PAGE中華全國律師協會律師擔保業(yè)務操作指南（試行）第一章擔保總則第一節(jié)目的與適用第1.1.1條律師擔保業(yè)務的目的和依據為依法維護擔保人、債務人和債權人的合法權益，提高律師承辦擔保業(yè)務服務質量，依據民法通則、擔保法、合同法，以及最高人民法院有關擔保法律制度的司法解釋，提供以下律師擔保業(yè)務操作指南。第1.1.2條適用范圍中華人民共和國境內公司、企業(yè)、事業(yè)單位、其他組織和公民對由民事行為產生的債權關系，律師在不違反擔保法、法規(guī)強制規(guī)定的情況下，以擔保法規(guī)定的保證、抵押、質押方式提供擔保法律服務的，結合具體實際情況，參考適用律師擔保業(yè)務操作指南的相關條款。擔保法規(guī)定的留置擔保、定金擔保，不適用律師擔保業(yè)務操作指南的相關條款。信用證業(yè)務中的商業(yè)銀行保函擔保，涉外招標投標工程項目中的金融機構保函擔保等涉外擔保，以及參考適用境外擔保法律實施浮動財產負擔、固定財產負擔、所有權保留擔保、財產權利讓與擔保或財產按揭擔保、應收賬款擔保、保理擔保等擔保業(yè)務的，不適用律師擔保業(yè)務操作指南的相關條款。第1.1.3條對擔保的監(jiān)督與管理律師可以合理建議委托人，在擔保業(yè)務較多的情況下，對擔保合同登記造冊，對擔保所涉及或有發(fā)生的債權、債務實行臺賬式管理，并經常監(jiān)督、檢查擔保合同的履行條件是否發(fā)生變化。律師可以督促委托人由專門機構或設專人負責擔保債權或擔保合同執(zhí)行中的監(jiān)督檢查工作，發(fā)現有關問題應及時報告，并采取適當的保全措施。在實現擔保債權和履行擔保合同中，律師應當積極協助委托人的專門機構或專人處理相關法律事務。第二節(jié)預先審查第1.2.1條審查的內容律師承辦擔保法律事務時，必須結合擔保當事人的合法資格、資信狀況、代償能力、擔保物（抵押物、質物或質押權利）權屬等，對擔保行為及主合同交易行為，實施合法性、有效性和可靠性法律審查和實際核實，出具法律意見報告。審查合格的，可以建議委托簽署擔保合同；審查不合格的，或無法實際核實的，建議暫緩簽訂擔保合同并闡述法律后果。第1.2.2條合法性審查律師應當合理提示委托人，結合各種擔保行為的特殊性，審查擔保人主體資格的合法性，意思表示的真實性，擔保行為的合法性。擔保行為合法性的審查范圍，具體包括：是否屬于無效的、請求可變更和可撤銷的、可解除的和終止的擔保行為。第1.2.3條有效性審查律師應當合理提示委托人，結合各種擔保行為的特殊性，審核擔保行為的所涉及的法律文件是否真實、齊備，核實企業(yè)內部的決議和政府主管部門的批準、登記手續(xù)。第1.2.4條可靠性審查律師應當合理提示委托人，結合各種擔保行為的特殊性，實際核實和有效控制保證擔保人的代為清償能力，以及供作擔保的財產和財產權利是否具有可執(zhí)行性和可變現性。第1.2.5條易變現審查律師應當合理提示委托人，債權人最好接受債務人或第三人以其所有的，或有權處分的下列財產提供擔保，其中包括：存款、現金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以實際執(zhí)行的、易于變現的動產、不動產或財產權利。第1.2.6條擔保人的內部決議律師應當建議委托人的主要決策人或主要決策機構慎重審議，擔保額度較大或風險含量較高的主債權合同，律師應當提交法律意見報告或作出謹慎的書面說明。第三節(jié)確定擔保方案第1.3.1條擔保人數同一擔保方式的擔保人（保證人、抵押人、出質人）可以是一人，也可以是數人。同一債權有兩個以上保證人的，擔保人律師可以建議保證人明確保證擔保方式和具體劃分保證擔保份額，并在保證合同中具體約定。同一債權有兩個以上抵押人或出質人的，擔保人律師可以建議抵押人或出質人劃分其擔保的債權份額的，并在抵押合同或質押合同中具體約定。第1.3.2條多種擔保方式債權人認為使用一種擔保方式不足以防范和分散債權風險的，可以選擇兩種以上的擔保方式。同一債權設定保證擔保和物的擔保的，保證人、物的擔保人應當與債權人共同約定擔保范圍、份額和擔保方式。擔保人之間私下約定的擔保份額比例，不能對抗債權人的請求。第1.3.3條反擔保擔保人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人或第三人提供抵押、質押反擔保，應當要求第三人提供保證反擔保。第1.3.4條保證保險選擇保證責任保險作為主債權擔保的，除應符合《保險法》的有關規(guī)定外，還須符合下列要求：（1）保險責任條款的約定應與借款合同中借款人的義務一致；（2）保險標的保險價值應包括貸款本金、利息、違約金和損害賠償金；（3）保險人對約定的保險責任承擔無條件賠償責任。第1.3.5條擔保物保險律師應當合理建議委托人，抵押人、質押人就抵押物、質押物辦理財產保險的，在保險合同中應明確擔保債權人為該保險標的被保險人或第一受益人。抵押人、質押人不辦理保險的，擔保債權人可以不接受該抵押或質押，或要求主合同債務人另行提供擔保。第四節(jié)合同的審查第1.4.1條審查擔保合同的成立和效力審查擔保合同的效力可以依據法律規(guī)定和合同約定，具體分析以下情況：（1）擔保合同依法成立的，自成立時生效。當事人有特別約定，或法律有特別規(guī)定的除外。（2）下列擔保應當辦理批準、登記手續(xù)，批準、登記后生效：①國有企業(yè)對關鍵設備、成套設備或重要建筑物抵押、有償轉讓的，應當經政府主管部門批準；②外資企業(yè)將其財產或權益對外抵押、轉讓的，須經審批機關批準并向工商行政管理機關備案；③境內機構提供對外擔保，只能由符合國家規(guī)定的金融機構和企業(yè)辦理，并須經外匯管理機關批準。第1.4.2條禁止代為履行非金錢債務情形擔保人不得代為履行以下非金錢債務，擔保人代為履行的，或擔保合同有相應規(guī)定的不受法律保護：（1）債務人履行的合同義務具有特殊身份的性質，擔保人不能實際代為履行的（例如：制作中國傳統(tǒng)手工藝品、特別門派的藝術表演、著名專家學者的演講報告等）；（2）主合同、擔保合同當事人之間有特殊約定，擔保人不得代為履行主債務人的非金錢債務，只擔保承擔相應的金錢債務或承擔具體約定數額或范圍的損失賠償；（3）法律、行政法規(guī)對經營或交易行為的專屬許可性（例如：進出口貿易、金融業(yè)務等），以及標的物的轉讓、流通等有禁止性、限制性規(guī)定的，擔保人代為履行的無效。第1.4.3條特別條款簽訂擔保合同，律師可以根據委托人的具體要求，依據法律規(guī)定合理提示擔保合同中的一般條款和特別條款的法律含義。擔保合同的特別條款，包括以下：（1）明確保證擔保方式。保證人承擔的保證責任是一般保證，還是連帶責任保證；（2）保證擔保的從屬性、獨立性。根據擔保債權項目的風險含量，可以約定保證擔保合同具有相對獨立性，保證人不因主債權合同的變更、無效而單方面免除保證擔保責任；（3）擔保人的告知義務。保證人或抵押、質押擔保人的經營機制或組織結構發(fā)生變化，如承包、租賃、股份制改造、聯營、合并（兼并）、合資（合作）、分立等，擔保人應當依據擔保合同約定提前通知債權人并協商確認擔保債權，或履行合同約定的其他保全措施，以保證擔保債權不受損害；（4）履行擔保責任的約定。當主債務人不履行合同時，連帶責任保證人應在收到債權人出具的要求履行擔保責任的書面通知后，按通知的清償金額、日期、地點和其他要求主動履行擔保責任；而一般保證人則依據擔保法的規(guī)定享有先訴抗辯權；（5）保證期間及起算日的約定。保證人承擔保證責任的期間為主合同履行期屆滿主債權本金、利息及相關費用未受清償之時起2年或約定的其他具體期間。因債務人違約或出現合同法規(guī)定的法定情形，債權人依法行使抗辯權或其他合同權利的，視同擔保責任期間提前屆至；（6）擔保物的保險條款。由抵押人、出質人辦理抵押物、質物財產保險，保險期間應長于借款合同期限；因抵押物、質物滅失或毀損所得的保險金，可以作為抵押財產或質押財產的代位物。第1.4.4條對擔保人的特別提示律師應當合理提示委托人，擔保合同記載的下列特殊文字，除有印刷或電腦打印外，建議擔保人親筆手寫：（1）保證人承諾擔保的金額，數字包括大寫和小寫；（2）保證期間的具體起止日期，年月日至年月日；（3）保證擔保的具體方式：一般保證或連帶責任保證；（4）擔保責任范圍，是否全部包括：主債權，利息，違約金，損害賠償金，實現債權的費用；（5）同一債權同時存在保證、抵押、質押擔保的，保證人還應親自手寫下列文字：保證人與物的擔保人向擔保債權人“不按照比例承擔連帶擔保責任”，或保證人與物的擔保人向擔保債權人“按照××%的比例承擔擔保份額”。第五節(jié)擔保中的檢查第1.5.1條督促登記律師在辦理抵押擔保或質押擔保時，對登記生效的擔保，應當建議并協助委托人依法辦理擔保登記手續(xù)；對登記對抗第三人的擔保，應當向委托人合理解釋登記對抗的法律意義。