1、V:2.0精選整理 兩大法系證據(jù)制度比較論2022-4-1兩大法系證據(jù)制度比較論何家弘姚永吉內(nèi)容提要: 在近幾年的司法改革進程中,證據(jù)制度的探討與改革是頗受關(guān)注、探討較多、進展較快的一個領(lǐng)域。和現(xiàn)今諸多法律制度的發(fā)展變化一樣,證據(jù)制度的改革也差不多完全是在借鑒西方證據(jù)制度的客觀情境下進行。作者站在兩大法系的宏觀視角,對證據(jù)制度進行了具體深入的微觀考察。在對各種類型的證據(jù)予以比較分析的基礎上,對兩大法系證據(jù)采信制度規(guī)則的異同進行了簡練明確的闡釋及相應評價。相信讀者可以由此獲得展視野和鑒別善取之益。一、兩大法系證據(jù)制度的基本特征與差異英美法系國家和大陸法系國家的證據(jù)法都各有一些基本特征,而這些基本

2、特征也在一定程度上反映了兩大法系證據(jù)法之間的差異。考察這些特征,研究這些差異,可以使我們對兩大法系的證據(jù)法有一個基本的認識。這種比較帶有宏觀的性質(zhì),但是很有意義,因為它可以為證據(jù)法具體內(nèi)容的比較研究提供基本的結(jié)構(gòu)框架。兩大法系證據(jù)法的基本差異表現(xiàn)在以下幾個方面:(一)英美法系國家的證據(jù)法內(nèi)容比較復雜,比較具體;而大陸法系國家的證據(jù)法內(nèi)容比較簡單,比較抽象。這主要表現(xiàn)在兩個方面:首先,英美法系國家的證據(jù)規(guī)則數(shù)量很多;而大陸法系國家的證據(jù)規(guī)則數(shù)量較少。其次,英美法系國家與證據(jù)規(guī)則有關(guān)的判例也很多,而且這些判例也是證據(jù)規(guī)則的有機組成部分;而大陸法系國家的證據(jù)規(guī)則一般都單獨以立法形式存在,雖然也有判例

3、,但是判例并不是證據(jù)規(guī)則的必要組成部分。因此,在英美法系國家考察和研究其證據(jù)法,既要面對一個龐雜的證據(jù)規(guī)則體系,又要面對大量的法院判例。一般來說,每個證據(jù)規(guī)則的具體內(nèi)容都體現(xiàn)在一系列判例之中,而且有些證據(jù)規(guī)則就是由判例所規(guī)定的,例如,有關(guān)犯罪嫌疑人沉默權(quán)的“米蘭達規(guī)則”和有關(guān)非法證據(jù)排除的“毒樹之果”規(guī)則等。然而,研究大陸法系國家的證據(jù)法,一般來說只要了解其立法中的有關(guān)規(guī)定就可以掌握其基本內(nèi)容了。(二)英美法系國家的證據(jù)法體系比較混亂,缺乏內(nèi)在的邏輯性;而大陸法系國家的證據(jù)法具有較強的系統(tǒng)性和邏輯性。造成這種差異的主要原因在于兩大法系的“造法”機制和法律理念的不同。在英美法系國家,證據(jù)規(guī)則是在

4、數(shù)百年的審判實踐中不斷積累而成的,是由一代一代的法官以零散的方式創(chuàng)造出來的。需要一個就創(chuàng)造一個,成熟一個就確立一個,自然很難照顧體系的完整性和邏輯性。雖然近代英美證據(jù)法有法典化的趨勢,但仍然是以普通法規(guī)則為基礎的,因此仍然保持了原來那“不成體系的體系”。于是,證據(jù)法各部分之間的邏輯關(guān)系不太明確,而且許多規(guī)則都附有大量的例外,甚至是例外的例外。在大陸法系國家,證據(jù)法是由法學家們以整體設計的方式并通過立法的形式創(chuàng)造出來的。雖然這種證據(jù)法也是對司法實踐經(jīng)驗的總結(jié),但是經(jīng)過理論上的提煉和加工,特別是經(jīng)過了立法者整體的考慮和設計,其系統(tǒng)自然比較完整,內(nèi)在的邏輯性也自然比較明確。另外,這也反映了英美法系和

5、大陸法系在法律理念上的一個差異:前者比較注重法律的實用性;后者更為強調(diào)法律自身的完備性和系統(tǒng)性。(三)英美法系國家的司法證明規(guī)則和方法與人們在社會生活中常用的認識事物的規(guī)則和方法有較大的區(qū)別。這表現(xiàn)在兩個方面:首先,在司法證明過程中,許多有證明價值的信息都被人為地排除在認識活動之外;其次,在司法證明過程中,提出證據(jù)和使用證據(jù)的程序和方式都必須遵守嚴格的規(guī)則,而這些規(guī)則往往會限制證明主體的認識能力,使之得不到充分的發(fā)揮。在大陸法系國家,司法證明的規(guī)則和方法與人們在日常生活中使用的認識事物的方法沒有太大的差異,法律對證明主體的認識活動限制較少,干預也比較少。換言之,這種司法證明更接近于證明活動的自

6、然規(guī)律。因此有人講,在英美法系國家,沒有受過專門法律培訓的人很難進行司法證明活動;而在大陸法系國家,任何人都可以利用其生活中的經(jīng)驗參與并完成司法證明的工作。1(四)在英美法系國家,刑事證據(jù)規(guī)則和民事證據(jù)規(guī)則的差別不太大,因此它們可以采用統(tǒng)一證據(jù)立法的模式;而在大陸法系國家,刑事證據(jù)法和民事證據(jù)法的差別則比較大,所以它們多采用分別立法的模式。從另外一個角度來考察,兩大法系的刑事證據(jù)法之間差別比較大,而民事證據(jù)法之間的差別則不太大。當然,20世紀后期以來,兩大法系的證據(jù)法出現(xiàn)了相互借鑒與融合的趨勢,特別是在刑事證據(jù)法的領(lǐng)域之內(nèi)。(五)英美法系國家的證據(jù)法把重心放在審判過程中對證據(jù)的篩選或采納,其主

