1、溯源求本道“權利”(作者:單位:郵編:)關鍵詞：權利/詞源/本質/法律技術構件內容提要：“權利”一詞，一直為我國民法學界誤解為來自日本。 其實，即使現代意義上的“權利”，也是我國首創，爾后為日本發揚 光大，又為我們所引進的“回歸詞”。對于權利的本質，學說史上雖 有富有洞見的各種學說，但均持抽象論。其實權利乃是法律人用以描 述這個世界、認識這個世界、表達這個世界、改造這個世界的法律技 術工具。什么是權利？要想回答這一問題并非易事。康德(Kant)曾說過， 問一個法學家“什么是權利”，就像問邏輯學家一個眾所周知的問題 “什么是真理”，同樣使他感到為難。1龐德也曾說過，作為一個名 詞的權利，比別的任

2、何一個名詞的含義都豐富。2 “什么是權利” 確實是一個法學上富有魅力又難于回答的問題。針對“什么是權利”這一亙古難題，本文試圖回答以下兩個 問題：一是“權利”一詞何處來？二是權利的本質究竟是什么？故名 之為溯源求本道“權利”。對于權利的起源，筆者欲澄清一個長期以來為我國法學界， 至少是我國民法學界所人云亦云的“權利一詞取自日本”的錯誤認識。 通過考證我們發現，“權利”一詞并非來自日本，恰恰相反乃是由我 國法律文化所首先創造，其后為日本所借用并發揚光大后，轉而又引 入我國的“回歸詞”。而對于權利的本質，學說上先有意思說，后有利益說，再有 意思力說、法力說。本文的貢獻在于對這些學說進行了比以往所有

3、漢 語文獻更加充分而詳盡的理論考察，透徹闡述了各學說的基本原理以 及其不足之處，以豐富人們對權利本質各學說的認識，并進一步指出， 盡管對于權利的本質有著前述諸種學說，但這些學說均抽象而論，人 們仍然覺得權利還是那縹緲于抽象世界的非我所在。權利之本質究竟 為何？筆者的表述是，權利乃是法律人用以描述這個世界、認識這個 世界、表達這個世界、改造這個世界的一個法律技術工具。換言之， 我們之所以需要權利，乃是因為我們用“權利”這個法律技術構件來 分解這個紛繁復雜的世界，并通過“權利”來描述這個世界、表達這 個世界，來構建我們法律人頭腦中的世界并改造之。一、權利” 一詞何處來？在我國民法學界，無論是大陸學

4、者還是臺灣學者都一致認 為，“權利”一詞非我國固有文化，而是假日本取自歐陸為我所用的 產物。就筆者目前閱讀范圍，最早提出“權利”一詞來自日本的我國 民法學者，應是梅仲協先生。梅先生在其1943年出版的民法要義 一書中稱，我固有之法律思想，素以義務為本位，未聞有所謂權利其 物者?；嫉浼?，權與利二字連用，殊罕其例，唯于桓寬鹽鐵論雜論 篇：“或尚仁義，或務權利”，荀悅論游行：“連黨類，立虛鑒，以為 權利者，謂之游行”，偶一見之，而其含義鄙陋，大率為士大夫所不 取。按現代法律學上所謂權利一語，系歐陸學者所創設，日本從而逢 譯之。清季變法，權利二字，復自東瀛，輸入中土，數十年來，習為 口頭禪。34鄭玉

5、波先生也認為，在我國權利二詞并用，典籍記載 中并不少見，然而將“權利”一詞用于法律之上乃是取自日本?！皺?利”一詞，在拉丁語為Jus，法語為droit，德語為Recht，英語為 right，均含有正義直道之意。日本學者對其加以繼受，初采道理主 義譯之為“權理”，后采利益主義改譯為“權利”。5鑒于梅仲協先 生和鄭玉波二位先生在我國民法學界的地位，“權利一詞取自日本” 一說，一經提出，遂成定論，并廣為我國大陸民法學者所接受，成為 目前國內各權威教科書公認的一致結論。事實真的是這樣嗎？對此，民法學界無人懷疑。提出疑問的 是一位法制史學者一一北京大學的李貴連教授。2019年李貴連教授 在其話說“權利6

6、 一文中經過考察首先指出，雖然“權利”一 詞我國古已有之，7但均與近代“權利”之意大異其趣，當時“權 利”的意蘊在于“權勢及財貨”。89即便如此，近代意義上“權利”一詞確為中國首創，并非來自日本!證據之一：1864年由丁韙良等人翻譯出版的萬國公法 一書中，已經使用了 “權利”一詞。清同治三年(公元1864年)，美國傳教士丁韙良(W. A. P. Martin)10翻譯的萬國公法刊行問世。該書譯自美國著名國際 法學家亨利惠頓(Henry Wheaton)在1836年出版的國際法原理 (Elements of International Law) 一書。為將這部近代法學著作譯 成中文，古代的“權利