擔保合同終止，可以督促抵押人或出質人辦理注銷登記，返還占有和保管的擔保物文件和憑證。第1.5.2條妥善保管抵押物和質押物律師應當建議委托人設立專門機構或由專人對抵押物、質押物，以及與擔保有關的票據、單據、憑證和有關文書實施專門管理，妥善保管。收到擔保物品、憑證和法律文書的一方，應開具收據和保管清單，分別由擔保人和擔保債權人保存。第1.5.3條效力待定的擔保合同具有下列情況的擔保合同，效力待定，暫不生效：（1）附加條件的擔保合同，自條件成就時生效；為了自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已經成就；（2）附加期限的擔保合同，自期限屆至時生效；（3）限制民事行為能力人訂立的合同，未經其法定代理人追認或善意相對人撤銷的；（4）行為人無權代理、超越代理權或代理權終止后以代理人名義訂立合同的，未經被代理人追認的或善意相對人撤銷的；（5）無權處分的人處分他人財產，未經權利人追認或依法取得處分權的。第1.5.4條無效的擔保合同律師應當合理提示委托人，除擔保法規(guī)定的主合同無效導致擔保合同無效外，具有下列情況之一的，擔保合同也無效：（1）一方以欺詐、脅迫手段訂立擔保合同的，損害國家利益的；（2）惡意串通，損害國家利益、集體利益或第三人利益；（3）以破產、分立、合并、聯營等合法形式掩蓋逃債、欺詐等非法目的的；（4）為犯罪行為、非法交易訂立擔保合同，損害社會公共利益的；（5）中方投資者不得為外商投資企業(yè)的注冊資本以及外商投資企業(yè)的外方投資部分的對外債務提供擔保；（6）董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保；（7）以及其他違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的擔保合同。第1.5.5條擔保中的合法性檢查律師在擔保合同訂立之后進行檢查的主要內容是：（1）保證人的合法資格、信用等級和償還能力是否發(fā)生變化；（2）抵押物的權屬、自身價值和市場價格是否發(fā)生變化，抵押財產是否被有關機關依法查封、凍結、扣押；（3）質物和質押權利的權屬、自身價值和市場價格是否發(fā)生變化，質物和質押權利的財產保險是否到期等情況；（4）擔保人的經營機制和組織結構是否發(fā)生變化，如果發(fā)生承包、租賃、股份制改造、聯營、合并（兼并）、合資（合作）、分立、解散、破產等情況的，以及可能影響擔保人履行擔保責任的其他情況。第六節(jié)擔保的變更、撤銷和解除第1.6.1條主合同變更與擔保效力債權人與債務人協議變更主合同下列實質性內容的，增加主合同債務人責任的，必須取得擔保人的書面同意，未經擔保人書面同意的，擔保人均不再承擔原擔保責任和變更后的擔保責任：（1）合同標的及標的物；（2）增加標的物的數量；（3）變更標的質量標準；（4）調整合同價款或報酬；（5）延長債務履行期限；（6）調整履行地點和履行方式；（7）變更違約責任；（8）變更解決爭議的方法；（9）變更決定合同目的、性質的其他內容。變更主合同，債務數額被減輕，或由于解除、抵銷、免除、混同等原因終止部分主合同義務的，客觀減輕債務人債務的，債權人應當書面通知擔保人具體、明確的變更情況。第1.6.2條可撤銷、可變更的擔保合同律師應當合理提示委托人，擔保合同出現下列情況的，可以請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷：（1）由于重大誤解而訂立的擔保合同，應當包括以下構成要件：①對以下實際情況認識錯誤：主合同的性質、擔保行為的性質，相關當事人，以及擔保財產或財產權利的品種、質量、規(guī)格、數量、價值等；②導致擔保行為的后果與擔保人的意思表示相悖；③并造成擔保人較大損失的。（2）在訂立擔保合同時顯失公平，應當包括以下構成要件：①一方明顯違反等價有償的交易原則，利用交易優(yōu)勢，迫使對方作出不真實的意思表示，接受不利于自己的交易條件；②一方明顯違反公平的交易原則，利用對方缺乏專業(yè)經驗或交易經驗，在對方不知情的情況下作出違背真實意愿的意思表示，接受不利于自己的交易條件。（3）一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對方在違背真實意愿的情況下訂立擔保合同，應當包括以下構成要件：①擔保中的欺詐行為，包括：一方故意告知對方虛假情況，或故意隱瞞真實情況，誘使對方作出錯誤的意思表示；②擔保中的脅迫行為，包括：以給擔保一方當事人及其親友生命、健康、榮譽、名譽、財產等造成損害為要挾，迫使對方作出不真實的意思表示的；③擔保中的乘人之危，包括：擔保的一方當事人乘對方處于危難之機，故意謀取不正當利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴重損害對方利益的。第1.6.3條擔保合同的解除條件律師應當合理提示委托人，擔保合同可以協議解除，也可以在約定的解除條件成就的，或者出現下列法定情形時，解除權人可以通知對方解除擔保合同：（1）由于不可抗力致使擔保合同的目的不能實現的；（2）在履行期限屆滿之前，一方當事人明確表示或以自己的行為表明不履行擔保合同主要債務的；（3）一方當事人遲延履行擔保合同主要債務，經過催告后在合理期限內仍未履行的；（4）一方當事人遲延履行擔保合同債務或有其他不履行、瑕疵履行、部分履行等違約行為，致使擔保合同目的不能實現的。第1.6.4條擔保合同的解除方式律師應當合理提示委托人，解除權人應當在法定的、約定的解除權期限內行使解除權；沒有約定期限的，經對方催告后在合理的期限內，沒有積極行使的，解除權消滅。主張解除擔保合同的一方應當通知對方；擔保合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或仲裁機構確認解除擔保合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除擔保合同應當辦理批準登記手續(xù)的，依照其規(guī)定。

第二章保證擔保第一節(jié)保證和保證人第2.1.1條保證人的一般條件提供擔保的保證人應當具備以下條件：（1）保證人應當是主合同債權人和債務人以外的第三人；（2）公司、法人作為保證人的，應當持有政府主管部門頒發(fā)的許可證書，并工商行政管理部門注冊登記，年檢合格；（3）國家機關及社會公益單位以外的其他組織作為保證人的，持有政府主管部門頒發(fā)的開業(yè)證明，并且年檢合格；（4）信譽良好，在已有貸款中，無半年以上逾期貸款，或因客觀原因造成半年以上逾期但已落實了還款計劃；（5）資產負債結構合理，資產負債率不高于70%，經營狀況良好；累計擔保總額不超過其資產總額；（6）擔保人財產權屬明析，擔保財產易執(zhí)行、變現、不貶值；（7）其他組織作為保證人，應有合法、可支配的財產和穩(wěn)定的收入來源。第2.1.2條其他組織作為保證人擔保法規(guī)定的其他組織作為保證人的，律師應當負責審核其主體資格，主要包括以下情況：（1）依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè)、個人合伙企業(yè)；（2）依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的聯營企業(yè)；（3）依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的中外經營合資企業(yè)；（4）經過民政部門核準登記的社會團體；（5）經過核準登記領取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。第2.1.3條保證人資格審查保證人承擔擔保責任，主體應當適格，并提交以下文件和有關資料：（1）營業(yè)執(zhí)照副本（原件）和年檢合格證明；（2）稅務登記證副本；（3）股東名冊或董事會名冊；（4）法定代表人身份證明和簡歷；（5）已經為其他債權人提供擔保的合同、資料、證明或未提供擔保的承諾性文件；（6）保證人為中外合營合作企業(yè)，應提供該公司（企業(yè)）董事會；承包經營企業(yè)的，還應提交發(fā)包人同意保證的承諾文件。保證人為國有企業(yè)的，應提供其上級主管部門同意提供擔保的決議；保證人為有限責任公司、股份有限公司，應當提供公司權力機構的書面證明；（7）企業(yè)法定代表人委托代理人談判和簽字的授權委托書。第2.1.4條禁止的保證人下列單位或組織，不得作為債權人的保證人：（1）國家機關、部隊、武警不得為保證人；（2）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人；（3）分支機構之間，分支機構無企業(yè)法人授權委托書的，或者超出企業(yè)法人書面授權范圍的，不得為保證人；（4）企業(yè)法人的職能部門不得為保證人；（5）債權人的分支機構不得為保證人；（6）債權人的全資附屬企業(yè)不得為保證人。