全體職工的意見進行經濟性裁員提出裁員方案向當地勞動保障部門報告裁員方案109給足補償所謂給足補償，是指裁員時必須按照法律的規定支付勞動者經濟補償金

110確保兩個優先一是優先保留下列對象（1）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（2）訂立無固定期限勞動合同的；（3）家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。二是優先錄用 裁員后，用人單位在6個月內重新招用人員的，在同等條件，應當優先招用被裁減的人員。111用人單位不得解除勞動合同

的情形及例外規定不得解除合同的情形具體條件例外規定從事接觸職業病危害作業的未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；1、在試用內不符合錄用條件的2、嚴重違紀的3、嚴重失職的4、兼職的5、無效勞動合同6、刑事責任的存在上述6種情形之一的，同樣可以隨時解除勞動合同。患職業病或工傷的1、1-4級，完全喪失，保留關系到退休2、5-6級，大部分喪失，員工提出才可解除3、7-10級，部分喪失，員工提出才可解除患病或負傷的（非職業病和工傷）1、在法定醫療期內，不可解除2、醫療期屆滿的，按照規定可以解除女職工在“三期”內在孕期、產期、哺乳期本單位連續工作滿15年距退休不足5年退休年齡是男60周歲，女工人50周歲，女干部55周歲。特殊職業的可提前退休；因病或非因工致殘，完全喪勞，男50，女45。法律法規規定的其他情形的1、服兵役期間2、擔任專職工會主席、副主席、委員，或兼職主席、副主席3、擔任平等協商代表的112勞動合同不得解除的情形及

例外規定適用規則《勞動合同法》第39條的情形出現

《勞動合同法》第42條的情形出現都具備，優先適用第39（可以解除勞動合同）《勞動合同法》第40條或第41條的情形出現《勞動合同法》第42條的情形出現

都具備，優先適用第42條（不可以解除勞動合同）113案例曾小姐系某培訓公司員工，與公司簽訂有至2005年12月的勞動合同。2004年2月份以來，通訊公司因經營業務的調整，與曾小姐就工作崗位變動問題多次協商，均未能達成一致。曾小姐對此表示不滿，在此期間多次與公司領導吵鬧，后在沒有辦理任何請假手續的情況下，連續幾天不到公司上班，公司人事部多次電話通知曾小姐到單位，并警告如果連續15日不請假又不到公司上班，公司將按照《員工手冊》中的規定解除與其的勞動合同。曾小姐在電話里向公司表明，自己已懷孕２個月，有醫院的診斷證明書。但之后曾小姐既未向通訊公司提交醫院的建議休息證明書，也未到公司上班。2004年5月30日，在曾小姐連續15日未到公司上班后，公司以其嚴重違反勞動紀律為由，按照本單位的規章制度解除了與曾小姐的勞動合同，曾小姐不服向勞動爭議仲裁委員會申訴，要求撤銷通訊公司解除其勞動合同的決定。114勞動者解除勞動合同

的法律規定類型解除條件預告通知解除提前30天無條件限制提前3天勞動者在試用期內辭職的即時通知解除1、用人單位未按照勞動合同的約定提供勞動條件，未提供合格的安全生產條件的；2、用人單位未及時足額支付勞動報酬的；3、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；4、用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；5、用人單位乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立勞動合同的；6、法律、行政法規規定的其他情形。無需通知立即解除1、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；2、用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的。115應對員工解除合同的措施對已有規章制度尤其是涉及員工懲罰的內容進行合法性審查。調整工資構成，書面約定基本工資，獎金及其他福利項目可以按照公司制度執行。為員工繳納社會保險。防止員工跳槽，可設立服務年限獎。116勞動合同終止操作一覽表終止情形注意的問題勞動合同期滿1、勞動合同期滿≠勞動關系終止；2、勞動合同期滿，單位的告知義務；3、特定情況下需要支付經濟補償金員工已開始依法享受基本養老保險待遇1、依法享受基本養老保險待遇≠退休年齡2、退休后仍在本單位工作的，需要簽訂聘用協議員工死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤單位被依法宣告破產的需要支付經濟補償金被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或提前解散需要支付經濟補償金法律、行政法規規定的其他情形達到法定退休年齡不一定能開始享受基本養老保險待遇117應對勞動合同終止的措施勞動合同終止只有法定終止，將不存在約定終止，08年1月1日后簽訂或續簽合同時，應注意這一變化。“依法享受基本養老保險待遇”暗含深層次影響，企業在招聘非初次就業的勞動者或外來務工人員時，要審查其社保繳費情況，否則，有可能面臨高昂的成本。財務預算中考慮勞動合同終止時經濟補償金因素。終止經濟補償金雖然增加了辭退成本，但由于到期終止不需要其他辭退理由，仍是用人單位辭退員工的首選方式。118勞動合同不得終止或

逾期終止的情形不得或逾期終止的情形逾期終止的期限從事接觸職業病危害作業的職業健康檢查后未發現職業病或診斷后治愈的或觀察期滿排除職業病的，才可以終止患職業病或工傷的1、1-6級，不能終止，協商一致，支付傷殘就業補助費后可以終止。2、7-10級，支付傷殘就業補助費后可以終止患病或非因工負傷的逾期到醫療期屆滿后才可以終止女職工在“三期”內的逾期到孕期、產期、哺乳期結束后才可以終止在本單位連續工作滿十五年距法定退休年齡不足五年的勞動關系保留到退休其他擔任平等協商代表的逾期到平等協商事項結束后才可以終止擔任基層工會專職主席、副主席或者委員的延長的期限等于其工會職務任職的期間；非專職的工會主席、副主席或者委員自任職日期，尚未履行的期限短于任期的，自動延長至任期屆滿。員工服兵役的服兵役屬于可以中止的情形，服兵役結束后，勞動合同繼續履行1192.員工離職的三金經濟補償金違約金賠償金120法律適用《勞動合同法》規定需要支付經濟補償金的《勞動法》及配套規定不需要支付的按照新法規定應支付，工作年限從新法實施之日起算《勞動法》及配套規定需要支付經濟補償金的《勞動合同法》不論規定是否需要支付按照當時的規定計算經濟補償金，工作年限從實際工作之日起算121

經濟補償金過渡性條款2005.6.1.2008.5.31.勞動合同期限假設2008年5月31日，公司決定不再與小王續簽勞動合同，那么應該如何支付經濟補償金？小王小趙小李2005.6.1.2009.5.31.勞動合同期限假設小李在2008年5月份不能勝任工作，經過培訓后還不能勝任工作，公司決定于小李解除勞動合同，那么如何計算經濟補償金？2008.52008.6.1.20