7、”被賦予了新意后，頻頻出現在這部譯著中： “虎哥以國使之權利，皆出于公議了 11 “竊思步氏所言國使之權 利，分為兩種?！?12 “他國人民通行之權利”，13等等。這些“權 利”雖然譯者沒有定義，但顯然不是古典意義上的“權利”。14萬國公法中不僅有“權利”一詞，與此相關的或派生的 “權”、“自主之權”、“主權”、“私權”等等，幾乎涵蓋了萬國公法 的所有卷和章。15通觀這些用詞，今天我們即使不作認真的推敲， 也不會將它理解為“權力和財貨”。它是丁韙良這個中國通，與協助 他進行翻譯工作的中國人一起，16借用古代的“權”和“權利”所 做的改造或創造。這是中國近代文獻中，所能見到的最早的近代“權 利”

8、。5(P119)雖然丁韙良在萬國公法中廣泛使用不同于古典意 義的“權利”，人們閱讀該書也不會將這些“權”、“權利”等同于古代的“權”、“權利”。自萬國公法之后，凡丁韙良主持的同文館翻譯的公法類 譯書，逢對應“Right”者，無不使用“權利”一詞，如公法便覽 中：“所謂平行相等者，乃指各國權利而言，凡自主之國，無論新舊、 大小；民政、君政，其權利相等，如衡之平焉?！?17和萬國公法 一樣，公法便覽通篇充滿著“權”和“權利”的字眼。通過以上考證，李貴連教授總結出以下幾點：第一，近代意 義的“權利”一詞，不是“始見于清末立憲和民國立法”，而是始 見于19世紀60年代的萬國公法和稍后的公法便覽萬國公

9、法中的“權利”，實為清末法律中“權利”的濫觴。18故，梅公 仲協先生所言之“清季變法，權利二字，復自東瀛，輸入中土”，并 不準確。第二，近代“權利”一詞，不可能由“日本傳入”理由是： 萬國公法刊版之時，日本明治維新尚未開始。日本借用漢字創造 新詞以應對西方法律用語，系在明治維新以后。維新之前，日本根本 沒有新詞傳入中國以供萬國公法的編譯者們所借用。此外，萬 國公法，特別是公法便覽的“凡例”十分清楚地說明，編譯者 是在“不得已”的情況下，用古代漢字來表述外來的“權利”之意。 兩書自始至終都沒有提及日本。19證據之二：大概文彥的箕作麟祥君傳認為，“權利”自漢譯萬國公法中來。中國人引進日本借用漢字徑

10、造的法律詞語，大體始于黃遵 憲。在此之前，特別是日本明治維新之前，中國是日本的文化母國， 通過中譯書籍了解西方世界，是日本主要的也是通行的做法。萬國 公法刊版不久，即在日本流傳。由于萬國公法中俯拾皆為“權 利”，故日本大概文彥的箕作麟祥君傳認為，是日本借用萬國 公法中的“權利”。20所以，“權利”一詞并非我國取自日本，相 反是日本取自我國。日本早稻田大學的實藤惠秀教授是研究中日文化交流的著 名專家。他在其所撰寫的中國人留學日本史一書第七章“現代漢 語與日本詞匯的攝取”中，考察中日兩國文字時指出，遠在明治時代 (1868-1911)以前，日本便已從中國學來漢字。21日本除了通過中 國學習西洋文化

11、之外，還開始直接從荷蘭、英國、法國、德國輸入新 文化。當輸入西洋新事物及新思想時，日本人不使用原語，而借漢字 徑造新詞匯。22在作了這些考察后，實藤惠秀轉引大概文彥所作之 箕作麟祥君傳，描述箕作麟祥徑造法律新詞的苦心：當時，法學仍然未開，麟祥君仍未通曉這門學問；沒有參考 書，沒有字典，又缺乏指導老師；遇到疑難的詞句，麟祥君惟有獨自 苦心鉆研；他不但苦無可用的譯語，即使向那些漢學專家請教， 亦毫無用處麟祥君所創立的新詞中，似乎只有“權利”和“義務” 兩譯語(right及obligation)是從漢譯萬國公法一書取來。其他 法律用語都是麟祥君辛苦推敲出來的。23由此可見，“權利”并非中國取自日本，

