人民水行政主部門建立水土保持談?wù)勑聞趧雍贤ㄏ略囉梅蛇m用指引談?wù)勑聞趧雍贤ㄏ略囉梅蛇m用指引

作者

李迎春律師

用人與勞動者在履行勞動合同的過程中因處于試用內(nèi)而產(chǎn)生的勞動爭議已經(jīng)越來越多如試用被隨意解除勞動合同、試用工資偏低、試用辭職被要求賠償用人招錄費(fèi)用等等本文以勞動合同法的規(guī)定為根據(jù)結(jié)合理中最容易出現(xiàn)的有關(guān)試用的案件類型就試用內(nèi)所涉及的一些法律問題進(jìn)展歸納分析以便于用人以及勞動者可以認(rèn)識和理解試用的相關(guān)法律政策更好的適用法律自己的行為減少不必要的勞動爭議。

一、試用的概念及限規(guī)定

根據(jù)?高級漢語詞典?的解釋“試用〞是使某人受到一段時的檢驗或試工以便能確定這人是否適宜于做某事“試用〞是指在正式使用之前的應(yīng)用間看是否適宜。?對<勞動用工理有關(guān)問題的>的復(fù)?對試用作了如下的定義：試用是用人和勞動者建立勞動關(guān)系后為互相理解、選擇而約定的不超過六個月的考察。?實行勞動合同制度假設(shè)干問題的?勞部發(fā)[1996]354〕中規(guī)定：“按照?勞動法?第21條的規(guī)定勞動合同可以約定不超過六個月的試用。勞動合同限在六個月以下的試用不得超過十；勞動合同限在六個月以上一年以下的不得超過三；勞動合同限在一年以上兩年以下的試用不得超過六。〞

?勞動合同法?對試用限規(guī)定得更加詳細(xì)?勞動合同法?第十九條規(guī)定：勞動合同限三個月以上不滿一年的試用不得超過一個月；勞動合同限一年以上不滿三年的試用不得超過二個月；三年以上固定限和無固定限的勞動合同試用不得超過六個月。

另外除了企業(yè)員工試用外還有兩種試用一是公務(wù)員的試用按照?公務(wù)員暫行?的規(guī)定新錄用的公務(wù)員實行一年試用試用間實行試用工資。滿合格正式錄用滿不合格的取消錄用資格。二是事業(yè)聘用合同試用。限一般不超過三個月特殊情況可以延長但最長不超過六個月；被聘人員為大、中專應(yīng)屆畢業(yè)生的可延長至十二個月該試用包括在聘用合同內(nèi)。

二、試用和見習(xí)、學(xué)徒的區(qū)別

學(xué)徒與試用根據(jù)對?勞動用工理有關(guān)問題的?的復(fù)勞辦發(fā)［1996］5〕的規(guī)定學(xué)徒是對進(jìn)入某些工作崗位的新招工人熟悉業(yè)務(wù)、進(jìn)步工作技能的一種培訓(xùn)方式在實行勞動合同制度后這一培訓(xùn)方式仍應(yīng)繼續(xù)采用并按照技術(shù)等級規(guī)定的限執(zhí)行。試用是用人和勞動者建立勞動關(guān)系后為互相理解、選擇而約定的不超過六個月的考察。試用和學(xué)徒包含在勞動合同的限內(nèi)試用和學(xué)徒可以同時約定但試用不得超過半年。

見習(xí)是對應(yīng)屆畢業(yè)生進(jìn)展業(yè)務(wù)適應(yīng)及考核的一種制度不是勞動合同制度下的概念而是人事制度下的做法。對?勞動用工理有關(guān)問題的?的復(fù)勞辦發(fā)［1996］5〕中規(guī)定：大中專、技校畢業(yè)生新分配到用人工作的仍應(yīng)按原規(guī)定執(zhí)行為一年的見習(xí)制度見習(xí)內(nèi)可以約定不超過半年的試用。隨著畢業(yè)分配制度的變革企業(yè)用工制度的變化理中見習(xí)制度已經(jīng)不多見將漸漸退出歷史舞臺。

三、新、舊法試用規(guī)定的細(xì)微變化

一〕試用限的變化。勞動合同法對于試用的限較以往的規(guī)定更加詳細(xì)：

1、勞動合同限在一年以下的試用限：

舊法：勞動合同限在六個月以下的試用不得超過十；勞動合同限在六個月以上一年以下的不得超過三；

新法：勞動合同限不滿三個月的不得約定試用勞動合同限三個月以上不滿一年的試用不得超過一個月。

2、勞動合同限在一年以上的試用限：

舊法：勞動合同限在一年以上兩年以下的試用不得超過六。可得出結(jié)二年以上的試用最長可達(dá)六個月。

新法：勞動合同限一年以上不滿三年的試用不得超過二個月；三年以上固定限和無固定限的勞動合同試用不得超過六個月。

二〕有關(guān)試用適用的變化

1、以完成一定工作任務(wù)為限的勞動合同的試用限：

舊法：沒有詳細(xì)規(guī)定可以約定試用。

新法：以完成一定工作任務(wù)為限的勞動合同不得約定試用。

2、不能重復(fù)約定試用的適用

舊法：試用適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時改變工作崗位或工種的勞動者用人對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次。