7、要表現(xiàn)是大量證據(jù)規(guī)則都與證據(jù)資格或證據(jù)的可采性有關(guān);而大陸法系國家的證據(jù)法則側(cè)重于證據(jù)的收集和提取,其主要表現(xiàn)是證據(jù)法的大量內(nèi)容都與證據(jù)調(diào)查程序有關(guān)。在一定意義上講,前者是以審判為中心的訴訟傳統(tǒng)的產(chǎn)物;后者是以預審為中心的訴訟傳統(tǒng)的產(chǎn)物。二、兩大法系證據(jù)制度在證據(jù)采納問題上的異同(一)證據(jù)的采納標準一般說來,大陸法系國家的證據(jù)采納標準比較寬松,而英美法系國家的證據(jù)采納標準比較嚴格。按照大陸法系國家的司法傳統(tǒng),法律并不對證據(jù)的采納做出明確的限制性規(guī)定,換言之,凡是對案件事實具有證明價值的證據(jù)都可以采納為訴訟中的證據(jù)。英美法系國家的司法傳統(tǒng)則不同,法律對證據(jù)的采納標準有相當明確而且具體的規(guī)定,不僅

8、有從正面規(guī)定的采納規(guī)則,而且有從反面規(guī)定的采納規(guī)則,即證據(jù)排除規(guī)則。在英美法系國家的證據(jù)法中,證據(jù)的采納標準被表述為證據(jù)的“可采性”()。一個證據(jù)具備了“可采性”,就是說訴訟當事人或其他有關(guān)人員提交的證據(jù)符合了法律規(guī)定的采納標準,法官應該在審判中準許其進入訴訟程序,在陪審團審判中,即準許其作為證據(jù)讓陪審團審查并作為認定案件事實的根據(jù)。在司法實踐中審察一個證據(jù)是否具有可采性,一般應該從兩個方面進行考察:其一是考察該證據(jù)是否與案件事實具有關(guān)聯(lián)性;其二是考察該證據(jù)是否具有合法性。2沒有關(guān)聯(lián)性的材料當然不能被采納為證據(jù);具有關(guān)聯(lián)性的材料,如果不符合法律的有關(guān)規(guī)定,也不能被采納為證據(jù)。1.證據(jù)的關(guān)聯(lián)性規(guī)

9、則所謂證據(jù)的關(guān)聯(lián)性(亦稱為“相關(guān)性”),是指證據(jù)與待證案件事實之間具有某種關(guān)聯(lián)或聯(lián)系,而且這種關(guān)聯(lián)或聯(lián)系可以作為證明案件事實存在與否的依據(jù)。所謂證據(jù)的關(guān)聯(lián)性規(guī)則,是指只有與訴訟中待證案件事實具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)才可以采納,一切沒有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)均不予采納。英美法系國家的證據(jù)法對此一般都有明確的規(guī)定。例如, HYPERLINK /sogoupedia?query=%C3%C0%B9%FA t _blank 美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第401條規(guī)定,“有關(guān)聯(lián)性證據(jù)指具有下述蓋然性的證據(jù),即:任何一項對訴訟裁判結(jié)案有影響的事實的存在,若有此證據(jù)將比缺乏此證據(jù)是更為可能或更無可能。”第402條規(guī)定,“除美國憲法、國會

10、立法、本證據(jù)規(guī)則或者最高法院根據(jù)成文法授權(quán)制定的其他規(guī)則另有規(guī)定外,所有有關(guān)聯(lián)性證據(jù)均可采納。無關(guān)聯(lián)性的證據(jù)不可采納。”3與美國的證據(jù)法相比,有些英美法系國家的證據(jù)法用大量篇幅對關(guān)聯(lián)性問題做了集中的規(guī)定。例如,印度1872年證據(jù)法的第二章一共用了51條來詳細地說明具有關(guān)聯(lián)性和不具有關(guān)聯(lián)性的各種情況,包括自認、傳聞、意見、品格等證據(jù)的關(guān)聯(lián)性問題。4在大陸法系國家中,有些國家的法律也明確規(guī)定了證據(jù)必須具有關(guān)聯(lián)性,如 HYPERLINK /sogoupedia?query=%D2%E2%B4%F3%C0%FB t _blank 意大利刑事訴訟法第190條第1款的規(guī)定;但是多數(shù)國家的立法對于證據(jù)的關(guān)聯(lián)

11、性問題都沒有做出明確的規(guī)定,而是由法官在具體案件的審判中自由裁量。也許,對于這些大陸法系國家的立法者和司法者來說,證據(jù)應該具有關(guān)聯(lián)性是不言而喻的事情,無須法律再用明確的語言去規(guī)定。2.證據(jù)的合法性規(guī)則所謂證據(jù)的合法性規(guī)則,指訴訟雙方提交法庭的證據(jù)必須在證據(jù)的主體、形式、以及收集提取證據(jù)的程序和手段等方面都符合法律的有關(guān)規(guī)定,才能采納為訴訟中的證據(jù)。不具備合法性的證據(jù)不得采納。雖然世界上很多國家都在不同程度上把合法性作為證據(jù)采納的標準之一,但是很少在證據(jù)法中用明確的語言做出正面的規(guī)定,而是采用證據(jù)排除規(guī)則的方式從反面進行規(guī)定。意大利大概是少數(shù)在法律中對證據(jù)的合法性做出正面規(guī)定的國家之一。其刑事訴

12、訟法第190條第1款規(guī)定:“證據(jù)必須是合法的”;第191條第1款又規(guī)定:“在違反法律禁令的情況下獲取的證據(jù)不得采納?！庇⒚雷C據(jù)學者講述的證據(jù)“有效性”或“適格性”()問題,其實就包含有證據(jù)合法性的內(nèi)容。所謂證據(jù)的“有效性”或“適格性”,就是指某證據(jù)符合有關(guān)法律對證據(jù)的要求,適合作為該項證明活動中的證據(jù),具有法律上的效力。華爾茲教授在解釋了證據(jù)的實質(zhì)性和證明性之后進一步指出:“如果對上述兩部分相關(guān)性問題都能做出肯定的回答,那就有必要詢問:所提證據(jù)是否由于某些特殊的排除性法律規(guī)則而依然無效即不可采用。一個證據(jù)可能對實質(zhì)性問題具有證明性,但仍然被某些特殊規(guī)則排除,因為這特定種類的證據(jù)被認為一般都是不