12、即使在東洋已早有 定論。5(P124)李貴連教授最后頗為感慨地說，從1864年萬國公法問 世到現在，“權利”在初用之時雖然默默無聞，備受冷遇，但是三十 多年后畢竟被思想界爆炒了一陣。然而，經歷一百三十多年，跨越兩 個世紀以后，海峽兩岸學術界不僅仍須辨正“權利”甚至連“權利” 來自何方也成為疑問。這實在使筆者感到悲哀。這是歷史的遺忘，還 是學術的斷裂？在20世紀行將結束的今天，該是學術界認真檢討、 反省這一問題的時候了。5(P126-127)可是時至今日，在我們已經 進入21世紀許久之多的今天，學界對李貴連教授這樣的苦心考證， 仍然置若罔聞，讓我們再次痛心地感受到了學界的浮躁和對學術積累 的漠視

13、。既然“權利”一詞為我國所率先發明，為何大家都誤以為這 是我們學習日本文化的東西呢？這其中存在此消彼漲的兩個原因：一方面，“權利”一詞雖為我國學者發明，但“權利”一詞，特別是權利觀念在當時并未普及?！皺嗬币辉~雖在1864年即為丁韙 良等人翻譯的萬國公法所使用，并在其后由丁韙良主持翻譯的公 法便覽、公法會通等書籍中繼續使用，然而，其后30余年中， “權利”一詞并未被其他翻譯機構統一使用，也未被大多數知識分子 所接受。這使得權利一詞未能迅速普及。24另一方面，在日本“權利”一詞雖從中國逐譯而來，卻廣為 利用。1900年留學日本的章宗祥曾將德國法學家耶林的權利競爭 論（即今譯之為權利而斗爭）的前兩

14、章譯成中文，分別發表在譯 書匯編第1期和第4期。后來章宗祥又與張肇桐將全文譯出，成書 出版。權利競爭論的原文以感情飽滿，語言優美及思想深刻而著 名，幾經轉譯，震撼力不減，一經譯成中文，頓時廣為傳誦。受其影 響，1903年清廷頒布的公司律，則已明確將“權利”二字纂入法 律。自此之后，在中國“權利”一說遂成燎原之勢。如果不是權利 競爭論的譯介，權利學說及其學說之功用不可能為國人所掌握，“權 利”及其價值也不可能得到真正理解。所以，雖然“權利”一詞并非 肇自日本，但日本法學對權利勃興于中國有重要的推動作用。25由此使筆者聯想到一個概念，即“回歸詞氣 香港鏡報 月刊2019年9月號曾發表一篇“詞”歸來

15、兮的文章，作者指出“回 歸詞”乃是一種特殊的外來語。英文稱“外來語”為 loans或者 borrowed words，回歸詞”則為return loans。據澳大利亞昆士蘭 大學亞洲語言學系主任陳平教授的研究，與1840年以前的漢語相比， 現代漢語常用詞匯一半多是“外來語”。在這些外來語中，“回歸詞” 占有很大比重。26而這些“回歸詞”中有很多是我國原有的詞語， 被日本人巧用后，又出口轉內銷式地回歸到我國，以致很多人忘卻這 些詞原本就是產于中國。日本早于中國開始接受西方文化。日本人從古代漢語中尋找 與西方文化相近的漢語詞匯加以改造，來表述西方的政治理念、科學 技術、社會倫理等概念。中國人又把這

16、些日本人開始使用的、具有現 代意義的古漢語詞匯用在現代漢語中。這在很大程度上便利了中國 人。據澳大利亞陳平教授的研究，1900年以前西方出版物多是從歐 洲文字翻譯成中文的。甲午戰爭后中國人才另眼看待東瀛小國日本。 西方文化開始經由日本大量涌入中國。1900年后，西方出版物從日 文轉譯的占了大多數。歷史上漢字單向流動的方向開始逆轉，日語中 用來表示西方語匯的漢字大量“回歸氣回歸詞可分成兩類：一類是 古代漢語中使用過，日本人為了反映西方文化將其賦予了新的內容， 例如日語中“經濟”，取自古漢語中的“經世濟民” 一詞；另一類是 利用漢字原來的含義組成的新詞，如“獨裁”、“哲學”等。27雖然在我國古代“

17、權利”一詞之含意概指“權勢及財貨”， 不為人所重，但自丁韙良翻譯萬國公法之后，“權利”一詞已經 被賦予新意，具有了近代意蘊，并隨著萬國公法流入日本，在日本被發揚光大之后，又回歸到中國。通過以上“權利”一詞復雜的演變和回歸過程，我們又能讀 出些什么來呢？二、權利的本質為何？近代社會，“權利”一詞一經提出，就受到了政治學家和法 學家們的青睞，認為權利對于一個社會、一個政府應具有不可被漠視 的價值。28很多先哲，諸如洛克、孟德斯鳩、盧梭、霍布斯、康德、 黑格爾、耶林等都對其都傾注了大量的心血，留下了許多精辟的傳世 的哲理性表述。但這一時期思想家的權利學說并非旨在清晰地闡明權 利的概念。與文藝復興時期