新法：同一用人與同一勞動者只能約定一次試用即使工作崗位或工種發(fā)生變化或者勞動者離任后重新入職都不得再約定試用。

四、用人以其它形式或口頭約定試用而未簽訂勞動合同的問題

理中很多用人口頭或以其他形式如在入職登記表或員工手冊中載明試用〕與勞動者約定三個月或六個月試用但不簽訂勞動合同。這種口頭或者以其它形式約定的試用滿后用人認(rèn)為該勞動者試用合格就簽訂正式勞動合同假設(shè)用人認(rèn)為不符合錄用條件就解除勞動關(guān)系。筆者認(rèn)為用人該做法是違背法律規(guī)定的在發(fā)生勞動爭議時往往會處于被動地位而導(dǎo)致敗訴。

在?貫徹執(zhí)行<勞動法>假設(shè)干問題的?第十八條規(guī)定勞動者被用人錄用后雙方可以在勞動合同中約定試用試用應(yīng)包括在勞動合同限內(nèi)。?勞動合同法?第十九條第四款規(guī)定：試用包含在勞動合同限內(nèi)。根據(jù)該規(guī)定我們可以知道試用存在的前提是勞資雙方簽訂了勞動合同試用存在于勞動合同限中雙方?jīng)]有訂立勞動合同試用當(dāng)然不可能存在所謂皮之不附毛將焉存？案例：張某于2007年1月份入職深圳某電子廠該廠未與張某簽訂勞動合同但張某入職時填寫的入職登記表下面有一行備注：新入職員工試用為三個月。另外電子廠的?員工手冊?中也規(guī)定：但凡新入職的員工試用均為三個月。張某工作二個多月后以張某試用不合格為由將張某辭退張某不服提起勞動仲裁勞動爭議仲裁會認(rèn)為根據(jù)法律規(guī)定試用包括在勞動合同限內(nèi)電子廠雖在入職登記表及員工手冊中規(guī)定試用但并未與張某簽訂勞動合同因此該試用不存在雙方為勞動關(guān)系電子廠將張某辭退應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

解析：勞動合同法施行后用人假設(shè)還在入職登記表或員工手冊中載明試用而不與勞動者簽訂書面勞動合同將面臨很大的法律風(fēng)險。首先在入職登記表或員工手冊中載明的試用無效視為無試用其次不簽訂書面勞動合同超過一個月不滿一年的應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。超過一年仍不與勞動者訂立書面勞動合同的視為用人與勞動者已訂立無固定限勞動合同。

五、用人只簽訂單獨的試用合同的問題

理中大量用人為了防止與勞動者訂立勞動合同往往在招用勞動者時與勞動者簽訂一個單獨的試用合同限一般為三個月到六個月不等在試用合同滿后再是否正式聘用該勞動者。用人這樣做的目的往往是為了躲避法律在試用使用廉價勞動力方便解除勞動合同。?勞動合同法?規(guī)定：勞動合同僅約定試用的試用不成立該限為勞動合同限。

案例：小王新入職某貿(mào)易人事主告訴小王為了考察小王的工作才能先簽訂一個三個月的試用合同試用間月薪1500元三個月試用滿假設(shè)小王可以為帶來新的訂單將簽訂正式勞動合同正式合同工資為2000元。假設(shè)三個月試用小王沒有到達(dá)規(guī)定的業(yè)績將不正式聘用小王的做法是否合法？

解析：勞動合同法為了制止用人濫用試用損害勞動者的權(quán)益規(guī)定勞動合同僅約定試用的試用不成立該限為勞動合同限。本案中與小王簽訂的是一個單獨的試用合同按照法律規(guī)定該試用是不成立的視為與小王簽訂的勞動合同限為三個月。

六、試用內(nèi)是否需繳納社會

試用內(nèi)不為員工繳納社會費(fèi)這是理中很多用人的習(xí)慣性做法勞動者由于法律知識的缺乏也常常錯誤認(rèn)為試用內(nèi)用人可以不繳納社會費(fèi)導(dǎo)致自己的合法權(quán)益受到損害。勞動法第七十三條規(guī)定勞動者在以下情形下依法享受社會待遇：一〕退休；二〕患病；三〕因工傷殘或者患職業(yè)病；四〕失業(yè)；五〕生育。實際上勞動關(guān)系一旦建立用人就應(yīng)當(dāng)依法為勞動者繳納社會試用并非于勞動關(guān)系外的“特殊〞試用包括在勞動合同限內(nèi)。用人在試用回絕為勞動者社會的勞動者可以向部門投訴造成勞動者損失的用人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