第2.1.5條禁止的保證人例外符合國家法律、行政法規(guī)和司法解釋規(guī)定的，下列機關、單位和組織，可以成為保證人：（1）國家機關經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸；（2）從事經營活動的事業(yè)單位、社會團體作為保證人的，如果無其他導致保證合同無效的情況，應當承擔保證責任；（3）企業(yè)法人的分支機構經過法人書面授權提供保證的。第2.1.6條防范保證人風險下列單位可以成為保證擔保人：（1）國有商業(yè)銀行及政策性銀行提供的保證；（2）國有非銀行金融機構提供的保證；（3）中國境內注冊的外資銀行，或中外合資銀行提供的保證；（4）中國在境外發(fā)達國家和地區(qū)注冊的金融機構提供的保證；（5）中國股份制商業(yè)銀行提供的保證；（6）中國境內注冊的外資或中外合資的非銀行金融機構提供的保證；（7）以國有商業(yè)銀行的標準評估的AAA級信用企業(yè)提供的保證；（8）多個公司、企業(yè)聯保或區(qū)域聯保或企業(yè)集團提供的保證；（9）以國有商業(yè)銀行的標準評估的AA級信用企業(yè)提供的保證。第2.1.7條保證人的商業(yè)信用律師應當合理建議委托人客觀評估保證人的商業(yè)信用。債權人可以根據債務數額、用途、清償方式、清償資金來源的預測、提供的擔保、歷史上的履約記錄等因素綜合判斷法人債務人的商業(yè)信用。債權人可以根據履約記錄、職業(yè)與收入的穩(wěn)定程度、歸屬于個人所有的或有權支配的資產、涉及其本人的債務數額和償還期限等因素綜合判斷自然人個人商業(yè)信用。商業(yè)信用應當由債權人自行評定，并獨自承擔評定保證人商業(yè)信用的風險和費用。商業(yè)信用，可以根據不同的標準，參照相關因素委托專業(yè)機構評估或自己評估。第2.1.8條代為清償能力的評估律師應當合理建議委托人客觀評估保證人的代為清償能力。債權人可以評估債務人、保證人的償債能力，必要時應當對保證人進行實地考察，并承擔評定債務人償債能力的風險和費用。債權人可以綜合以下7個方面綜合評定保證人償債能力：（1）注冊實收資本；（2）資產負債率；（3）流動資產與流動負債比率；（4）速動資產與流動負債的比率；（5）長期資產與長期負債的比率；（6）存貨周轉率；（7）應收賬款周轉率等。經審查評估，對不符合條件的保證人，債權人應及時告知債務人提供新的保證人。未經審查評估或審查評估不合格的，債權人不得與保證人簽訂《保證合同》。第2.1.9條擔保物的風險程度以法律、行政法規(guī)規(guī)定的財產或財產權利提供擔保的，其風險程度可以按照以下標準劃分：（1）風險程度最低的擔保：現金，國庫券，中國人民銀行或境外中央銀行發(fā)行的金融債券，中央政府提供擔保的債權；（2）風險程度第二的擔保：境內國有商業(yè)銀行提供的擔保和股份制商業(yè)銀行提供的擔保；（3）風險程度第三的擔保：公民個人、私營企業(yè)購置的商品住宅；（4）風險程度最高的擔保：對私人的債權，對商業(yè)公司擁有的債權，以房產、設備等固定資產提供的擔保，以不動產投資和其他投資提供的擔保。第2.1.10條分支機構的保證責任律師應當合理提示委托人，企業(yè)法人對其分支機構授權提供保證的，應當以書面形式明確授權范圍。授權范圍明確的，法人的分支機構在授權范圍內承擔保證責任；授權范圍不明的，對全部債務承擔保證責任。法人分支機構承擔保證責任的，或由于保證無效承擔賠償責任的，由法人分支機構經營管理的財產承擔，不足以承擔的，由企業(yè)法人承擔；或企業(yè)法人有過錯的，依據其過錯各自承擔相應的民事責任。第2.1.11條職能部門的保證無效律師應當合理提示委托人，企業(yè)法人的職能部門不得對外提供保證擔保。債權人明知或存在重大過失與企業(yè)法人的職能部門簽訂保證合同的，造成的損失由債權人自行承擔。債權人不知道或不應當知道，或企業(yè)法人或其職能部門隱瞞真實身份的，債權人與職能部門的企業(yè)法人，根據擔保法的規(guī)定，依據各自的過錯程度，承擔相應的民事責任。第2.1.12條第三人單方保證律師可以合理建議委托人考察并接受第三人單方出具的保證擔保書。擔保書應當采用書面形式，債權人接受且并未在合理的期限內提出異議的，保證合同成立。主債權合同沒有保證條款，第三方保證人在主債權合同上以獨立的保證人身份簽字或蓋章的，保證合同成立。第二節(jié)保證合同和保證方式第2.2.1條保證合同成立公司、企業(yè)等商事主體之間以及民事主體之間訂立的保證合同應當采用書面形式。保證合同協商一致，由保證人、債權人的法定代表人簽字或由其授權代理人簽字并加蓋單位公章的，保證合同成立。主合同中，沒有保證擔保的條款，第三人以保證人的身份在主合同上簽字或蓋章的，視為保證合同成立。債權人、保證人尚未訂立書面保證合同，或在簽字、蓋章之前，保證人已經履行主要義務，債權人接受保證人履行的，保證合同成立。第2.2.2條保證方式和份額約定同一債務有兩個以上保證人的，律師應當合理提示委托人以下保證擔保事項：（1）是獨立性的保證，還是從屬性的保證；（2）分別與債權人訂立保證合同，還是在主債權合同上以保證人身份簽署保證意見；（3）明確是一般保證，還是連帶責任保證；（4）是獨立承擔各自的保證份額、保證范圍，承擔一般保證責任,還是不約定保證份額和具體保證范圍，相互之間承擔連帶責任保證。第2.2.3條最高額保證律師可以合理提示委托人，在最高債權額限度內，就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或某項商品交易合同所涉及的債權余額確定之后，保證人應當承擔保證責任。第2.2.4條個別保證的責任律師應當合理提示委托人，同一債務有兩個以上保證人的，債權人對于保證人之間的保證合同屬于個別保證，保證人對自己所提供的保證份額、保證范圍與債權人有明確的、具體的、獨立的約定，個別保證人按照約定各自承擔獨立的保證責任。按份個別保證的保證人按照約定的份額承擔保證責任的，在其履行保證責任的范圍內對債務人行使追償權。第2.2.5條連帶責任保證律師應當合理提示委托人，同一債務有兩個以上保證人的，債權人與保證人之間的保證合同屬于連帶責任保證，或保證人同時提供保證或分別各自提供保證，但各保證人與債權人沒有約定保證份額的，視為連帶責任保證，債權人可以要求任何一方保證人承擔全部保證責任。連帶責任保證的保證人之間，或共同保證的保證人之間，按照約定的份額向債權人承擔保證責任，不能對抗債權人希望一個保證人或多個保證人承擔連帶責任的要求。保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，有各連帶保證人按照其內部約定的比例分擔；沒有約定的，平均分擔。第2.2.6條怠于權利，免除責任律師可以合理提示委托人，在主債權履行期間屆滿后，一般保證的保證人向債權人提供了債務人可供執(zhí)行財產的真實情況，債權人放棄或怠于行使權利，致使該財產不能被執(zhí)行，保證人在提供可供執(zhí)行財產的實際價值范圍內，請求人民法院免除其保證責任。怠于行使權利，包括以下三種情況：（1）債權人不積極主張權利，或沒有全面地、有效地采取措施，或遲延采取措施；（2）債權人能夠行使財產權利，不存在客觀障礙和法律障礙；（3）導致部分、全部財產或財產權利消滅、過期或減價的結果發(fā)生。第2.2.7條先訴抗辯權的例外律師可以合理提示委托人，一般保證的保證人依據擔保法享有先訴抗辯權。但是，債務人住所變更，債權人要求債務人履行債務發(fā)生重大困難的除外，這種除外主要包括以下情形：（1）債務人下落不明，或移居境外；（2）債務人無財產可供執(zhí)行。第2.2.8條非金錢債務的履行律師應當合理提示委托人，保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的，保證人不能實際代為履行的，對債權人造成的損失，保證人應當承擔賠償責任。第三節(jié)保證責任第2.3.1條第三人監(jiān)督義務，非保證責任律師應當合理提示委托人，在借款、商品交易過程中，第三人向債權人保證監(jiān)督專款專用的支付與結算，應當在借款、商品交易合同之外，承擔履行監(jiān)督義務的合同責任，而不是承擔保證擔保責任。第三人履行了監(jiān)督義務不再承擔合同責任。第三人未履行監(jiān)督義務造成債權人資金流失的，首先由債務人向債權人履行原借款、商品交易合同責任；第三人與債權人有約定的，按照約定由第三人承擔合同責任；沒有約定的，第三人在債務人不足以清償的范圍內，對流失的資金承擔補充賠償責任。