13、可靠的(如傳聞證據(jù));是不公正地破壞了審判程序(例如,根據(jù)某些特別規(guī)則必須事先告知對方的證據(jù),如不在犯罪現(xiàn)場的證明);是過分的證明,這就是說,該證據(jù)的不公正的片面性影響已遠遠超過了其實際價值(例如,相關(guān)的但令人可怕的偏見性或激怒性證據(jù),從令人極度厭惡的尸體照片到一位合格的數(shù)學專家聲稱被告人就是指控罪行實施人的可能性為一百萬比一的證言);是與為鼓勵某種關(guān)系而支持保密的政策相違背的(例如,律師和委托人、醫(yī)生和病人、丈夫和妻子之間的證言特免權(quán));或者是違反了某些憲法原則(例如,有關(guān)自我歸罪或非法搜查的原則)?！?許多國家的法律還針對某些種類的證據(jù)規(guī)定了具體的合法性標準。例如,自愿供述規(guī)則就是英美法系

14、國家和大陸法系國家在刑事訴訟中普遍采用的一條證據(jù)規(guī)則。按照該規(guī)則的要求,偵查人員獲取犯罪嫌疑人或被告人的供述必須遵循自愿性原則,凡是違反被告人自由意志而獲得的供述都不具有合法性,因而都不得采納。(二)傳聞證據(jù)規(guī)則傳聞證據(jù)規(guī)則是英美法系國家最重要也最龐雜的一個證據(jù)規(guī)則。在這個問題上,兩大法系似乎有著非常突出的差異。其實,英美法系國家和大陸法系國家對“傳聞證據(jù)”這個概念的界定就不完全相同。按照普通法的定義,傳聞證據(jù)是提供證言的人在法庭以外所做的陳述,換言之,證人的“庭外陳述”都是傳聞。例如,親眼看到殺死了,但是沒有在審判時出庭作證,而是由偵查人員在法庭上宣讀了的證言,那么這份證言就屬于傳聞證據(jù)。在

15、大陸法系國家,傳聞證據(jù)是與原生證據(jù)或原始證據(jù)相對應的一個概念,一般被界定為經(jīng)過傳轉(zhuǎn)等方式間接來源于案件事實的證據(jù)。按照這種定義,上述的書面證言并不屬于傳聞證據(jù)。美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第801條()款給“傳聞”下的定義是:證人在審判或聽證時所作的陳述以外的陳述都是傳聞。一般來說,傳聞證據(jù)不具有可采性。聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第802條規(guī)定,除本證據(jù)規(guī)則、或者最高法院根據(jù)成文法授權(quán)制定的其他規(guī)則或國會立法另有規(guī)定外,傳聞不可采納。6按照普通法的傳統(tǒng)規(guī)則,證言的可靠性有三個保障要素:第一是證人必須當庭宣誓;第二是證人進行陳述時必須直接面對裁判者;第三是證人必須接受對方的交叉詢問,至少應該給對方交叉詢問的機會。因此,在

16、審判活動中排除傳聞證據(jù)的主要理由也有三個:第一,傳聞證據(jù)有誤傳的危險,其內(nèi)容的真實性值得懷疑;第二,對方當事人無法在法庭上對傳聞證據(jù)的來源進行直接的質(zhì)證,因此無法保障審判的公正性和證據(jù)的可靠性;第三,如果傳聞證據(jù)可以采納,審判者將不得不面對大量既不可靠、價值也不高的證據(jù),勢必造成訴訟時間的拖延和司法資源的浪費。排除傳聞證據(jù)是英美證據(jù)法的一般規(guī)則,但是這并不等于說傳聞證據(jù)在任何情況下都是不可靠的和不應采用的。在有些情況下,或者因為原始證據(jù)已然滅失,或者因為原始證據(jù)無法取得,傳聞證據(jù)成為了證明案件事實的必要手段,所以一律排除傳聞證據(jù)顯然不利于完成司法證明的任務。因此,英美法系國家的法律又以例外的形

17、式規(guī)定在特殊情況下傳聞證據(jù)可以采納為訴訟中的證據(jù)。例如,“臨終陳述”和“不利陳述”或“自認性陳述”就是普通法傳聞證據(jù)排除規(guī)則的重要例外。在英美法系國家,逐漸放寬傳聞證據(jù)的采用標準似乎是一種發(fā)展趨勢,其表現(xiàn)之一就是傳聞證據(jù)排除規(guī)則的例外越來越多。美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則的第803條和第804條具體規(guī)定了可以采用傳聞證據(jù)的情況。第803條列舉了在證人可以出庭的情況下適用傳聞證據(jù)排除規(guī)則的24種例外,包括當場的感覺印象;激奮言詞;當時存在的精神、感情或身體狀況;出于醫(yī)療診斷或治療目的而做出的陳述;已被記錄的回憶;關(guān)于正常行事的活動記錄;公共記錄和報告;生命統(tǒng)計記錄;宗教組織記錄;結(jié)婚、洗禮和類似的證明書;家

18、庭記錄;就影響財產(chǎn)權(quán)益的文件所作的記錄;在陳舊文件中的陳述;市場報告、商業(yè)出版物;學術(shù)論著;關(guān)于個人或家庭歷史的名聲;關(guān)于邊界和一般歷史的名聲;品格方面的名聲;先前定罪的判決;關(guān)于個人、家庭、或一般歷史、或邊界的判決等。第804條列舉了在證人不能出庭的情況下適用傳聞證據(jù)排除規(guī)則的例外,包括臨終陳述、不利陳述、以前在審判等正式程序中提供的證言、關(guān)于個人或家庭歷史的陳述、不利陳述、以前在審判等正式程序中提供的證言、關(guān)于個人或家庭歷史的陳述、因?qū)Ψ讲环ㄐ袨槎コ鐾ツ芰Φ淖C人證言等。7另外,英美法系國家的證據(jù)法律在傳聞證據(jù)的界定問題上也出現(xiàn)了一些新的趨向。例如,英國1968年民事證據(jù)法和 HYPER