七、試用工資如何確定

由于勞動法對試用的規(guī)定非常原那么缺乏詳細(xì)的可操作條款理中用人往往利用試用的“模糊規(guī)定〞損害勞動者的合法權(quán)益試用演變成了“白干〞“廉價〞勞動者在試用內(nèi)獲得的勞動報酬非常低廉嚴(yán)重?fù)p害了勞動者的利益。為了保護(hù)勞動者的合法權(quán)益?勞動合同法?第二十條規(guī)定：勞動者在試用的工資不得低于本一樣崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十并不得低于用人所在地的最低工資。勞動合同法規(guī)定了兩個“不低于〞原那么首先不得低于用人所在地的最低工資這是試用工資的最底線其次不得低于本一樣崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十即假設(shè)本一樣崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十高于用人所在地的最低工資的那么二者取其高。

八、用人在試用內(nèi)解除勞動合同的限制

在試用內(nèi)用人能否隨時辭退員工？很多用人均存在一個錯誤的認(rèn)識認(rèn)為在試用內(nèi)完全可以隨時解除勞動合同且無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這種認(rèn)識是極其錯誤的不單單損害勞動者的權(quán)益也會給用人帶來法律風(fēng)險。勞動合同法第二十一條規(guī)定：在試用中除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外用人不得解除勞動合同用人在試用解除勞動合同的應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。可見試用內(nèi)用人可解除勞動合同僅限于勞動者有以下情形之一：1、在試用間被證明不符合錄用條件的；2、嚴(yán)重違背用人的規(guī)章制度的；3、嚴(yán)重瀆職營私舞弊給用人造成重大損害的；4、勞動者同時與其他用人建立勞動關(guān)系對完本錢的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響或者經(jīng)用人提出拒不改正的；5、因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；6、被依法追究刑事責(zé)任的。7、勞動者患病或者非因工負(fù)傷在規(guī)定的醫(yī)療滿后不能從事原工作也不能從事由用人另行安排的工作的；8、勞動者不能勝任工作經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作的。除上述情形外用人不得在試用內(nèi)解除勞動合同。

用人在試用解除勞動合同負(fù)有舉證義務(wù)需舉證證明勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形否那么需承擔(dān)因解除勞動合同所帶來的法律后果即勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的用人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的用人應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金兩倍的向勞動者支付賠償金。

值得注意的是用人在試用內(nèi)根據(jù)第四十條第一項、第二項解除勞動合同需提早三以書面形式勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資并且需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

另外需注意試用滿后用人不得再以試用間不符合錄用條件而解除勞動合同。另外根據(jù)對?患有精病的合同制工人解除勞動合同問題的?的復(fù)勞辦發(fā)1995〕1〕的有關(guān)規(guī)定假設(shè)勞動者在試用內(nèi)被發(fā)現(xiàn)并經(jīng)有關(guān)機(jī)構(gòu)確認(rèn)患有精病的可視為不符合錄用條件用人可以解除勞動合同。

九、試用內(nèi)用人解除勞動合同的程序

法律雖賦予了用人在試用內(nèi)依法解除勞動合同的權(quán)利但也需遵循相關(guān)的程序規(guī)定不得隨意為之。用人在試用內(nèi)解除勞動合同應(yīng)當(dāng)遵守如下程序規(guī)定：

1、用人在試用解除勞動合同的應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由這里的“說明理由〞法律并未規(guī)定一定得采取書面形式但從舉證角度出發(fā)建議采用書面形式并且要求勞動者簽收。

2、用人在試用內(nèi)解除勞動合同也應(yīng)當(dāng)事先將理由工會。用人違背法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的工會有權(quán)要求用人糾正。用人應(yīng)當(dāng)研究工會的并將處理結(jié)果書面工會。

3、用人需制作?解除勞動合同書?送達(dá)給勞動者同時向勞動者出具具解除或者終止勞動合同的證明并在十內(nèi)為勞動者和社會關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。

十、用人約定試用的法律責(zé)任

?勞動合同法?第八十三條規(guī)定：用人違背本法規(guī)定與勞動者約定試用的由勞動行政部門責(zé)改正；約定的試用已經(jīng)履行的由用人以勞動者試用滿月工資為按已經(jīng)履行的超過法定試用的間向勞動者支付賠償金。用人約定試用的情形一般有以下幾種：

