1、第六章法官?gòu)氖路ǖ睦m(xù)造的方法讀書(shū)筆記心得：法的續(xù)造不僅是法律實(shí)務(wù)界的任務(wù)，也是法學(xué)研究者的任務(wù)，因此，本章不 僅是法律方法論的組成部分，也是法學(xué)方法論的重要內(nèi)容。摘要：第一節(jié)法官的法的續(xù)造解釋的賡續(xù)一、法的續(xù)造可區(qū)分為兩種：法律內(nèi)的法的續(xù)造（即漏洞填補(bǔ)）和超越法律的法的 續(xù)造。1、超越可能的字義范圍，但仍在立法者原本的計(jì)劃、目的范圍內(nèi)之法的續(xù)造，性 質(zhì)上屬于漏洞填補(bǔ)=法律內(nèi)的法的續(xù)造。2、假使法的續(xù)造逾越此界限，在符合整體法秩序的基本原則的范圍內(nèi)，通過(guò)采納 或發(fā)展一些在法律中至多只是隱約提及的新的法律思想，使司法裁判超越法律 原本的計(jì)劃，而對(duì)之作或多或少的修正，則此時(shí)法官所為的是超越法律的法的

2、續(xù)造。二、法的續(xù)造與法律解釋的關(guān)系：法的續(xù)造和解釋并非本質(zhì)截然不同之事，毋寧視 其為同一思考過(guò)程的不同階段。此意謂：1、如果是首度，或偏離之前解釋的情形，則法院?jiǎn)渭兊慕忉屢呀?jīng)是一種法的續(xù)造。（1）法院對(duì)法律規(guī)定的第一次解釋?zhuān)錁?gòu)成對(duì)法律規(guī)范的續(xù)造，因?yàn)樵诙鄶?shù)文字 上可能的意義中，它選擇其一，稱(chēng)其為恰當(dāng)?shù)囊饬x，將原來(lái)存在的不確定性排除；（2），法院偏離或變更以前的解釋?zhuān)谛再|(zhì)上也屬于法的續(xù)造2、超越解釋界限之法官的法的續(xù)造，廣義而言亦運(yùn)用解釋性的方法。因?yàn)榻忉屩H發(fā)生作用的標(biāo)準(zhǔn)，特別是立法者的規(guī)整意向、目的及客觀的目的論的 標(biāo)準(zhǔn)，其對(duì)于法律漏洞的填補(bǔ)，也具有重大意義。以此，解釋幾乎可以沒(méi)有中斷地

3、過(guò)渡 到開(kāi)放的法的續(xù)造之階段3、狹義的法律解釋之界限是可能的字義范圍，超越此界限為法的續(xù)造。三、法官?gòu)氖路ǖ睦m(xù)造的權(quán)力與法官受法律約束的憲法要求的關(guān)系基于“禁止拒絕權(quán)利”的觀點(diǎn)，即使在概念法學(xué)處于頂峰的十九世紀(jì)，也原則上承認(rèn) 法官有填補(bǔ)法律漏洞的必要性，但否定法官得為超越法律之法的續(xù)造，因?yàn)閼椃ㄒ蠓?官受法律的約束。但是，作為對(duì)狹隘的法律實(shí)證主義的拒絕，聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，法官受法律的約束 的要求可轉(zhuǎn)化為司法受“法律和法的約束”。也就是說(shuō)，雖然法律與法經(jīng)常重疊，但法并 不等同于成文法律的總體。除了落實(shí)國(guó)家權(quán)力的實(shí)證規(guī)定外，法還包含其他來(lái)自合憲法 秩序的意義整體，對(duì)法律可以發(fā)揮補(bǔ)正功能的規(guī)范。發(fā)