第2.3.2條對注冊資金的保證，承擔連帶保證責任律師應當合理提示委托人，保證人對債務人的注冊資金提供保證的，債務人的實際投資與注冊資金不符，或抽逃、轉移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或抽逃的轉移的范圍內承擔連帶保證責任。第2.3.3條債權轉移，保證人依法免責律師應當合理提示委托人，在保證期間內，債權人依法將主債權全部或部分轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是，主合同屬于下列情形之一的，保證人不再承擔保證責任：（1）根據合同的性質不得轉讓；（2）根據當事人的約定不得轉讓；（3）依照法律規(guī)定不得轉讓。另外，保證人與主合同債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任的，或特別約定禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。債權人轉讓權利應當書面通知債務人和保證人。未經通知的，該轉讓對保證人不發(fā)生效力。保證人可以拒絕向受讓人履行保證義務，但仍應向讓與人履行。債務人接到債權轉讓通知的，債務人對讓與人的抗辯權和抵銷權，保證人均可以向受讓人主張。第2.3.4條債務轉移，保證人免責與例外律師應當合理提示委托人，在保證期間內，未經保證人書面同意的，債務人經債權人許可將主合同債務全部或部分轉讓給第三人的，保證人對未經其同意轉讓債務的部分，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任。第2.3.5條主合同的變更，保證責任免除律師應當合理提示委托人，在保證期間內，主合同的標的、期限、數量、價款、幣種、利率等內容變更，未經保證人書面同意的，如果減輕了債務人的債務，保證人仍應對變更后的合同承擔保證責任；如果加重了債務人債務，保證人對加重的部分不承擔保證責任。變動了主合同的履行期限，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的期間，或法律規(guī)定的期間。協議變更了主合同，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。第2.3.6條保證期間的起算日律師應當合理提示委托人，主合同明確約定履行主債務具體期限的，保證期間自主債務履行期屆滿之日起計算。主合同對主債務履行期限未約定或約定不明確的，補充約定未達成協議的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。第2.3.7條保證期間未約定律師應當合理提示委托人，無論是一般保證還是連帶責任保證，未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。保證合同約定的保證期間早于或等于主債務履行期限的，視為未約定保證期間，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。超過6個月，債權人未起訴或未申請仲裁的，一般保證的保證人免除承擔保證責任；超過6個月，債權人未要求連帶責任保證人承擔保證責任的，連帶責任保證人免除保證責任。保證合同約定的保證承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明確，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。第2.3.8條保證期間為特殊的除斥期間律師應當合理提示委托人，保證期間與訴訟時效有顯著區(qū)別。保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止和延長的法律后果。法律另有規(guī)定的除外。一般保證的保證期間，無論是約定的還是擔保法規(guī)定的保證期間，債權人已提起訴訟或申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。連帶責任保證的保證期間不適用訴訟時效中斷的規(guī)定。第2.3.9條保證訴訟時效的中斷和中止律師應當合理提示委托人，一般保證的主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。律師應當合理提示委托人，無論是一般保證還是連帶責任保證，保證債務的訴訟時效不中止。但是，主債務的訴訟時效可以中止。第2.3.10條最高額保證期間的起算日律師應當合理提示委托人，最高額保證未約定保證期間或對保證期間約定不明的，按照以下兩種情形處理：（1）約定有保證人債務清償期限的，自清償期限屆滿之日起6個月，開始起算保證期間；（2）未約定保證人債務清償期限的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到債權人前所發(fā)生的債務，承擔保證責任。保證人自最高額保證的終止之日或自債權人收到保證人終止保證合同的書面通知的到達之日起6個月，開始起算保證期間。第2.3.11條保證的訴訟時效起算日一般保證合同訴訟時效起算日，在保證期間屆滿前，自主合同糾紛的訴訟判決書或仲裁裁決書生效之日起計算。連帶責任保證合同訴訟時效起算日，在保證期間屆滿前，債權人要求保證人承擔保證責任之日起計算。第2.3.12條人保與物保并存律師應當合理提示委托人，同一債權既有人的保證又有抵押物、質押物擔保的，債權人應當告知各擔保人主債權的擔保情況，與保證人協商并確定保證擔保的方式，并與保證人和抵押、質押擔保人協商擔保份額。保證與物的擔保同時存在的，應當注意區(qū)別以下情形處理：（1）第三人提供一般保證，同時由債務人提供抵押、質押的。一般保證的保證人依法享有先訴抗辯權，債務人的財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務之前，可以拒絕承擔保證責任；（2）第三人提供連帶責任保證，同時由債務人或第三人提供抵押、質押的。債權人可以任意選擇或同時要求保證人、抵押、質押擔保人承擔擔保責任。第2.3.13條追償與分擔律師應當合理提示委托人，債權人應當與連帶責任保證人，以及與抵押、質押擔保人，就保證擔保范圍、物的擔保范圍、各自對主合同債務的擔保份額具體、明確的約定。如果沒有約定或約定不明確的，承擔了擔保責任的任何一方，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償。與債權人約定各自擔保份額的，按照約定的比例分擔；未約定擔保份額的，平均分擔。物的擔保合同被確認無效或被撤銷，擔保物因不可抗力滅失而沒有代位物的，保證人應按照約定和法律規(guī)定承擔保證責任。在主合同履行期屆滿后，債權人怠于行使擔保物權，致使擔保物價值減少或毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或免除保證責任。第2.3.14條追償權的行使人民法院判決保證人承擔保證責任或賠償責任的，應在判決書中明確記載保證人享有對債務人的追償權的；沒有記載保證人享有追償權的，保證人按照承擔責任的事實，另行起訴。保證人實際清償數額大于主債權范圍的，保證人只能在主債權的范圍內對債務人行使追償權。保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算。第2.3.15條債務人破產保證期間，人民法院受理債務人破產案件的，債權人可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。債權人申報債權后在破產程序中未受清償的部分，保證人仍應承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后6個月內提出。第2.3.16條破產中，保證人免責債權人知道或應當知道債務人破產，未申報債權，也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產程序中的可能受償范圍內免除保證責任。債權人未申報債權的，各連帶共同保證人應當作為一個主體申報債權，預先行使追償權。第四節(jié)保證擔保的訴訟第2.4.1條一般保證人的訴訟地位一般保證的債權人向債務人和保證人一并起訴的，債務人和保證人可以作為共同被告人參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務時，有保證人承擔保證責任。第2.4.2條連帶責任保證人的訴訟地位連帶責任保證的債權人可以將債務人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務人和保證人作為共同被告提起訴訟。第2.4.3條分支機構保證人的訴訟地位企業(yè)法人的分支機構為他人提供保證的，人民法院在審理保證糾紛案件中可以將該企業(yè)法人作為共同被告參加訴訟。但是商業(yè)銀行、保險公司的分支機構提供保證的除外。第2.4.4條債權人反訴的，保證人為第三人債務人對債權人提起訴訟，債權人提起反訴的，保證人可以作為第三人參加訴訟。第2.4.5條擔保物權訴訟中，保證人的地位債權人向人民法院請求行使擔保物權時，債務人和擔保人應當作為共同被告參加訴訟。同一債權既有保證又有物的擔保的，當事人發(fā)生糾紛提起訴訟的，債務人與保證人、抵押人或者出質人可以作為共同被告參加訴訟。