18、的人文主義者一樣，他們的思想所表現的 不全是科學的理性精神，而是帶有明顯的人文主義傾向。他們有關權 利的學說不是旨在弄清楚權利的來龍去脈，而是傾注了自己的感情， 以“明道救世”；不是去科學地揭示權利的本質和精神，而是對既有 的價值原則進行道德化的批判和檢省?！皺嗬熨x”的思想支配著當 時人們的信念，“權利”不是被揭示，而是被信仰著的。所以，這種 知識品格和它所特有的社會背景把當時的權利學說引入了一條偏離 科學的道路，29而具有了很強的政治意義，被賦予了社會改造的使 命。19世紀下半葉，在羅馬法復興運動中，大陸法系的許多法 學家把權利視為通過法律而確定的正當要求，開始將權利僅限于法律 的意義上。

19、與此同時，英美法系的法學家也開始強調權利為法所派生 的實證意義，并對權利進行了實證分析研究。這樣，自近代以來的權 利價值分析傾向被權利的實證分析所取代。這一實證化工作的初步完 成得之于德國著名法學家耶林。30 用美國法學家龐德的話，耶林“通 過使人們注意權利背廢的利益，而改變了整個權利理論”。31由是， 法學家們開始關注權利構成的結構與要素了，也使權利學說由政治學 轉為法律科學的內容。在法律科學上，權利的本質簡直就是一部饒有興趣的學說思 辯史，先后涌現以下四種具有代表性的學說，在法學舞臺上盡情演繹。意思說(Willenstheorie)主張該學說的有德國著名法學家薩維尼(Savigny)32、

20、溫 德沙伊德(Windscheid)33等人。該說認為權利的本質是意思自由， 或意思之支配。即權利為個人意思所能自由活動的范圍，或個人意思 所能自由支配的范圍。故意思為權利的基礎，無意思則無權利，權利 的本質歸結于意思。34用溫德沙伊德的話就是，權利乃是法律制度 所賦予的意思力(Willenmacht)或意思支配(Willensherrschaft)。35這種學說顯然受到了早期思想家們“權利即是自由”觀念的深刻 影響。權利貴在意思自由，但該說卻無法解釋無意思能力的幼童何 以享有權利，也不能涵蓋現實生活中大量存在的權利之變更、取得以 及喪失并非基于當事人意思的情景。例如：（1）權利的取得未必盡基

21、 于權利人的意思。由他人的行為或者自然事實而取得權利者所在多 有。如，初生兒童乃至胎兒因繼承而取得遺產之所有權，私生子因被 其父認領而取得被撫養的權利，父母因其子女的出生而取得親權，都 不是基于權利取得人自己的意思。（2）權利的行使也未必盡基于權利 人意思。例如，無行為能力人的權利由其法定代理人代為行使，至于 其本人有無行使該權利的意思，法律上在所不問。（3）權利有時亦不 完全受意思的支配。例如，人的生命權、自由權豈可由權利人隨意拋 棄？（4）至于非基于權利人意思而導致權利變更或喪失的情形，更是 舉不勝舉。由此可見，僅用意思自由來概括權利并不全面。（二）利益說（Interessentheori

22、e）倡導該說的是德國著名法學家耶林（Jhering）。針對當時作 為主流觀點的“意思說”，耶林提出了一個目的性問題，即為什么和 為了 什么而意思自由（Warum und Wozu der Willensfreiheit）？他非 常形象地運用船只的舵手與權利進行了對比。他說舵手就像權利人一 樣對船只具有意思的支配，但這種意思支配不是基于舵手自己的意 思，而是取決于特定的目的，即船只的航行目標。權利也是如此，權 利不是服務于作為游戲和實驗領域的意思，而是要滿足人們的需要和 利益。之所以賦予權利人以意思支配和私法自治，乃是因為只有權利 人知道他需要什么以及以何種方式得到滿足最佳。耶林曾經說過一句 名

23、言，即“權利非因意思而存在，相反意思是因權利而存在” (Das Recht ist nicht des Willens, sondern der Wille des Rechts wegen da)36由此可見，耶林承認權利中具有意志因素，但他認為，意志 的目的是意志主體所表現的某物，即該主體的利益。但并非所有的利 益都是權利，只有為法律承認并受其保護的利益才為權利。所以，耶 林認為權利的本質為法律所保護的利益(rechtlich gesch u tztes Interesse)。其中，利益是權利構成的實質要素，而法律的保護是權 利構成的形式要素。37 3839耶林的“利益說”一經提出即受到了