19、LINK /sogoupedia?query=%B0%C4%B4%F3%C0%FB%D1%C7 t _blank 澳大利亞1995年證據(jù)法雖然都保留了傳聞證據(jù)排除規(guī)則,但是把傳聞證據(jù)劃分為“第一手傳聞”(-)和“第二手傳聞”( ,或譯為“更遠的傳聞”)。前者指直接來源于案件事實的傳聞;后者指間接來源于案件事實的傳聞。這種對傳聞證據(jù)概念的劃分顯然與普通法中傳統(tǒng)的“庭外陳述”的定義標準有所區(qū)別,說明其著眼點已經(jīng)從證言的提供形式移向證言的信息來源。從這個意義上講,“第一手傳聞”和“第二手傳聞”的概念更接近于大陸法系學者在這個問題上使用的概念。大陸法系國家的法律一般都沒有明確排除傳聞證據(jù)的規(guī)定。日本雖

20、然屬于大陸法系國家,但是在20世紀50年代受美國的影響,也吸收了一些英美法系的內(nèi)容,因此其法律中有排除傳聞證據(jù)的規(guī)定。例如, HYPERLINK /sogoupedia?query=%C8%D5%B1%BE t _blank 日本刑事訴訟法第320條規(guī)定了禁止使用傳聞證據(jù)的原則:“除第321條至第328條規(guī)定的以外,不得以有關(guān)書面材料當做證據(jù)代替公審期日被告人作出的供述,或者將以公審期日之外其他人的供述為內(nèi)容所作的供述作為證據(jù)?！痹摲ǖ?21條至第328條具體規(guī)定了傳聞排除規(guī)則的各種例外情況。8雖然大陸法系國家的法律沒有確立排除傳聞證據(jù)的規(guī)則,但是在訴訟中堅持“直接言詞”的原則,而這與排除傳聞

21、規(guī)則有異曲同工的效果。直接言詞原則是直接原則和言詞原則的合稱。直接原則又稱為“直接審理原則”,是與“間接審理原則”相對而言的,其要旨在于對案件做出裁判的法官必須直接對證據(jù)進行審查,認定案件事實。言詞原則又稱為“言詞審理原則”,是與“書面審理原則”相對而言的,其要旨在于庭審調(diào)查過程中的舉證和質(zhì)證都必須以言詞(即口頭陳述)的方式進行。在大陸法系國家的審問式訴訟制度下,確立直接言詞原則時主要考慮的是法官直接審查和采用證據(jù)的問題,因此又稱為“直接采證原則”。按照這一原則,只有在法庭審判中直接接受法官審查的證據(jù),才能采納;凡是不能以直接方式接受法官審查的證據(jù),均不得采納。例如, HYPERLINK /s

22、ogoupedia?query=%B5%C2%B9%FA t _blank 德國刑事訴訟法第250條(證據(jù)審查的直接性)規(guī)定:“如果對事實的證明以個人的感覺為根據(jù),應當在審判中詢問本人。不得以宣讀詢問筆錄或者書面證言的方式而代替詢問?！?傳聞證據(jù)規(guī)則的基本功能在于保障審判活動中對原始證人證言的直接審查;直接言詞原則的基本功能也在于保障司法人員對原始證人證言的直接審查。由此可見,兩大法系國家在這個問題上所走的道路雖然不同,但是最終的目標卻是基本一致的。誠然,英美法系國家的傳聞證據(jù)規(guī)則側(cè)重于當事人對證據(jù)的審查,大陸法系國家的直接言詞原則側(cè)重于法官對證據(jù)的審查。這也反映了當事人主義訴訟制度和職權(quán)主義

23、訴訟制度的差異。(三)非法證據(jù)規(guī)則非法證據(jù)規(guī)則又稱為非法證據(jù)排除規(guī)則,它是從反面進行規(guī)定的證據(jù)采納規(guī)則,是對證據(jù)合法性規(guī)則的補充,是現(xiàn)代法治國家普遍采納的一項證據(jù)規(guī)則。所謂“非法證據(jù)”,即違反法律規(guī)定收集或提取的證據(jù),又稱為“瑕疵證據(jù)”。“非法證據(jù)”的概念有廣義與狹義之分。廣義的非法證據(jù)包括三種:(1)主體不合法的證據(jù),即不具備法定主體資格的人提取或提供的證據(jù)。(2)形式不合法的證據(jù),即不具備或不符合法定形式的證據(jù)。(3)程序或手段不合法的證據(jù),即通過不符合或違反法律規(guī)定的程序或手段取得的證據(jù)。狹義的非法證據(jù)或者最主要的非法證據(jù)則僅指第三種。如何對待非法證據(jù),世界各國在立法上或司法實踐中有不同

24、的做法。概括而言,主要有以下幾種:(1)真實肯定,凡是經(jīng)查證屬實的證據(jù),即使是通過非法手段獲得的,也都可以采納。(2)一律排除,凡是非法證據(jù),一律排除,不得采納。(3)排除加例外,非法證據(jù)一般都要排除,但法律規(guī)定在一些例外情況下可以采納,如嚴重刑事案件中的例外、善意違法的例外、危害不大的例外等。(4)線索轉(zhuǎn)化,非法取得的證據(jù)不能直接采納為訴訟中的證據(jù),但是可以用做證據(jù)線索,經(jīng)轉(zhuǎn)化為合法程序或手段之后,可以采納。(5)區(qū)別對待,非法取得的證據(jù)要區(qū)別對待,既不要一概采用,也不要一律排除。具體來說,這又有以下幾種做法:第一,不同種類的證據(jù)要區(qū)別對待,例如,非法取得的言詞證據(jù)必須排除,非法取得的實物證

25、據(jù)不必排除;第二,不同程度的違法行為要區(qū)別對待,例如,嚴重侵犯人權(quán)的非法證據(jù)必須排除,輕微違反程序規(guī)定的非法證據(jù)不必排除;第三,不同情況的案件要區(qū)別對待,例如,一般刑事案件中的非法證據(jù)必須排除,嚴重刑事案件中的非法證據(jù)不必排除;第四,證據(jù)與行為人要區(qū)別對待,例如,違法收集的物證可以采納,但是違法收集證據(jù)的偵查人員要受到處罰。采取區(qū)別對待做法的國家,往往把非法證據(jù)分為兩類,一類是由立法明確規(guī)定必須排除的;一類是由法官自由裁量予以排除的。英美法系國家具有強調(diào)司法程序公正的傳統(tǒng),因此較早就確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。例如,美國1791年通過的聯(lián)邦憲法第四修正案明確規(guī)定,公民人身、住宅、文件及財產(chǎn)不受任何