第三章抵押擔保第一節(jié)抵押和抵押物第3.1.1條定義和效力抵押人必須對抵押物享有所有權，或依法享有處分權。抵押物必須是法律允許轉讓的，便于管理、執(zhí)行和變現其價值的財產。抵押財產以抵押登記的財產清單為準。抵押擔保的債權額，在以抵押權實現時，以協議折抵的價款清償，或以拍賣或變賣抵押物的價款清償。第3.1.2條抵押人資格的審查主合同債權人應當嚴格審查抵押人及抵押物的有關情況、資料和證明文件：（1）抵押人的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》副本及年檢登記手續(xù)。（2）抵押人的《法定代表人證明》，及其代理人的《授權委托書》。（3）抵押人《稅務登記證明》副本。（4）抵押物的權屬審查：①抵押物的權屬證明及相關文件；②以共有財產為抵押物的，應提供抵押人對共有財產占有份額的證明，及其他共有人同意以該財產設定抵押的證明；③抵押物歸屬有限責任公司、股份有限公司、中外合資(合作)企業(yè)或承包經營企業(yè)所有的，應提交該公司股東會、企業(yè)董事會或發(fā)包人權力部門審議同意的書面文件，以及政府主管部門的批準文件。（5）抵押物的基本資料和清單。包括：抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地，同一抵押物已向其他債權人設定抵押的情況證明，抵押物登記機關就該抵押物登記情況的證明，抵押物保險單證等。第3.1.3條可以抵押的財產抵押物應當符合《擔保法》第三十四條的規(guī)定。下列財產可以設定抵押權：（1）城鎮(zhèn)居民私人所有的房屋，農村村民私人所有的房屋；（2）建設單位以依法有權處分的國有土地使用權和投入在建工程的資產；（3）抵押人所有的林木、農作物、水庫中的水體、建筑物等地上定著物；（4）抵押人所有的機器設備、交通運輸工具和其他財產，及飛機、船舶等特殊動產；（5）抵押人依法有權處分的出讓、轉讓、劃撥的國有土地使用權及其房屋等其他地上定著物；（6）抵押人依法有權處分的國有機器、交通運輸工具和其他財產；（7）抵押人依法承包并經發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；（8）依法可以抵押的其他財產。第3.1.4條農作物抵押律師應當合理地提示委托人，以農作物為抵押擔保物的，農作物與尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效。第3.1.5條公益設施以外的財產抵押律師應當合理地提示委托人，以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產為自己債務設定抵押的受法律保護。第3.1.6條共有物抵押律師應當合理地提示委托人，以共有物抵押應當按照以下情形處理：（1）按份共有人以其共有財產中享有的份額設定抵押的，抵押有效；（2）共同共有人以其財產設定抵押，應當征求其他共有人的同意。其他共有人知道或應當知道而未提出異議，視為其他共有人同意。第3.1.7條超值擔保無效律師應當合理地提示委托人，抵押物的價值與抵押擔保債權數額的關系。抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優(yōu)先受償的效力。第3.1.8條再次抵押律師應當合理地提示委托人，并依據擔保法的規(guī)定闡述再次抵押的效力和受償順序。財產抵押后，在抵押物價值范圍內，債權人接受抵押人就已設定抵押的財產或財產權利再次抵押的，接受再次抵押的債權人仍然享有優(yōu)先受償的權利。受償的順位依據擔保法的規(guī)定，按照登記的順序或抵押合同成立的順序確定。第3.1.9條財團抵押抵押人以《擔保法》第三十四條第一款所列財產一并抵押的,包括:將有權處分的土地使用權、廠房、機器設備等全部財產或部分財產一并抵押給債權人，抵押財產的范圍以抵押登記的財產為準。抵押財產的價值在抵押權實現時予以確定。如果抵押人有多個普通債權人，在清償債務時，抵押人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或部分財產抵押給該債權人的，并因此喪失履行其他債務清償債務能力，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押權。第二節(jié)抵押合同第3.2.1條核實抵押物及相關文件、憑證律師接受委托人的委托，可以承辦核對當事人的主體資格和抵押物法律狀態(tài)：（1）核實主體資格，包括以下方面：抵押人、抵押權人的居民身份證明、政府的開業(yè)證明、主管部門的批準證書、稅務登記證明、法定代表人身份證明、業(yè)務代表的授權委托證明；（2）核實抵押物的法律狀態(tài)，包括以下方面：核實抵押物的權屬憑證，依法處分該抵押物的內部權力機構書面決議和政府主管部門的批準文件，或合法占有該抵押物的合同文書。（3）協助委托人制作抵押物清單，現場核實或實際調查抵押物的處所及占有人；抵押及登記情況，出租、保管、借用等法律狀態(tài)，保險及收益人，價格、使用年限及品質狀態(tài)等實際情況；（4）律師依據法律規(guī)定出具法律意見書，結合核實情況出具律師見證報告書。一般情況下，應當由2位律師同時承辦核實和見證法律業(yè)務，情況緊急或情況特殊的，也可以由1位律師獨自承辦。第3.2.2條保管權利憑證抵押權設定后，所有能夠證明抵押擔保當事人法律身份、抵押物權屬等法律狀態(tài)的證明、憑證（原件）及抵押物的保險單等憑證（正本），通常由抵押債權人或其委托指定的人代為保管，由抵押債權人承擔妥善保管責任。第3.2.3條抵押物價值抵押物價值根據不同種類抵押財產或財產權利的現行市場價格、賬面凈值和變現難易程度，由債權人與抵押人共同協商估價。對抵押價值估價有爭議的，可以共同委托有資格的資產評估機構估價。第3.2.4條貸款抵押率債權人應當根據債務人的資信程度、貸款期限、貸款風險、抵押物種類、抵押物折舊、抵押物的適用性、市場價格變動，以及可能發(fā)生的法定的約定的費用、抵押物變現的難易程度等因素，確定不同的抵押率，并據此與抵押人簽訂抵押合同。債權人應當根據抵押物的不同實際情況，自己確定具體的抵押率，律師可以提供相應的參考意見：（1）建筑物、房地產和土地使用權等，根據該不動產的地點、年限、建筑結構、民用及商用類型、實用性、擔保期間與市場價格預測，以及易變現性和可流通性確定，一般不超過市場價格的70%；（2）抵押的動產，根據其處所、使用年限、類型、實用性、近期的市場價格和可變現性確定，公司、企業(yè)的普通機器、設備等動產，一般為40%至60%；其他動產可以為抵押物市場價格的60%至80%。抵押物的價值不足以擔保主合同債權的，債權人可以要求債務人另行提供保證人的擔保，以及其他抵押擔保、質押擔保。第三節(jié)抵押登記第3.3.1條抵押登記律師應當合理地提示委托人，債權人與抵押人簽訂《抵押合同》后，雙方應依照《擔保法》的規(guī)定，就該合同項下的抵押物進行登記，債權人自抵押物登記之日起享有抵押權。債權人所接受的抵押物，均須辦理抵押物登記。抵押物的登記日期不得遲于抵押擔保債權的實際生效日期，或商品交易中合同約定的商品所有權轉移的日期。第3.3.2條不登記的，不對抗第三人由于抵押登記部門的原因，導致抵押登記無法實施，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優(yōu)先受償權。律師應當合理地提示委托人，未辦理抵押登記的，不得對抗第三人。第3.3.3條惡意拒絕登記的責任律師應當合理地提示委托人，擔保法規(guī)定抵押登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記，導致債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任。第3.3.4條登記日期與抵押順序律師應當合理地提示委托人，由于抵押登記部門的原因致使抵押物連續(xù)登記的，抵押物第一次登記的日期為抵押登記的日期，并以此確定抵押擔保債權的順序。第3.3.5條補辦登記訴訟期間，抵押物尚未辦理權屬證書的，律師可以建議或督促委托補辦登記并提交權屬證書，并依法向委托人闡述相關法律意義，即：在第一審法庭辯論終結前補辦或提交的，抵押擔保有效；未辦理抵押登記的，不得對抗第三人。