24、人們的重視，并與意思 說發生了激烈的爭論，而且這場意思說與利益說的爭論并不限于德 國。實際上在耶林向意思說發難之前，在英國，邊沁(Jeremy Bentham) 的“利益說” 40和奧斯T(John Austin)的“意思說” 41之間的 爭論就已經開始。與德國爭論的最終結果是形成了緩和的結合理論 (Kombinationtheorie)有所不同，英國這場爭論沒有出現折衷的觀 點，最終發展成為以哈特(H. L. A. Hart)為代表的新“意思說” 42 和以麥考密克(Neil MacConnick)為代表的新“利益說” 43。而在德國，“利益說”在爭論中不斷修正自己，逐漸取得了主流觀點的地

25、位，并在很長一一段時期內為民法學者所尊崇。雖然如耶林所言，“并非所有的利益都是權利，只有為法律 承認并受其保護的利益才為權利”，但進一步講，并非所有為法律所 保護的利益盡可表現為權利。例如一些保護性法律規定給行人們所帶 來的反射利益(Reflektionsinteresse)并未成為人們的權利，即當法 律為保護特定的利益而設置行為規范時，不一定總是對應地產生一項 權利。各種利益通過法律制度以其他方式也能得到很好的保護，而不 一定要設定一個“權利”。例如，關于道路交通的規定是為了保護交 通參與人的利益，關于人行道清潔的規定是為了保護行人的利益，而 禁止夜間喧鬧是為了保護全體居民的利益。但這些“保

26、護一定利益的 法規”，并未賦予被保護人強迫他人遵守這些法規的任何權利。這些 法規要由公共機關來執行，并不依賴于被保護人的意志。如果一個房 屋所有權人不清掃人行道上的積雪，并非任意一個行人都可以要求房 主清掃；他只能向主管機關報告，而不能強迫房主去清雪。 20(P42-43)這被認為是利益說的最大的缺陷所在，并成為許多學者 對利益說進行批判的主要理由。44由此可見，如果一切權利都對應一種人類利益的話，相反則 不然。有時，法律是以其他方式保護某種利益的，例如公共實體依職 權介入。這種情況就是人們常說的以反射方式保護的利益，或稱法律 的反射效力(Reflexwirkung) o法律規定征收海關稅，藉

27、此保護國內 某部門的生產。然而，這些部門的任何業家都沒有向外國商品征稅的 權利。只有公務員可以無須考慮任何人的要求而依職權征稅。同樣， 法律規定強制疫苗接種，藉此保護每個人的個人利益，并未賦予任何 人以任何權利。而且，有時法律不是通過賦予權利，而是通過限制個 人能力來保護某些利益。為保護未成年人，法律規定他們無行為能力。45對利益說的批評，除了反射利益并不構成權利這一主要論據 外，學者們還提出了其他的批評。德國著名民法學家馮圖爾曾指出， 很多情況下權利人行使權利并不具有自己的利益，如法定代理人或者 信托人的權利，有些權利的行使甚至會與自己的利益相抵觸。46 我國臺灣學者施啟揚也曾指出，在民法領

28、域也有只能享有利益，而無 權利可資訴求者，例如不真正的第三人利益契約，訂制蛋糕贈送友人 慶賀生日，并約定由西點面包店向友人為給付，友人可享有蛋糕利益， 但并無向西點面包店請求給付的權利。在履行承擔場合，債權人因履 行而獲得利益，但并無向承擔人請求的權利。47奧地利著名民法學者科齊奧爾(Koziol)認為，耶林的描述混 淆了權利的目的和權利的內容。權利服務于利益的保護，但其本身并 非利益。48 這實質上是將權利的目的當作權利的本質，使權利本質 受到權利目的的限制。49法國學者亦稱，該理論明晰了權利的目的 或者目的之一，即滿足一項利益要求，但是利益不是權利，不能像權 利那樣得到保護。“權利是什么”

29、這一問題絲毫沒有得到解決。50葡萄牙著名民法學者平托(Carlos Alberto da Mota Pinto) 認為，利益是權利的目標和目的，但權利僅是為實現這一目的服務工 具；利益標志著權利的職能，但卻沒有定義它的結構；作為賦予權利 依據的利益并不嚴格規定該權利內容和行使權利的條件。權利人可行 使該權利，追求原定利益以外的利益。無論在法律規定的內容上還是 在法律規定的精神中，都沒有將權利嚴格限制在一定利益范圍內。所 有人或債權人可以在相當大的范圍內行使權利，即為著例。51我國學者韓忠謨先生更是明確指出，利益的范圍頗廣，未必 皆是權利，況且權利以內的利益至多只是權利構成要素之一，未能代 表全

30、體，若謂權利就是利益，所見未免過狹，不免受人非議。25(P171)意思力說(Willensmachttheorie)鑒于意思說與利益說在理論解釋上均存在著種種不圓滿之 處，學者們綜合利益說與意思說，將利益要素與意思要素進行結合， 提出了折衷的意思力說(Willensmachttheorie)。該說認為，權利乃 依意思力而實現的利益，或稱權利乃為因實現特定利益而具有的意思 力。這種折衷說(Kombinationslehre)的創立人是雷格爾貝格 (Regelsberger),他批評了耶林的權利概念，認為不能將權利的本質 混同于權利的目的，權利的本質是力量(Macht)或強力(Mchtigkeit