26、無理的搜查和扣押。因此,違反這一規(guī)定獲得的證據(jù),不得在審判中采用。非法證據(jù)排除規(guī)則的宗旨在于防止國家執(zhí)法人員濫用權(quán)力,以便保護公民個人權(quán)利不受侵犯。20世紀中期以來,非法證據(jù)排除規(guī)則隨著人權(quán)意識的提高而備受重視,而“毒樹之果”規(guī)則在美國的確立標志著非法證據(jù)排除規(guī)則發(fā)展到了“頂峰”。按照這一規(guī)則,無論是直接還是間接通過非法手段獲得的證據(jù),都不能在審判中采納。例如,偵查人員的刑訊逼供行為是“有毒的樹”,那么,不僅用這種方法直接得到的被告人供述不能采納,而且通過被告人供述又獲得的作案工具等物證或書證也不能采納,因為它們都是“有毒的樹結(jié)出的果實”。只要樹有毒,果實就一定有毒,就都不能食用。這是一種嚴格

27、形式的非法證據(jù)排除規(guī)則。但是,20世紀80年代以來,由于犯罪浪潮的沖擊,美國聯(lián)邦最高法院開始對非法證據(jù)排除規(guī)則設立若干例外。例如,按照“最終或必然發(fā)現(xiàn)的例外”規(guī)則,如果公訴方能夠證明,即使在沒有執(zhí)法人員非法取證的情況下,這些證據(jù)最終或必然也會被發(fā)現(xiàn),那么該證據(jù)就可采用。在大陸法系國家,非法證據(jù)排除規(guī)則在第二次世界大戰(zhàn)之后才受到立法者和司法者的重視。當然,這并不等于說大陸法系國家一直沒有非法證據(jù)的概念。即使在早期的糾問式訴訟制度下,刑訊雖然是合法的,但也要遵守有關(guān)的規(guī)則。在16世紀法國的一起謀殺案件的審判中,辯護律師就曾指責公訴方采用非法手段獲取了被告人的口供,因為其刑訊已經(jīng)超出了法律規(guī)定的限度

28、。在法庭上,公訴方聲稱:“國家的最高權(quán)力授權(quán)他們在調(diào)查最嚴重的犯罪案件時可以不遵守審訊被告人的有關(guān)規(guī)則?！钡?辯護律師列舉了羅馬法的許多規(guī)定,指出法院的判決不能以侵犯被告人“自然權(quán)利”的方式獲得的證據(jù)為依據(jù)。這說明歐洲大陸國家也早就有了排除非法證據(jù)的觀念。10目前在大陸法系國家中,非法證據(jù)的排除一般都不具有強制性,也不是絕對的。例如,法國最高法院刑事審判庭1994年4月6日在一起案件的判決中表明,訴訟當事人以非法手段取得的證據(jù)并不必須排除,可以采納,但是可能影響到該證據(jù)的證明力。11在決定非法證據(jù)是否采納及如何使用時,法官一般要衡量采納該證據(jù)的多種后果或影響,包括對人權(quán)的侵害、對司法公正的影

29、響、違法的嚴重程度、證據(jù)的證明價值、打擊犯罪的需要等。一般來說,大陸法系國家的法官會排除那些違法性很嚴重而且已經(jīng)得到確實證明的證據(jù),特別是那些會對判決產(chǎn)生實質(zhì)性影響的證據(jù)。如果上訴法院發(fā)現(xiàn)一審法院的判決確實受到了不恰當采納非法證據(jù)的影響時,就會推翻原判。至少在理論上,如果不是在實踐中的話,大陸法系國家的法官會要求刑事案件的公訴方證明采用非法證據(jù)的必要性,換言之,公訴方對非法證據(jù)的采納應承擔證明責任。當然,也有些國家采取了完全禁止非法證據(jù)的做法。例如,意大利在1988年通過立法確立絕對的非法證據(jù)排除規(guī)則。但是,該規(guī)則在司法實踐中也受到了法官的抵制。法官認為該規(guī)則侵犯了法官對證據(jù)的自由裁量權(quán),因為

30、自由心證是一個基本的證據(jù)評斷原則。大陸法系國家往往還禁止使用警察的筆錄作為證據(jù)。這一方面是因為對警察筆錄的準確性有懷疑;另一方面也是要保護犯罪嫌疑人的權(quán)利。歐洲人權(quán)法院在1987年的一項判決中指出:如果法院的有罪判決主要依據(jù)警察筆錄,就是違反了歐洲人權(quán)公約第6條第3款的規(guī)定。12由此可見,兩大法系國家在排除非法證據(jù)的問題上也表現(xiàn)出趨同的發(fā)展態(tài)勢。(四)其他證據(jù)采納規(guī)則1.品格證據(jù)規(guī)則所謂品格證據(jù),是指證明某些訴訟參與人的品格或品格特性的證據(jù),例如,某被告人過去曾經(jīng)犯過罪;某證人一貫品行不端或者經(jīng)常說謊。按照英美法系國家的品格證據(jù)規(guī)則,關(guān)于訴訟當事人和證人之品格的證據(jù)一般不得采納為訴訟中的證據(jù),

31、因此,又稱為品格證據(jù)排除規(guī)則。例如,證明被告人在本案中指控的犯罪發(fā)生之前有不良品行的證據(jù),包括證明其犯罪前科的證據(jù),一般不能用做證明其是否實施本案犯罪行為之人的證據(jù)。美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第404條對此有明確的規(guī)定。品格證據(jù)排除規(guī)則實際上是對關(guān)聯(lián)性規(guī)則的補充。被告人過去的不良品行與當前指控的犯罪行為之間一般都沒有實質(zhì)的關(guān)聯(lián)性。司法人員不能因為被告人曾經(jīng)犯過罪或者有過不良行為,就認為其更可能是本案中的罪犯?！耙淮巫鲑\,終生是賊”,這是一種必須排斥在司法證明之外的錯誤觀念。美國加利福尼亞州法律修改委員會對此曾有明確的論述:“品格證據(jù)只具有很小的證明價值,而且可能會極具偏見性。它會造成事實審理者不關(guān)注主要