第3.3.6條房地產抵押登記辦理國有土地使用權和地上的房屋抵押的，應當遵守《擔保法》第三十六條的規(guī)定，依照“地隨房抵，房隨地走”的原則辦理。辦理房地產抵押登記的，應當向登記機關交驗下列文件：（1）抵押當事人的身份證明，或法人資格證明；（2）抵押登記申請書；（3）抵押合同；（4）《國有土地使用權證》、《房屋所有權證》或《房地產權證》，共有房屋的，還必須提交《房屋共有權證》和其他共有人同意抵押的書面證明；（5）抵押人有權設定抵押權的《決議》和辦理抵押登記的《授權委托書》等文件和證明；（6）抵押房地產價值的《評估報告》或《抵押物折價協議書》；（7）登記機關要求的其他文件。第3.3.7條預購商品房抵押預購商品房抵押，是購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款項，商品房開發(fā)商將預購商品房所有權讓與貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。預購商品房抵押貸款的，商品房開發(fā)項目必須符合房地產轉讓條件，并取得《商品房預售許可證》。以預購商品房抵押貸款的，購房人應提交生效的《預購房屋合同》。登記機關在預購商品房抵押合同上記載或以其他方式記載抵押事項。第3.3.8條在建工程的抵押與登記在建工程的抵押，是抵押人為取得貸款繼續(xù)建造在建工程，在依法取得土地使用權的基礎上，以下列資財或財產權利抵押：（1）以其依法獲準但尚未建造的房屋抵押；（2）以正在建造的建筑物上投入的資產抵押，包括：原材料、固定資產或應收債權等資產和財產權利；（3）以正在建造的房屋或其他建筑物抵押，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款的擔保。在建工程已經完工部分的抵押，其土地使用權隨之抵押。第3.3.9條在建工程的抵押登記應提交的文件以在建工程抵押的，抵押合同應當附加以下文件和證明：（1）《國有土地使用權證》、《建設用地規(guī)劃許可證》和《建設工程規(guī)劃許可證》；（2）已經交納了全部土地使用權出讓金，或交納了相當于抵押部分的土地使用權出讓金的款額；（3）已經投入在建工程的工程款；（4）有確定的施工進度和工程竣工日期；（5）存在已經完成的工程量和工作量。第四節(jié)抵押的效力第3.4.1條孳息與抵押的效力律師應當合理地提示委托人，抵押物分離的天然孳息和法定孳息與抵押效力的關系。天然孳息，是指依照抵押物的自然屬性或自然規(guī)律所產生的收益，例如：水果、畜仔、牛奶等。抵押人故意違背抵押物的自然規(guī)律及自然屬性，毀損、剝離、減少孳息的，抵押權人可以請求賠償損失。法定孳息，是指抵押人依據法律規(guī)定和法定程序可以取得的收益。例如：租賃的租金、存款的利息、股份的股息或分紅等。抵押權的效力并不當然及于孳息，抵押人對抵押物仍然享有占有、使用、收益和處分的權利。抵押權人依法收取抵押物孳息，應當符合以下條件：（1）債務履行期屆滿，債務人不履行債務；（2）抵押權人必須將扣押抵押物的事實通知應當清償法定孳息的義務人；（3）能夠產生天然孳息和法定孳息的抵押物被人民法院依法扣押；（4）收取抵押物孳息日自扣押日起計算。取得天然孳息和法定孳息的清償順序：（1）收取孳息的費用；（2）主債權的利息；（3）主債權。第3.4.2條附屬物、從物、從權利與抵押權的效力律師應當合理地提示委托人，區(qū)分抵押物的主物和附屬物、從物、從權利，判斷附屬物、從物、從權利能否與抵押物一并折價、變賣、拍賣的關系。附屬物是不獨立存在但對抵押物的主要部分起輔助功能和配合作用的設施或部件。兩個獨立存在的物必須合并使用才能發(fā)揮效用的，起主要作用的物為主物，起次要作用的物為從物。除法律、法規(guī)有禁止性規(guī)定的，或抵押當事人對附屬物、從物、從權利的移轉有特別約定的，以折價、變賣、拍賣方式實現抵押擔保債權時，附屬物、從物、從權利隨抵押物一并移轉。抵押權的效力通常及于抵押權設定時已經存在的從物，而一般不及于抵押人以后取得的從物。抵押物與從物分別為兩個以上的人分別所有的，抵押權的效力不及于抵押物的從物。第3.4.3條動產的附合、混合、加工與抵押權的效力律師應當合理地提示委托人，抵押物因附合、混合、加工導致所有權移轉，抵押權的效力及于原動產的代位物或補償金。不動產所有權人惡意附合的，動產所有權人惡意混合的，不享有附合物、混合物的所有權或擔保物權，應當承擔民事侵權責任或不當得利的民事責任。第三人與抵押物所有人為附合物、混合物、加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物的份額。附合，導致動產成為不動產的組成部分，不動產所有權人取得動產的所有權，結合后具有獨立性、固定性和繼續(xù)性。在動產設定的擔保物權的效力及于動產所有權人取得的代位物或補償金。混合，動產之間在固體狀態(tài)、液體狀態(tài)、氣體狀態(tài)之間結合，難以識別各動產在混合物中的份額和組成部分。加工，在他人動產上實施加工的，加工物的所有權屬于材料所有權人；但是，加工所增加的價值超過材料價值的，加工物的所有歸屬于加工人所有。第3.4.4條物的出租與抵押效力律師應當合理地提示委托人，并闡述出租與抵押的法律關系。已經出租的財產抵押的，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對于抵押物的受讓人繼續(xù)有效。已經抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對抵押物受讓人不具有約束力；抵押人未書面告知承租人抵押事實的，造成承租人損失的，抵押人承擔賠償責任；如果書面告知承租人該財產已經設定抵押的，造成損失的，由承租人自己承擔。第3.4.5條物的轉讓與抵押效力律師應當合理地提示委托人，并闡述轉讓與抵押效力的法律關系。抵押物已經登記的，抵押人轉讓抵押物，未通知抵押權人、未告知受讓人的，抵押權受法律保護；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斎總鶆眨麥绲盅簷啵⒖上虻盅喝俗穬敗５盅何镂唇浀怯浀模盅簷嗖坏脤故茏屓耍斐傻盅簷嗳藫p失的，抵押人承擔賠償責任。第3.4.6條抵押物的完整性律師應當合理地提示委托人，并闡述抵押物的完整性及分割、部分轉讓與抵押效力的法律關系。主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使抵押權。抵押物被分割或部分轉讓的，抵押權人可以就分割或轉讓后的抵押物行使抵押權。第3.4.7條抵押債權的完整性律師應當合理地提示委托人，并闡述主債權被分割、部分轉讓與抵押權的法律關系。主債權被分割、部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。第3.4.8條主債務的轉讓與抵押效力律師應當合理地提示委托人，并闡述主債務被分割、轉讓與抵押權完整性的法律關系。主債務被分割、部分轉讓的，抵押人仍然以抵押物擔保數個債務人履行債務。第三人提供抵押擔保的，未經抵押人書面同意的，債權人許可債務人轉讓債務的，抵押人對未經其同意轉讓的該部分債務不再承擔抵押擔保責任。第五節(jié)最高額抵押第3.5.1條最高額抵押通常在1年至20年的期間內，對同一項目分期貸款的，或以按揭方式銷售商品的，或以信托、行紀、批發(fā)、賒銷的方式銷售商品或提供服務的，債權人可以與抵押人就一定期間內連續(xù)發(fā)生的市場交易行為，作最高限額和最長期間的限定，并簽訂《最高額抵押擔保合同》。最高額抵押的主合同債權不得轉讓。第3.5.2條最高額債權的特定化律師應當合理地提示委托人，最高額抵押擔保期限屆滿，而且清償期已屆至，最高額抵押所擔保的債權明確、具體、特定，抵押權人可以依據法律規(guī)定的普通抵押權的實現方式行使抵押權。如果實際發(fā)生的債權余額高于最高限額，以最高限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償的效力；如果債權余額低于最高限額的，以實際發(fā)生的債權余額為限對抵押物優(yōu)先受償。第3.5.3條變更限額和期間的，清償順位后移律師應當合理地提示委托人，同一財產或財產權利同時供作最高額抵押擔保和另一個債權擔保，最高額抵押擔保的最高限額和抵押期間變更的，屬于原最高額抵押擔保合同終止，締結了新的最高額抵押擔保合同。變更后的最高額抵押擔保債權清償順位在后。第3.5.4條先查封后抵押的，擔保范圍受限制律師應當合理地提示委托人，最高額抵押擔保的抵押物是否屬于以下財產或財產權利。最高額抵押擔保范圍不包括以下債權：（1）抵押物由于財產保全所發(fā)生的債權；（2）抵押物由于執(zhí)行程序被查封后所發(fā)生的債權；（3）債務人、抵押人破產后發(fā)生的債權。