31、)， 相應地他將權利界定為一種滿足被承認利益的力量。52與其相似， 耶律內克(Jellinek)也將權利界定為一種以受到法律制度承認和保 護的財富或利益為標的的意思力。53韓忠謨先生認為，這種折衷說兼包意思說與利益說而說明 之，雖似周備，但其論旨終不出二說之范疇，所以反對論者對之仍非 五指摘之余地，尤其值得注意的是，無論權利為意思或利益，或意思 與利益之結合，均系以權利先存之觀念為出發點，法律不過是維護權 利的手段而已，此點顯然是深受十八世紀個人主義政法思想的影響。 54此外，意思力說同樣面臨著意思說的解釋困境。但意思力說的提 出，使人們看到了權利的力量本質。有學者在此基礎上提出，此種力 量非

32、為意思之力，而是法律之力，由此創立了法力說。法力說(Rechtsmachtheorie)提出該說的是德國法學家梅克爾(Adolf Merkel)。該說認為 權利之本質為對特定的利益賦予法律上之力，權利是由“特定利益” (Interesse)和法律上之力”(Rechtsmacht)兩個因素構成。55 法力說克服了意思說與利益說的不足，能夠較為完滿地解釋民事權利的本質，因而為大多數民法學者所贊同和接受，成為現今民法學界的 有力通說。根據法力說，權利乃是一種法律上之力。法律上之力不同于 一般所謂之實力，實力乃個人的腕力，法律上之力乃法律所賦予的， 此種力量受到法律的支持和保護，依照這種力量權利人可以

33、支配特定 的標的物，進而可以支配他人。當然，不同的權利其法律上之力也各 不相同，但將法律上之力作為所有權利的共同特征是深具意義的。權利是可以享受特定利益的法律上之力。法律之所以賦予人 以法律上之力，并非毫無目的，其目的在于使人享受特定利益。人類 為了維持和發展其社會生活，必有欲求，因欲求而生之關系，即為利 益關系。利益非盡為財富，利益可分為財產利益和非財產利益。利益 形態各種各樣，其受到法律保護者謂之為法律利益，法律為保護或充 實個人的特定利益，因而確立權利之形態，即予人以特定的法律上之 力，以使其享受特定利益。56權利產生于利益的稀缺性；權利乃是 人們進行利益分配的工具，即權利的作用在于定分

34、止爭也。三、權利本質之反思與私見對于權利的本質，學說上先有意思說，后有利益說，再有意 思力說、法力說。然這些學說均持抽象論，使得人們仍然覺得權利還 是那縹緲于抽象世界的非我所在。權利之本質究竟為何？雖然在學說 上“法力說”受到大家們的一致肯定，然而德國著名法學家拉倫茨教 授也曾發問到“我們為什么需要一個權利，權利的概念在整個私 法制度中的意義又是什么” 57這樣懇切而現實的問題，這難道不值 得我們深思嗎？筆者以為，權利乃是法律人用以描述這個世界、認識這個世 界、表達這個世界、改造這個世界的法律技術工具。換言之，我們之 所以需要權利，乃是因為我們用“權利”這樣一個法律技術構造物來 分解這個紛繁而

35、復雜的世界，并通過“權利”來描述這個世界、表達 這個世界，來構建我們法律人頭腦中的世界并改造之。實際上，對世 界和社會的認識是不可通約的，同樣的社會在不同人的眼里是不一樣 的，在人的眼睛里和在動物世界里應該也是不一樣的。社會不像人的 邏輯那樣清晰，社會是一個紛繁復雜、糾纏在一起、綿延不斷的復雜 的有機體。每個人都以其特有的方式來描繪這個世界，而法律人則選 取了 “權利”這個技術構件，來描述這個紛繁復雜的社會、來認識這 個紛繁復雜的社會，來構建這個其理想中的世界。應該說，“權利”本身不是客觀存在的，而是法律人創造的、 用以認識這個世界的一個法律技術工具。舉例來說，如果看到人們出 門就打車，一個社

36、會學家描述這樣一個事實，可能會從中解讀出的信 息和描述是，人民的生活水平提高了，出門就打出租車，而不再像以 前一樣猶豫了?？墒?，如果法律人就同樣的一件事，在描述這個事實 的時候，只能從乘客和承運人之間的債權債務關系來描述。即法律人 會說乘客出門向出租車招手是要約，而出租車停下來就是承諾，由此 在他們之間形成一個運送合同關系，乘客有權要求出租車司機按照他 的指示運送到指定地點的權利，而對于出租車司機來說，則有要求乘 客支付車費的權利。又如，在街上看見有人打架，普通老百姓的描述會非常生動 而細致，他們會說誰打了誰，打的左勾拳還右勾拳，打的哪個位置， 是臉上還是胸上，一方打得另一方鼻子流血、對方如何