32、問題,即不關(guān)注在具體場合實際發(fā)生了什么的問題。它能巧妙地為事實審理者提供機會,使他們能夠不考慮證據(jù)證明實際發(fā)生了什么,而僅憑有關(guān)人員各自的品格而獎勵好人和處罰壞人?！?3英美法系國家的品格證據(jù)排除規(guī)則也有例外。例如,美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第404條()項就規(guī)定了三種例外情形:一是被告人提供的能夠證明其品格良好的證據(jù);二是被告人提供的關(guān)于被害人品格的證據(jù);三是證明證人誠實與否的證據(jù)。另外,該規(guī)則的第406條還規(guī)定:“關(guān)于某人習慣或某一組織習慣的證據(jù),不論是否業(yè)經(jīng)證實,亦不論是否有目擊證人在場,對于證明此人或此組織在某一具體場合曾按其習慣或慣例行事,是有關(guān)聯(lián)性的。”咨詢委員會在對這一條款的注釋中指出:“

33、習慣與品格是相近的同類物。所謂品格,是指對某人性情總的描述,或者說是指對與某人一般特征有關(guān)的性情總的描述,例如誠實、節(jié)酒或溫和。所謂習慣,就現(xiàn)代日常生活和心理學的用法而言,是指更加具體的內(nèi)容,它描述某人對重復性的具體情況的一貫反應。如果我們談到某人具有謹慎的品格,往往我們想到了此人的一種傾向,即在生活的各個方面,如商業(yè)經(jīng)營、家庭生活、駕駛汽車以及穿越馬路等方面,慎重行事的傾向。與此相對,習慣則是此人以某種具體行為處理某一類特定情況的一貫做法,例如下樓梯時同時跨兩級的習慣,欲左拐時先打手勢的習慣,或者在火車啟動時跳車的習慣?！?4大陸法系國家沒有明確的品格證據(jù)排除規(guī)則。其做法是由法官裁斷具體證據(jù)

34、對待證案件事實有沒有證明價值,即過去的犯罪或過昏行為能證明本案的相關(guān)事實。如果能證明,就采納;如果不能證明,就不采納。當然,大陸法系國家也有人擔心采納品格證據(jù)會導致司法偏見,因為這種證據(jù)對司法人員的實際影響力往往會大于其真正的證明力。不過,這種擔心被人們對職業(yè)法官的信任抵消了。換言之,高素質(zhì)的職業(yè)法官完全有能力分辨品格證據(jù)的證明價值并正確使用之。2.意見證據(jù)規(guī)則意見證據(jù)是英美法系的一個概念,指證人根據(jù)其感知或了解的案件事實作出的推斷性陳述,包括普通證人的意見證言和專家證人的意見證言。按照英美法系的規(guī)則,專家證人的意見證言可以采納為證據(jù);普通證人的意見證言一般不能采納,除非法律另有規(guī)定。例如,美

35、國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第701條規(guī)定,如果證人不是作為一個專家作證,則其以意見或推理的形式表達的證言僅限于下述情況:()合理建立在證人感知的基礎之上;()有助于澄清該證人證言或確定爭議事實。第702條規(guī)定,如果科學、技術(shù)或其他專業(yè)知識有助于事實審理者理解證據(jù)或裁決爭議事實,則憑借知識、技能、經(jīng)驗、訓練或教育而具備專家資格的證人,可以以意見或其他形式作證。簡言之,普通證人一般只能向法庭陳述自己看到或者以其他方式感知到的案件事實;專家證人則可以向法庭陳述自己對案件事實的推斷和看法。大陸法系國家一般都沒有采用專家證人的概念,而是采用與證人并列的鑒定人的概念。由于鑒定人的職責就是運用自己的專門知識、技能和經(jīng)驗

36、,就案件中的專門問題向法庭提供鑒定結(jié)論或意見,所以法律沒有必要再用“意見證據(jù)規(guī)則”來規(guī)范鑒定人的行為。至于普通證人的意見證言,大陸法系國家的法律一般也沒有明確的排除規(guī)則,而是由法官在審判中自由裁斷。3.最佳證據(jù)規(guī)則最佳證據(jù)規(guī)則是英美法系國家最古老的證據(jù)規(guī)則之一,主要適用于書證。該規(guī)則要求書證的提供者盡量提供原件,如果提供副本、抄本、影印本等非原始材料,則必須提供充足理由加以說明。這一規(guī)則明確規(guī)定原始文字材料優(yōu)先于它的復制品或者根據(jù)回憶其內(nèi)容所作的口頭陳述。美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第1002規(guī)定,文書、錄音或照相,應該提交原件,除非本法或國會立法另有規(guī)定。第1004條又規(guī)定,在下列情況下,可以不提交文書

37、、錄音或照片的原件:()原件遺失或毀壞;()原件無法獲得;()原件在對方掌握中;()文書、錄音、照片與案件中主要爭議問題之間沒有密切關(guān)系。大陸法系國家的法律一般都沒有明確的最佳證據(jù)規(guī)則。雖然在中世紀歐洲的法定證據(jù)制度下,某些證據(jù)被賦予了采納或采信的優(yōu)先權(quán),甚至被視為“最佳證據(jù)”或“證據(jù)之王”,但那并不是現(xiàn)代意義上的最佳證據(jù)規(guī)則。不過,目前大陸法系國家普遍遵循的直接言詞原則,也要求法官在訴訟活動中盡量采用原生證據(jù)或原始證據(jù),如書證的原件和物證的原物。在這個意義上講,英美法系國家的最佳證據(jù)規(guī)則和大陸法系國家的直接言詞原則也有相通之處。4.證據(jù)的有限采用規(guī)則證據(jù)的“有限采用規(guī)則”(),亦可稱為證據(jù)的

38、“部分可采性規(guī)則”(),是英美法系國家證據(jù)法中關(guān)于證據(jù)可采性的一個重要規(guī)則。按照布萊克法律詞典中的解釋,該規(guī)則的含義是:言詞或?qū)嵨镒C據(jù)可以為某個限定的目的而被采納為證據(jù)。例如,某證人先前的矛盾性陳述可以用來對該證人進行質(zhì)疑,但是不能用來認定案件事實;某證據(jù)可以采用,但是只能針對一方當事人而不能針對另一方當事人。15美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第105條規(guī)定:“如果采納的證據(jù)只是對一方當事人或出于某一目的是可以采納的,而對另一方當事人或出于另一目的是不可采納的,那么法庭根據(jù)請求,應將該證據(jù)限制在其適當?shù)倪m用范圍內(nèi),并向陪審團相應作出指示?！?6美國統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則第6條和加州證據(jù)法典第355條中也有類似的規(guī)定。