第3.5.5條先抵押后查封的，不影響抵押效力律師應當合理地提示委托人，普通抵押擔保的抵押物是否被查封、扣押，是否被采取財產保全或執(zhí)行措施。對于事先設定普通抵押擔保的財產，政府主管部門或人民法院依法查封、扣押的，或對抵押擔保財產采取財產保全或執(zhí)行措施的，不影響抵押擔保的效力。第3.5.6條抵押權的保全抵押期間，抵押人有下列情形之一的，債權人應當及時、適當地采取警告、制止、補救等措施，直至請求人民法院撤銷抵押人的行為：（1）抵押人未經通知債權人，擅自轉讓抵押物的；（2）抵押人的行為足以威脅擔保債權的實現或可能致使抵押物價值減少的，經債權人警告、制止、補救，抵押人不予理睬的；（3）抵押人以明顯不合理的低價轉讓抵押物的，對債權人造成損害的；（4）抵押人轉讓抵押物的價款沒有向債權人優(yōu)先清償的；（5）抵押人故意阻礙債權人依法實現抵押權的其他行為。第六節(jié)抵押權的實現第3.6.1條抵押權的實現實現抵押權時，應按與抵押人達成的協議處分抵押物；如協議不成，應及時向人民法院提起訴訟。處分抵押物的方式主要為：（1）折價，即按照與抵押人事先約定的方法和價格，將抵押物的所有權轉移給貸款行，以抵償債務；（2）拍賣，即將抵押物交有關的產權交易機構或在人民法院的監(jiān)督下進行競價出售；（3）變賣，即由抵押雙方協商同意，將抵押物有償轉讓給第三人。如果抵押物為限制流通物，應當按照國家規(guī)定交有關部門予以收購。變賣轉讓抵押物的，最低價格應當得到債權人的書面同意或認可。以其他約定方式處理抵押物的，依據有關的法律法規(guī)辦理。第3.6.2條折價清償，流質契約律師應當合理地提示委托人，流質契約條款無效，在債務履行期屆滿未受清償時，禁止抵押權人不經任何程序就成為抵押物的所有權人，抵押合同的其他條款仍然有效。律師應當合理地提示委托人，抵押物折價清償，應當注意以下情況：（1）債權人在債務履行期屆滿未受清償；（2）抵押權人與抵押人簽訂抵押物折價清償協議，由抵押權人取得抵押物的占有權和所有權；（3）抵押物折價公平合理，不得損害順位在后抵押權人和其他擔保債權人的利益。第3.6.3條變賣、拍賣抵押物律師應當合理地提示委托人，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以訂立抵押物變賣、拍賣協議，由抵押權人直接變賣，或由抵押權人直接委托拍賣機構拍賣抵押物。協議不成的，抵押權人可以向人民法院起訴，由人民法院裁定或判決同意變賣、拍賣抵押物。律師應當合理地提示委托人，協議變賣、拍賣抵押物，或經人民法院裁定同意變賣、拍賣抵押物的，應當注意審查以下事項：（1）主合同、抵押合同的合法性、有效性；（2）抵押權人是否有權變賣抵押物；（3）抵押物的變賣價格與實際價格的關系；（4）買受人是否受其他順位在后的和其他擔保物權人的債權追索。第3.6.4條提前實現抵押權以抵押方式擔保分期付款的商品交易的，買受人未支付到期價款的金額達全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或解除合同。標的物毀損、滅失，或買受人不能支付標的物使用費的，出賣人可以提前向抵押人請求實現抵押權。借款合同履行期間，借款人未按照借款合同約定的借款用途使用借款的。貸款人可依法，停止發(fā)放借款、提前收回借款或解除合同，提前向抵押人請求實現抵押權。第3.6.5條價款的清償順序債務人處分抵押物的價款不足以清償債務的，應當繼續(xù)向債權人承擔賠償責任；價款超過債權數額的部分歸抵押人所有。債權人依法處分抵押物所得的價款，當事人沒有約定的，按下列順序分配：（1）支付處分抵押物所需的費用；（2）清償債權人本金、利息、違約金（罰息）和賠償金等；（3）支付《抵押合同》約定的其他費用。第3.6.6條多個抵押權人，與清償順序律師應當合理地提示委托人，并闡述多個債權人的清償順序的法律關系。同一財產向多個債權人抵押擔保的，清償的順序應當依照《擔保法》規(guī)定的順序清償。順序在后的抵押債權先到期，順序在后的抵押權人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押債權的部分受償。順序在先的抵押債權先到期的，順序在先的抵押權實現后，剩余的價款應當提存，留待順序在后的抵押債權受償。第3.6.7條多個抵押人與清償份額承擔律師應當合理地提示委托人，并闡述多個抵押人之間擔保責任的法律關系。兩個以上抵押人為同一債權提供擔保的，債權人放棄債務人提供的抵押擔保的，其他抵押人可以請求人民法院減輕或免除其應當承擔的擔保責任。兩個以上抵押人為同一債權提供擔保的，各自對其擔保的債權份額或順序沒有約定，或約定不明確的，抵押權人可以就其中任何一個抵押人或各自的抵押財產行使抵押權。抵押人承擔擔保責任后，可以向債務人追償，也可以其他抵押人清償其應當清償的份額。第3.6.8條抵押未登記與清償順序律師應當合理地提示委托人，并闡述未登記的抵押與受償順序的法律關系。抵押合同自簽訂之日起生效的，同一抵押物向兩個以上債權人抵押的，實現抵押權時，未辦理抵押登記手續(xù)的，按合同生效時間的先后順序清償；順序相同的，各抵押權人按照債權比例受償。抵押物登記的，先于未登記的受償。第3.6.9條抵押物代位物律師應當合理地提示委托人，并闡述抵押物代位物的法律意義。抵押期間，抵押物因毀損、滅失或被征用，債權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或補償金優(yōu)先受償。抵押物毀損、滅失、被征用，所得保險金、賠償金和補償金不足清償債權的，債權人應當向債務人清償，或要求債務人提供新的擔保。抵押擔保債權尚未屆至清償期的，抵押權人可以請求人民法院對保險金、賠償金和補償金采取保全措施。第3.6.10條抵押權的消滅抵押權由于下列情況消滅：（1）抵押權因抵押物滅失而消滅；（2）債務人清償債權人債務而消滅。抵押權消滅的，債權人應及時將由其保管的抵押物權屬證明及有關單證交還抵押人。

第四章質押第一節(jié)動產質押第4.1.1條權利瑕疵擔保出質人出質的動產應當擁有所有權，或依法享有處分權，或享有租賃、借用、保管等合法的占有權，律師應當協助委托人核實出質人對質押擔保動產的權利；如果無法核實的，出質人應當書面承諾享有上述權利，并承諾給動產所有權人造成損失的，由出質人承擔賠償責任。第4.1.2條特定化的金錢質押擔保債務人或第三人將其總額固定的、特定面值的或特定號碼的人民幣現金或外匯現金封存后作為債權擔保，移交債權人占有或移交債權人指定的單位或個人占有，由質押雙方及見證人在質押清單上簽字核實，當事人各持一份合同及清單。第4.1.3條交付的方式及效力出質人應當按照合同約定的時間將質物移交給債權人，不移交質物的質押擔保無效。質押物在質押合同簽訂之前已經由質權人實際占有或控制的，質押合同簽訂時，立即生效。出質人間接占有質物，出質人將質押事宜書面送到質物占有人的，視為質物移交，質押合同生效。出質人簽訂動產質押合同后，未移交質物，或按照約定暫時保留質物，或質權人拒收質物的，質押合同不生效。第4.1.4條質押物的商定和評估主合同債權人應當與出質人商定質物或質押權利的價值，也可以聘請有關的專門機構進行價值評估。第4.1.5條核實質押物是否存在抵押登記以《擔保法》規(guī)定的機器、交通運輸工具，或抵押人有權處分的國有的機器或國有的交通運輸工具質押擔保的，律師應當建議質押權人到工商行政管理機關核實抵押登記情況，以及到航空器、船舶、車輛等交通、運輸行政管理機關核實抵押登記情況。如果質押的機器、交通運輸工具已經經過抵押登記的，律師應當根據擔保法律和司法解釋闡述擔保債權的清償順序。第4.1.6條移轉占有債務人以質押方式設定擔保向債權人申請貸款的，債務人或者第三人應當將其動產或權利憑證移交給債權人占有，以該動產或權利作為債務人借款的擔保，當債務人不履行《借款合同》約定的義務時，債權人有權依法以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產或者兌現權利憑證所得價款優(yōu)先受償。債務人或第三人為出質人，債權人為質權人，出質人移交給質權人占有的動產或權利憑證為質押財產（質物或質押的權利）。第4.1.7條出質人主體合格出質人必須是依法對質押財產享有所有權或經營管理權的法人、其他組織或個人。第4.1.8條不得質押的財產下列動產不得作為質物進行質押：（1）所有權不明或者有爭議的財產；（2）法律規(guī)定禁止流通的財產。第4.1.9條合法性審查債權人必須對出質人質押的動產或權利的真實性、完整性、合法性與有效性進行嚴格的審查評估，審查評估比照本指南的總則、保證、抵押部分的相關規(guī)定執(zhí)行。第4.1.10條合同義務質押期間，質押財產有損壞或者價值明顯減少的可能、足以影響債權人實現質權的，債權人可以要求出質人提供相應的擔保，出質人不提供的，債權人可以按照《質押合同》的約定，以質押財產折價或者以拍賣、變賣、兌現質押財產所得的價款用于提前清償貸款。