37、痛苦的表 現描述得繪聲繪色，但這些信息在法律人眼里都是不重要的信 息，甚至是沒有用的。法律人觀察這樣一個事件，依然是用“權利” 這個法律技術構件，他的結論是：這是一起侵權糾紛，需要確定的是， 誰侵害了誰的什么權利。再比如，當你看到一棵樹，這棵樹，在法律人眼里用法律思 維來思考的結果是，它在沒有被砍倒之前是作為土地的從物或者不動 產來對待，砍倒之后則成為了動產，然后根據法律的規則，來確定該 不動產或者動產的所有權歸屬。這樣的思維方式只有法律人有，普通 老百姓不會這么看。普通老百姓只會發現樹是什么時候綠了的，以及 這棵樹可以用來作什么。所以，法律人是用這樣一種思維來描述這個世界的大事小情、一草一木

38、。其實，法律人用來構建這個世界的這一技術構件一一權利， 完全可以類比生物學家所使用的細胞。普通人眼里的樹就是這棵樹好 看不好看，樹葉是什么顏色，將來結什么果，可是在生物學家眼里是 用細胞來認識這個樹，以把握其規律。可見，與常人的認識不同，生 物學家是用細胞來構建他頭腦中的那棵樹，乃至用細胞來構建他頭腦 中這個自然界。如同生物學家用細胞來構建他頭腦中的世界一樣，法 律人是用“權利”把這個紛繁復雜的糾纏不清的社會，如庖丁解牛一 般分解開來，以便能清晰地來描述這個世界、認識這個世界、表達這 個世界，從而最終通過權利、義務的合理配置來有效地改造這個世界。注釋：德康德.法的形而上學原理一一權利的科學M.

39、沈叔平 譯.北京：商務印書館，1991.p39.美龐德.通過法律的社會控制M.沈宗靈，董世忠譯. 楊昌裕，樓邦彥校.北京：商務印書館，1984.p44.梅仲協先生的民法要義一書初版于1943年，1954年 復次更新再版，2019年中國政法大學出版社首次在大陸出版簡體版。 所以，考察梅先生關于權利一詞取自日本，應自初版即1943年始。梅仲協.民法要義M.北京：中國政法大學出版社， 2019.p32.鄭玉波.民法總則：第11版M.臺北：三民書局，1979.p47.李貴連.話說“權利” J.北大法律評論.北京：北京大學 出版社，2019，（第1卷第1輯）.p115.“權利”一詞，出于荀子之處有二，出

40、于史記者 有一。但三處原意，均與近代“權利”的含義相去甚遠。李貴連教授在其大作中指出，雖然古代時所使用之“權利” 沒有近代”權利”的含意，但是模糊地表述近代“權利”，特別是“所 有權”含意的字還是有的，這個字就是“分氣 如荀子禮論：“人 生而有欲，欲而不得，則不能無求，求而無度量分界，則不能不爭。 爭則亂，亂則窮。先王惡其亂也，故制禮義以分之，以養人之欲，給 人以求。”荀子把“分”與人的“欲”、“求”相聯結，“分”滿足人的“欲”、“求”。這種“分”顯然包含近代的“權利”意蘊。9李貴連.話說“權利” J.北大法律評論.北京：北京大學出版社，2019,（第1卷第1輯）.p118.10丁韙良的生平見

41、何勤華教授為萬國公法簡體版所作之 點校者前言之十一，參見美惠頓：萬國公法，美丁韙良譯， 何勤華點校，中國政法大學出版社2019年版,“點校者前言”，第48-50 頁。11美惠頓.萬國公法M.美丁韙良譯.何勤華點校. 北京：中國政法大學出版社，2019.p912美惠頓.萬國公法M.美丁韙良譯.何勤華點校. 北京：中國政法大學出版社，2019.p1013美惠頓.萬國公法M.美丁韙良譯.何勤華點校. 北京：中國政法大學出版社，2019.p1614李貴連.話說,權利” J.北大法律評論.北京：北京大學 出版社，2019，（第1卷第1輯）.p11915瀏覽一下萬國公法便會得出這個結論。如第一卷第二 章：