39、大陸法系國家的證據(jù)學者也承認證據(jù)“有限采用規(guī)則”的價值,例如要區(qū)分質(zhì)疑功能的證據(jù)和證明案件事實的證據(jù)。但是在司法實踐中,這種區(qū)分往往比較困難。由于大陸法系國家在評價證據(jù)的問題上采用自由心證的原則,所以法官們在運用證據(jù)證明案件事實的時候并不太重視這種區(qū)分。三、兩大法系證據(jù)制度在證據(jù)采信問題上的異同（一）司法證明的基本模式司法證明有兩種基本模式:一種是法定證明(,也可以譯為“規(guī)范證明”或“規(guī)制證明”);另一種是自由證明()17這兩種模式的根本區(qū)別在于法律是否給法官采用證據(jù)和評斷證據(jù)的自由。換句話說,是由法律事先規(guī)定出采用證據(jù)和審查評斷每一種證據(jù)的標準,還是讓司法人員根據(jù)案件的具體情況和個人的良知去

40、自由地采用和評斷證據(jù)。有人認為,英美法系國家目前采用的就是“法定證據(jù)”制度。這種觀點值得商榷。從歷史上看,作為英美法系之淵源的英國從來就沒有采用過歐洲大陸國家那種“法定證據(jù)制度”,當然,它也沒有采用過歐洲大陸國家那種“自由心證制度”。就當前的證據(jù)制度而言,雖然英美法系國家的法律中確有很多具體甚至繁冗的證據(jù)規(guī)則,但那都是對法官采納證據(jù)的限制,不是對法官或陪審團采信證據(jù)的限制。換言之,法律在評斷證據(jù)價值的問題上仍然給予法官或陪審團很大的自由裁量權(quán)。這表現(xiàn)在兩個方面:一方面,法律對各種證據(jù)的價值并沒有事前的規(guī)定;另一方面,陪審團無須公開解釋自己采信證據(jù)的理由。由此可見,英美法系國家的證據(jù)制度也是“法

41、定證明”與“自由證明”的結(jié)合,只不過從總體上說更傾向于“法定證明”而已。目前在大陸法系國家占主導地位的證據(jù)制度是自由心證制度,因此其司法證明當然屬于自由證明的模式。作為法律術(shù)語,自由心證包括兩層含義:其一為“自由”,即審判人員對于證據(jù)的真實性和證明力的評斷,享有自由裁量權(quán);其二為“心證”,即審判人員對于證據(jù)的真實性和證明力的評斷,應該達到內(nèi)心確信的程度,或者說,應該達到排除疑慮和疑念的程度。由此可見,“自由心證”可以分解為兩項規(guī)則,即自由評斷規(guī)則和內(nèi)心確信規(guī)則。前者主要是指法官可以不受事先確立的規(guī)則拘束而自由判斷證據(jù)的證明力;后者則指通過證據(jù)認定案件事實應該達到內(nèi)心確信的程度。20世紀中期以來

42、,以法國、德國為代表的大陸法系國家在保持“自由心證”傳統(tǒng)的同時,也在不斷地借鑒和吸收英美法系國家證據(jù)制度的一些做法,對法官運用證據(jù)的自由加以限制。例如,許多大陸法系國家的證據(jù)法中也都在一定程度上增加了諸如非法證據(jù)排除規(guī)則和補強證據(jù)規(guī)則等具有“法定證明”性質(zhì)的內(nèi)容。由此可見,大陸法系國家的證據(jù)制度也是兩種證明模式的結(jié)合。(二)證明標準英美法系國家和大陸法系國家的訴訟證明標準有兩個共同點:第一,二者都以蓋然性認識為基礎。無論是英美法系國家還是大陸法系國家的證據(jù)學者,都承認司法人員對發(fā)生在過去的案件事實的認識不可能達到百分之百的準確。換言之,司法人員的主觀認識不可能完全等同于客觀事實,而只能在一定程

43、度上接近客觀事實。第二,二者都在刑事訴訟和民事訴訟中適用不同的證明標準,而且都是刑事訴訟的證明標準高于民事訴訟的證明標準。在英美法系國家,刑事訴訟的證明標準是“排除合理懷疑的證明”( ,又譯為“超出合理懷疑的證明”),這是在刑事訴訟中認定被告人有罪時適用的法定證明標準。按照這一標準,公訴方必須在法庭上運用證據(jù)“排除合理懷疑”地證明被告人實施了其指控的罪行。美國證據(jù)學家華爾茲教授指出:“要想使陪審員們認定被告人犯有指控的罪名,就必須說服他們相信該犯罪的全部要素都已經(jīng)得到了超出合理懷疑的證明?！?8只要公訴方的證明沒有達到“排除合理懷疑”的程度,或者說裁判者對被告人有罪的證明還存在合理的懷疑,就應

44、該在認定案件事實時做出有利于被告的推定或解釋,就應該判被告人無罪。這也是現(xiàn)代刑事司法活動中無罪推定原則的具體體現(xiàn)。在大陸法系國家,刑事訴訟的證明標準是“內(nèi)心確信”()。例如, HYPERLINK /sogoupedia?query=%B7%A8%B9%FA t _blank 法國刑事訴訟法第427條規(guī)定:“除法律另有規(guī)定外,罪行可通過各種證據(jù)予以確定,法官根據(jù)其內(nèi)心確信判決案件?！钡聡淌略V訟法第261條規(guī)定:“對證據(jù)調(diào)查的結(jié)果,由法庭根據(jù)它在審理的全過程中建立起來的內(nèi)心確信而決定?！卑凑者@一標準,法官在聽取并審查了案件的全部證據(jù)之后,必須在內(nèi)心確信被告人已經(jīng)實施了公訴方指控的犯罪行為,才能判