1、用人約定的試用超過法律規(guī)定的最長限

比方：小張與簽訂了二年限的勞動合同合同中約定試用為六個月試用工資為3000元試用滿后工資為3500元。這就是約定的試用超過法律規(guī)定的最長限的案例。勞動合同法規(guī)定勞動合同限一年以上不滿三年的試用不得超過二個月。本案中小張與簽訂的勞動合同限為二年按照法律規(guī)定試用不得超過二個月。因此小張可以向勞動行政部門投訴由勞動行政部門責(zé)用人改正。假設(shè)該試用已經(jīng)履行了五個月那么用人應(yīng)當(dāng)從第三個月開場每月按照3500元的支付小張賠償金10500元3500元×3個月〕該賠償金不包含用人已經(jīng)支付的工資15000元3000元×5個月〕。

2、同一用人與勞動者約定兩次以上的試用。

勞動合同法規(guī)定同一用人與同一勞動者只能約定一次試用如同一用人與勞動者約定兩次以上的試用的視為約定試用勞動行政部門可責(zé)改正約定的試用已經(jīng)履行的由用人以勞動者試用滿月工資為按已經(jīng)履行的超過法定試用的間向勞動者支付賠償金。

3、用人在以完成一定工作任務(wù)為限的勞動合同或者限不滿三個月的勞動合同中約定試用勞動合同法第十九條第三款規(guī)定：“以完成一定工作任務(wù)為限的勞動合同或者勞動合同限不滿三個月的不得約定試用。〞假設(shè)用人在以完成一定工作任務(wù)為限的勞動合同或者限不滿三個月的勞動合同中約定試用那么應(yīng)當(dāng)承擔(dān)約定試用的法律后果。

4、用人在勞動合同中僅約定試用或者勞動合同限與試用一樣的

勞動合同法第十九條第四款規(guī)定：“勞動合同僅約定試用或者勞動合同限與試用一樣的試用不成立該限為勞動合同限。〞假設(shè)用人與勞動者簽訂一個單獨的試用合同或者用人與勞動者簽訂的勞動合同限與約定的試用一樣的均為約定試用。

十一、勞動者在試用解除勞動合同相關(guān)法律問題

1、勞動合同法對勞動者在試用解除勞動合同的新規(guī)定。

試用內(nèi)勞動者可隨時用人解除勞動合同的觀念在勞動法施行十余年來已經(jīng)深化民心?勞動合同法?對此作出了新的規(guī)定勞動者在試用內(nèi)提早用人可以解除勞動合同。勞動合同法施行后勞動者在試用內(nèi)解除勞動合同應(yīng)當(dāng)按照新法的規(guī)定履行提早義務(wù)假設(shè)觀念還不更新在試用內(nèi)不提早就解除勞動合同將面臨承擔(dān)解除勞動合同帶來的法律風(fēng)險。

2、用人在勞動合同中約定勞動者在試用解除勞動合同需承擔(dān)違約金是否有效？

根據(jù)?勞動合同法?的規(guī)定勞動者在試用內(nèi)提早用人可以解除勞動合同。勞動合同法賦予了勞動者在試用內(nèi)提早三天解除勞動合同的權(quán)利該解除權(quán)應(yīng)當(dāng)是無條件的同時勞動合同法規(guī)定勞動者承擔(dān)違約責(zé)任只限于兩種情況即違背效勞約定和競業(yè)限制約定。用人在勞動合同中約定勞動者在試用解除勞動合同需承擔(dān)違約責(zé)任實際上限制了勞動者的解除權(quán)損害了勞動者的合法權(quán)益違背了法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無效條款。

3、試用內(nèi)勞動者解除勞動合同是否需賠償用人的培訓(xùn)費(fèi)用？

?試用內(nèi)解除勞動合同處理根據(jù)問題的復(fù)?勞辦發(fā)［１９９５］２６４〕規(guī)定：“用人出資指有支付貨幣憑證的情況〕對職工進(jìn)展各類技術(shù)培訓(xùn)職工提出與解除勞動關(guān)系的假設(shè)在試用內(nèi)那么用人不得要求勞動者支付該項培訓(xùn)費(fèi)用。〞所以勞動者在試用內(nèi)解除勞動合同的無須賠償用人支付的培訓(xùn)費(fèi)用即使勞動合同中有約定該約定也無效。

4、試用內(nèi)勞動者解除勞動合同是否需賠償用人的招錄費(fèi)用？

?試用內(nèi)解除勞動合同處理根據(jù)問題的復(fù)?勞辦發(fā)［１９９５］２６４〕規(guī)定：假設(shè)是由用人出資招用的職工職工在合同內(nèi)包括試用〕解除與用人的勞動合同那么該用人可按照?違背〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償方法?勞部發(fā)１９９５〕２２３〕第四條第一〕項規(guī)定向職工索賠。?違背〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償方法?第四條第一〕項規(guī)定……勞動者應(yīng)賠償用人以下?lián)p失：一〕用人招收錄用其所支付的費(fèi)用。從