42、論邦國自治、自主之權；第二卷：論諸國自然之權，該卷之下各 章均冠之以權，如第一章：論其自護、自主之權，第二章：論制定律 法之權，第三章：諸國平行之權，第四章：論各國掌物之權，等。16對此，李貴連教授論證道，萬國公法卷首所刊清總理衙 門大臣董恂序云：“韙良能華言，以是書就正。爰屬歷城陳欽、鄭州 李常華、定遠方睿師、大竹毛鴻圖刪校一過而歸之。”又凡例云：“是書之譯漢文也，本系美國教士丁韙良，因與江寧何師孟，通 州李大文，大興張煒，定海曹景榮，略譯數卷，呈總理各國事務衙門?！?據此，可認為萬國公法實為丁韙良與中國學者合作的結果。參見 李貴連：話說“權利”，北大法律評論第1卷第1輯，北京大學 出版社2

43、019年版，第119頁。另據何勤華教授介紹，丁韙良翻譯完 稿后曾送給中國一些高級官員閱看，得到贊揚，認為它適合于中國對 外新關系的要求。經總理各國事務衙門章京陳欽、李常華、方睿師和 毛鴻圖等潤色之后，予以印行。由此也可以佐證前述觀點。參見美 惠頓：萬國公法，美丁韙良譯，何勤華點校，中國政法大學出 版社2019年版，第8頁。17俞江.近代中國民法學中的私權理論M.北京：北京大學出 版社，2019.p8718李貴連.話說“權利” J.北大法律評論.北京：北京大學 出版社，2019，（第1卷第1輯）.p121李貴連.話說“權利” J.北大法律評論.北京：北京大學 出版社，2019,（第1卷第1輯）.

44、p121-122李貴連.話說“權利” J.北大法律評論.北京：北京大學 出版社，2019，（第1卷第1輯）.p122日實藤惠秀.中國人留學日本史M.譚汝謙，林啟彥 譯.北京：生活讀書新知三聯書店，1983.p281日實藤惠秀.中國人留學日本史M.譚汝謙，林啟彥 譯.北京：生活讀書新知三聯書店，1983.p282.日實藤惠秀.中國人留學日本史M.譚汝謙，林啟彥 譯.北京：生活讀書新知三聯書店，1983.p283.俞江.近代中國民法學中的私權理論M.北京：北京大學出 版社，2019.p87,p91-92.俞江.近代中國民法學中的私權理論M.北京：北京大學出版社，2019.p91-9226 南文瑛.

45、“詞”歸來兮J.香港：鏡報，2019,(9).p6627 南文瑛.“詞”歸來兮J.香港：鏡報，2019,(9).p68程燎原，王人博.權利及其救濟M.濟南：山東人民出版， 2019.p3程燎原，王人博.權利及其救濟M.濟南：山東人民出版， 2019.p5-6程燎原，王人博.權利及其救濟M.濟南：山東人民出版， 2019.p13美龐德通過法律的社會控制M.沈宗靈，董世忠譯. 楊昌裕，樓邦彥校.北京：商務印書館，1984.p46Savigny. System des heufigen rmischen Rechts： Band IM. Berlin,1840.p7.Windscheid, Kipp

46、. Lehrbuch des Pandekten: Band I. 9AulfM. Leipzig,1906.p155鄭玉波.民法總則：第11版M.臺北：三民書局，1979.p45.Windscheid. Die Actio des rmischenCivilrechts, vom Standpunkten des heutigen RechtsM.D u sseldorf,1865.p3,p234.Rudolf van Jhering. Geist des rmischen Rechts auf den verschieden Stufen seiner Entwicklung: 5Aufl

47、M. Leipzig: Dritter Teil,1906.p331.Rudolf van Jhering. Geist des rmischen Rechts auf den verschieden Stufen seiner Entwicklung: 5AuflM. Leipzig: Dritter Teil,1906.p331.鄭玉波.民法總則：第11版M.臺北：三民書局，1979.p46.程燎原，王人博.權利及其救濟M.濟南：山東人民出版， 2019.p14.Jeremy Bentham. An Introduction to the Principle ofMorals and Le

48、gislationM.Oxford:ClarendenPress,1907.p204,p224.John Austin. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law: Vol. 1M. London: John Murray,1873.p404,p410H. L. A. Hart. Legal RightA. Essays on BenthamC. Oxford: Oxford University Press,1973.p171.Neil MacCormick. Rights in Legislation A. P. M. S. Hacker, J. Raz. Law, Morality and Society: Essays in Honour of H. L. A. HartC. Oxford: Oxford University Press.1977. P189,P195這里需要注意的是，利益說無法涵攝反射利益成為了學者 們對該學說進行批評的理由，但耶林本人對反射利益或稱反射效力是 有著充分認識和深入研究的。耶林早在1861年即在其主編的耶林 民法理論年鑒第10卷發表了論對第三人的反射效力或反作用之 法律構成一文。在該文中耶林將反射效力界定為一種反作用，是指 通過法律或者行為人或權利人的意圖而