45、被告人有罪;如果心存疑慮,就要做出被告人無罪的判決。另外,大陸法系國家的一些學者也力圖從概率的角度闡釋這一標準,因此又稱之為“高度蓋然性”的證明標準?！芭懦侠響岩伞焙汀皟?nèi)心確信”是當今世界上最有代表性的關(guān)于刑事訴訟證明標準的兩種表述方式。筆者認為,這兩種表述體現(xiàn)了不同的思維方式?！皟?nèi)心確信”是對證明標準的正向表述;“排除合理懷疑”是對證明標準的反向表述。不過,二者的實質(zhì)內(nèi)容是相同的,是一個標準的兩個方面。在訴訟證明中,只有“排除合理懷疑”,才能達成“內(nèi)心確信”; 而要達成“內(nèi)心確信”,又必須“排除合理懷疑”。由此可見,“排除合理懷疑”和“內(nèi)心確信”是互相滲透、互相貫通的,是同一證明標準的兩種

46、不同表述。英美法系國家和大陸法系國家的民事訴訟證明標準大同小異,一般都表述為優(yōu)勢證據(jù)()的證明。所謂“優(yōu)勢證據(jù)”,就是說,訴訟一方的證據(jù)證明其事實主張為真的可能性大于其為假的可能性,或者說,一方的證據(jù)優(yōu)于另一方的證據(jù)。按照這一標準,法官或陪審團通過對證據(jù)的審查,認為一方主張之案件事實為真的概率高于另一方主張之案件事實,就應該判前者勝訴。因此,這一標準是以“概率的平衡”()為基礎的,又稱為“蓋然性占優(yōu)勢”()的證明標準。至于具體的概率要求,有人認為,只要概率達到51%,就構(gòu)成了“優(yōu)勢證據(jù)”的證明;但是也有人認為,這種標準所要求的證明概率一般都應該在60-70%。不過,這里有一點是非常明確的,那就

47、是“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標準低于“排除合理懷疑”和“內(nèi)心確信”的證明標準。(三)采信證據(jù)的限制性規(guī)則在大陸法系國家的司法實踐中,早期的自由心證制度和現(xiàn)代的自由心證制度并不完全相同。這主要表現(xiàn)在兩個方面:其一,早期的自由心證是絕對的,幾乎沒有任何限制;現(xiàn)代的自由心證不是絕對的,是有限制的。其二,早期的自由心證是秘密的,法官不必公開自己的“心證”;現(xiàn)代的自由心證不是秘密的,法官必須公開自己的“心證”。在英美法系國家的司法實踐中,采信證據(jù)的活動主要由陪審團完成。雖然陪審團享有評斷證據(jù)的自由,但是法律也采取一些措施來限制陪審團的自由,而且這種限制主要通過法官對陪審團的指示來實現(xiàn)。例如,法官可以在指示中告訴

48、陪審團給予某些證據(jù)“零價值”;也可以告訴陪審團某證據(jù)只能用來對證人的可信度進行質(zhì)疑,即有限采用。由此可見,大陸法系國家和英美法系國家都確立了一些證據(jù)采信規(guī)則,以便對裁判人員采信證據(jù)的自由加以限制和規(guī)范。這些規(guī)則也體現(xiàn)了兩種司法證明模式的結(jié)合。1. 補強證據(jù)規(guī)則所謂補強證據(jù)規(guī)則,就是法律明確要求法官在運用某些證據(jù)證明案件事實的時候必須具有佐證。無論這些證據(jù)看上去多么可靠、多么有證明力,法官也不能單獨根據(jù)該證據(jù)認定相應的案件事實。兩大法系國家都以不同的形式采用了補強證據(jù)規(guī)則。例如,美國的有關(guān)法律規(guī)定,在偽證罪和強奸罪等案件中,只有一個人的證言不足以認定被告人有罪;英國的有關(guān)法律規(guī)定,不了解宣誓意義

49、的幼年人的證言必須有其他證據(jù)進行補強。在大陸法系國家中,荷蘭早在1838年就以補強證據(jù)規(guī)則的形式對法官的自由心證加以限制,其一是法庭不能僅根據(jù)被告人的口供就判有罪;其二是法官不能僅根據(jù)一個人的證言就判被告人有罪。192. 推定規(guī)則所謂推定,即按照一定規(guī)則從一個已知事實推斷出一個未知事實的認識活動。無論在英美法系國家還是在大陸法系國家,推定規(guī)則都是證據(jù)制度的重要組成部分,特別是在民事訴訟中。華爾茲教授指出:“推定在民事訴訟中扮演著比在刑事訴訟中遠為重要的角色。在民事案件中可以適用的可反駁性事實推定不勝枚舉。”20在大陸法系國家中,推定也是重要的證據(jù)規(guī)則。例如,法國民法典第1349條規(guī)定,推定是指

50、法律或司法官依據(jù)已知之事實推斷未知之事實所得到的結(jié)果。第1350條規(guī)定,法律上的推定是指法律特別規(guī)定的對某些行為或某些事實的推定。第1352條規(guī)定,法律上的推定免除受此利益的當事人的舉證責任。第1353條規(guī)定,非法律上的推定,由司法官依其學識和經(jīng)驗審慎地進行。推定規(guī)則的主要功能在于免除或轉(zhuǎn)移當事人的舉證責任,降低訴訟成本,提高訴訟效率。3.自認規(guī)則自認規(guī)則也是主要適用于民事訴訟的一項證據(jù)規(guī)則。所謂“自認”,是指當事人一方對他方所主張的不利于己的事實或者對他方的訴訟請求加以認可的意思表示。自認可以分為法庭上的自認和法庭外的自認。根據(jù)自認規(guī)則,對于當事人一方在法庭上自認的事項,他方得以免除舉證責任

51、,法庭在作出裁判時也必須受其約束。但是法庭外的自認則僅是一種證據(jù),其證明力如何,應由法院結(jié)合本案其他證據(jù),酌情加以裁定。例如,法國民法典第1356條規(guī)定,法庭上的自認系指當事人或經(jīng)當事人專門委托授權(quán)的人在法庭上所作的聲明。法庭上的自認,對作出自認者具有完全的效力;而且一般不得撤回,除非能證明此種自認系對事實的認識錯誤所致;對法律的誤解不能作為撤回自認的理由。自認規(guī)則的主要功能也在于減低訴訟成本,提高訴訟效率。4.司法認知規(guī)則司法認知是一項重要的證據(jù)規(guī)則,英美法系國家的證據(jù)法多對此作出了詳盡的規(guī)定。例如,英國證據(jù)法將司法認知分為四類:第一,眾所周知的事實,如12月25日是圣誕節(jié),貓是家畜等;第二,經(jīng)過調(diào)查后在法庭審判中確認的事