第4.1.11條質押擔保中的孳息質押期間，債權人有權收取質物所生的孳息。所收取的孳息應當先充抵收取孳息的費用。第4.1.12條妥善保管義務質押期間，質權人負有妥善保管質押財產的義務，因保管不善致質物或權利單證滅失或者毀損的，債權人應當承擔相應的民事責任。質權人使用、出租、處分質物的，應當征求出質人同意，給出質人造成損失的，由質權人承擔賠償責任。第4.1.13條質押率的確定債權人應當根據質物的實際情況，自己確定具體質押率，律師可以提供相應的參考意見：（1）根據該動產的處所、使用年限、類型、實用性和市場價格和可變現性確定，公司、企業(yè)的普通機器、設備等動產，一般為40%至60%；（2）其他動產質押率，結合易變現性和出質單位的信用，以及市場價格、商業(yè)風險等因素，一般為質物現值的60%至80%。第4.1.14條轉質權在質押擔保期間，質權人為擔保自己的債務，以其占有的質物為第三人設定質權的，應當征求出質人同意；未經出質人同意的設定的質權無效。律師應當向委托人闡述：轉質權的擔保范圍應當在原質權擔保的范圍之內，超過部分不具有優(yōu)先受償的效力。轉質權的效力優(yōu)先于原質權。質權人對因轉質而發(fā)生的損害承擔賠償責任。第二節(jié)交通規(guī)費收入的質押擔保第4.2.1條公路收費權的質押擔保公路收費權特定的交通規(guī)費收入質押擔保，建議另加保證人提供保證連帶責任擔保，交通行政主管部門不適宜作為保證人。出質人應當將公路上已經建成的橋梁、隧道和附屬經營建筑設施辦理財產保險，并將保險賠償權益移轉到質權人名下；將公路由于不能建成、不能正常運營所獲得的保險賠償權益移轉到質權人名下。第4.2.2條出質人承諾（1）以合法享有的公路收費權出質，出質行為真實、有效，經過出質人權力機構及政府主管部門批準；（2）收費權批準文件應當交付質權人保管；（3）在借款合同存續(xù)期間，未經質權人同意，出質人不得停止、減免收費，國家法律、法規(guī)規(guī)定另有規(guī)定的除外；（4）不得以收費權向他人重復質押或轉讓所出質的收費權；（5）出質人被政府指令轉讓公路收費權或者利用該權利進行投資的，出質人應立即通知質權人，并以轉讓公路收費權的所得價款優(yōu)先清償質押債權。第4.2.3條賬戶特定與被監(jiān)管（1）出質人在質權人指定的機構開立車輛通行費收費專用賬戶，并由質權人監(jiān)管收費情況；（2）收取的車輛通行費必須存入車輛通行費收費專用賬戶，該賬戶是唯一的，是該路段全部收費資金的匯總賬戶；（3）出質人不得將其賬戶中的款項劃至其他行的賬戶，也不得在其他金融機構開設此類賬戶并將收費劃入其他金融機構。第4.2.4條質權的實現（1）質權實現的前提條件。①借款人不履行或不完全履行借款合同約定的還本付息的義務；②出質人將收費存入其他賬戶；③出質人在其他金融機構開立收費賬戶。（2）質權實現的方式和順序。①借款人違反借款合同約定償還本金和利息的，質權人有權將其收費專用賬戶中的收費款項，直接在收費專用賬戶中扣收；②質權人按前項規(guī)定仍未能完全實現債權時，質權人可以從出質人其他銀行賬戶中扣收直至完全實現債權；③質權人通過前兩項措施仍未能完全實現債權時，可以質權人監(jiān)管的方式實現質權；④質權人通過前三項措施仍未能完全實現債權時，質權人可以依法采取協議轉讓、拍賣等方式處分質押權，并以所得價款優(yōu)先受償。第4.2.5條發(fā)生下列情形之一，質權人可以提前實現質權：（1）出質人歇業(yè)、解散，被撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照；（2）質權人依據借款合同的約定提前收回貸款，其借款合同項下的債權未能實現或未能全部實現。第4.2.6條出質人有下列情形之一，應書面通知質權人：（1）經營機制發(fā)生變化，如實行承包、租賃、聯營、合并(兼并)、分立、股份制改造、與外商合資(合作)等；（2）涉及重大經濟糾紛的訴訟；（3）出質的權利發(fā)生爭議；（4）歇業(yè)、解散、被停業(yè)整頓、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、被撤銷；（5）法定代表人、住所、電話等發(fā)生變更。出質人有前款（1）情形，應至少提前30日通知質權人；有前款列舉的其他情形，應在事后7日內通知質權人。第4.2.7條路費收入質押擔保的完整性出質人以公路收費權的過路費收入質押為借款合同項下的貸款擔保，本質押合同不因出質人主體的變更、消滅或者債務的轉讓而失效或撤銷，質權與其擔保的債權同時存在。第三節(jié)票據質押擔保第4.3.1條記載“質押”字樣以匯票、支票、本票出質，出質人與質權人沒有背書記載“質押”字樣，以票據出質對抗善意第三人的，人民法院不予支持。第4.3.2條質押后的票據再轉讓的無效以票據出質的，質權人再轉讓或者質押的無效。第4.3.3條票據糾紛中的保全與執(zhí)行措施對具有下列情形之一的票據，經當事人申請并提供擔保，可以申請人民法院依法采取保全措施或者執(zhí)行措施：（1）不履行約定義務，與票據債務人有直接債權債務關系的票據當事人所持有的票據；（2）持票人惡意取得的票據；（3）應付對價而未付對價的持票人持有的票據；（4）記載有“不得轉讓”字樣而用于貼現的票據；（5）記載有“不得轉讓”字樣而用于質押的票據；（6）法律或者司法解釋規(guī)定有其他情形的票據。第4.3.4條以公示催告的票據質押的無效依照《民事訴訟法》第一百九十五條第二款的規(guī)定，在公示催告期間，以公示催告的票據質押、貼現，因質押、貼現而接受該票據的持票人主張票據權利的，人民法院不予支持，但公示催告期間屆滿以后人民法院作出除權判決以前取得該票據的除外。第4.3.5條票據質權人再背書質押的無效因票據質權人以質押票據再行背書質押或者背書轉讓引起糾紛而提起訴訟的，人民法院應當認定背書行為無效。第4.3.6條違反限制轉讓票據規(guī)定的，其票據權利受限制依照《票據法》第三十四條和第三十五條的規(guī)定，背書人在票據上記載“不得轉讓”、“委托收款”、“質押”字樣，其后手再背書轉讓、委托收款或者質押的，原背書人對后手的被背書人不承擔票據責任，但不影響出票人、承兌人以及原背書人之前手的票據責任。第4.3.7條惡意質押貸款的行為無效依照《票據法》第五十七條第二款的規(guī)定，貸款人惡意或者有重大過失從事票據質押貸款的，人民法院應當認定質押行為無效。第4.3.8條惡意取得禁止轉讓的票據，質押的票據權利無效依照《票據法》第二十七條的規(guī)定，出票人在票據上記載“不得轉讓”字樣，其后手以此票據進行貼現、質押的，通過貼現、質押取得票據的持票人主張票據權利的，人民法院不予支持。第4.3.9條惡意取得禁止轉讓的票據，持票人無票據權利依照《票據法》第三十四條和第三十五條的規(guī)定，背書人在票據上記載“不得轉讓”字樣，其后手以此票據進行貼現、質押的，原背書人對后手的被背書人不承擔票據責任。第4.3.10條未記載“質押”字樣的票據質押無效依照《票據法》第三十五條第二款的規(guī)定，以匯票設定質押時，出質人在匯票上只記載了“質押”字樣未在票據上簽章的，或者出質人未在匯票、粘單上記載“質押”字樣而另行簽訂質押合同、質押條款的，不構成票據質押。第四節(jié)國債質押擔保第4.4.1條擔保債權人經中國人民銀行批準，允許辦理個人定期儲蓄存款存單小額抵押貸款業(yè)務，并承擔憑證式國債發(fā)行業(yè)務的商業(yè)銀行。不承辦憑證式國債發(fā)行業(yè)務的商業(yè)銀行，不得受理此項業(yè)務。各商業(yè)銀行之間不得跨系統(tǒng)辦理憑證式國債質押貸款業(yè)務。第4.4.2條質押的憑證式國債作為質押的憑證式國債，應是未到期的憑證式國債。凡所有權有爭議、已作掛失或被依法止付的憑證式國債，不得作為質押品。第4.4.3條出質人向原銀行申請借款人申請辦理質押貸款業(yè)務時，應向其原認購國債銀行提出申請，經對申請人的債權進行確認并審核批準后，由借貸雙方簽訂質押貸款合同。第4.4.4條占有質押物作為質押物的憑證式國債交貸款機構保管，由貸款機構或質權人出具保管收據。保管收據是借款人或出質人辦理憑證式國債質押貸款的憑據，不準轉讓、出借和再抵押。第4.4.5條出質人提交的證件借款人申請辦理憑證式國債質押貸款業(yè)務時，必須持本人名下的憑證式國債和能證明本人身份的有效證件。使用第三人的憑證式國債辦理質押業(yè)務的，需以書面形式征得第三人同意，并同時出示本人和第三人的有效身份證件。第4.4.6條質押率憑證式國債質押每筆貸款應不超過質押品面額的90%。第五節(jié)公司債券擔保第4.5.1條普通公司債券擔保以公司債券出質的，出質人與質權人沒有背書記載“質押”字樣，以債券出質對抗公司和第三人的，人民法院不予支持。第4.5.2條可轉換公司債券擔保可轉換公司債券可以依法轉讓、質押和