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Word文檔一般建筑工程轉包是否合法對于一般建筑工程轉包是否合法的問題您是否具有很大的懷疑?建筑工程轉包的危害是很大的,承包單位將自己的建設工程以分包的名義轉包給他人,一旦工程消失什么問題,就會找不到責任人,這將會導致責任的混亂,是國家命令禁止的行為。
一般建筑工程轉包是否合法
一、轉包與分包的區分聯系
轉包:承包單位承包建設工程后不履行合同商定,直接將全部工程轉包出去或將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給別人。
分包:指已經與發包人簽訂建設工程施工合同的承包人或總承包人將其承包的工程建設任務的一部分交給第三人(即分包人)完成。
轉包與分包是兩個既有相像又有區分的概念。其中相同之處在于,二者都是由第三人完成應由自己完成的建設工程的部分或全部工作。
區分則主要表現在:
1、在分包中,承包人與分包人擔當連帶責任,在轉包中,轉包人與轉承包人不擔當連帶責任;
2、分包行為,只要不是分包建筑工程主體結構的施工內容或分包給不具備相應資質條件的單位等違法分包行為,則在發包人同意的狀況下是為法律所允許的,而轉包行為則被法律所禁止(法律依據見《合同法》第272條、《招標投標法》第48條、《建筑法》第24條的規定)。
二、一般建筑工程轉包是否合法
由于轉包涵易使不具有相應資質的承包者進行工程建設,以致造成工程質量低下、建設市場混亂,所以我國法律、行政法規均作了禁止轉包的規定。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定:承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以依據民法通則第一百三十四條規定,收繳當事人已經取得的非法所得。
《建筑法》第67條規定,承包單位將承包的工程轉包的,或者違反本法規定進行分包的,責令改正,沒收違法所得,并懲罰款從而將此兩類行為定性為違反行政法禁止性規定的行為;而《合同法》也有同樣規定禁止非法轉包和違法分包。承包人由此所實際取得的收益,依據建筑立法和相關司法解釋的規定,類同于出借建筑法定資質的建設施工企業因出借行為取得的利益,和無資質建筑企業因借用資質簽訂建設工程施工合同取得的利益,均屬于非法所得,應由法院在訴訟中予以收繳。
對此,在實踐中要嚴格把握承包人非法轉包和違法分包行為的外延范圍。結合國務院于2021年1月30日發布的《建設工程質量管理條例》第78條第2款規定,違法分包,是指:(1)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;(2)建設工程總承包合同中未有商定,又未經建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;(3)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;(4)分包單位將其承包的建設工程再分包的。轉包是指承包單位承包建設工程后,不履行合同商定的責任和
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