4、現(xiàn)它，并將之實(shí)現(xiàn)于裁判中，正 是司法的任務(wù)。由此可見(jiàn)，法官擁有“將隱含在立法者、法秩序或一般價(jià)值秩序中之一 般性法條演繹出來(lái)”之法的續(xù)造的權(quán)力，即法官有超越法律之法的續(xù)造的權(quán)力。第二節(jié) 法律漏洞的填補(bǔ)（法律內(nèi)的法的續(xù)造）一、法律漏洞的概念法律漏洞并非法律的沉默，毋寧是法律違反計(jì)劃的不圓滿(mǎn)性，即當(dāng)而且只有當(dāng)法 律對(duì)其規(guī)整范圍中的特定案件類(lèi)型缺乏適當(dāng)?shù)囊?guī)則一 法律的規(guī)定或其整體脈絡(luò)，得 以期待的規(guī)則，才有法律漏洞而言。判斷法律漏洞是否存在，應(yīng)以法律本身的觀點(diǎn)、法律的根本規(guī)整意向、借此追求的 目的以及立法者的“計(jì)劃”為準(zhǔn)。只有在計(jì)劃內(nèi)發(fā)生的不圓滿(mǎn)性才屬于漏洞。二、法律漏洞的種類(lèi)1、規(guī)范漏洞和規(guī)整漏洞

5、。個(gè)別法條之不圓滿(mǎn)性即規(guī)整特定事項(xiàng)的規(guī)范欠缺特定規(guī)則，如不加入法律欠缺 的規(guī)則，法律規(guī)范根本無(wú)法適用時(shí)，稱(chēng)為規(guī)范漏洞。整個(gè)規(guī)整的不圓滿(mǎn)性即依根本的規(guī)整意向，應(yīng)予規(guī)整的問(wèn)題欠缺適當(dāng)?shù)囊?guī)則， 稱(chēng)為規(guī)整漏洞。另外，法律漏洞與法律政策上的錯(cuò)誤有別，法律漏洞與法漏洞有別。2、開(kāi)放的漏洞與隱藏的漏洞就特定類(lèi)型事件，法律欠缺依其目的本應(yīng)包含之一適用規(guī)則時(shí)，即有開(kāi)放的 漏洞。就某類(lèi)事件，法律雖然含有得以適用的規(guī)則，惟該規(guī)則在評(píng)價(jià)上并未考慮到此類(lèi)事 件的特質(zhì)，因此，依其意義及目的而言，對(duì)此類(lèi)事件而言并不適宜，于此，即有隱藏的 漏洞存在，漏洞存在于限制的欠缺。究竟是開(kāi)放的漏洞還是隱藏的漏洞，其取決于：能否由法律獲

6、得一項(xiàng)一般的法條， 而欠缺的規(guī)則恰是對(duì)此法條的限制。3、自始的漏洞和嗣后的漏洞。因技術(shù)、經(jīng)濟(jì)的演變而發(fā)生新的問(wèn)題，其系立法者 立法當(dāng)時(shí)尚未見(jiàn)及的問(wèn)題，如是即發(fā)生嗣后的漏洞。三、法律漏洞的填補(bǔ)（一）、填補(bǔ)開(kāi)放的漏洞，尤其是透過(guò)類(lèi)推適用相同事物應(yīng)相同處理1、類(lèi)推適用概述（1）含義是指：將法律針對(duì)某構(gòu)成要件（A）或多數(shù)彼此相類(lèi)的構(gòu)成要件而賦予 之規(guī)則，轉(zhuǎn)用于與前述構(gòu)成要件相類(lèi)的構(gòu)成要件（B）。（2）、轉(zhuǎn)用的基礎(chǔ)在于:二構(gòu)成要彳一在與法律相關(guān)的重要觀點(diǎn)上彼此相類(lèi)， 因此，兩者應(yīng)作相同的評(píng)價(jià)。（3）、判斷二案件事實(shí)彼此“相類(lèi)似”的程序：首先要確定二者“恰好在與評(píng)價(jià)有關(guān) 的重要觀點(diǎn)上相互一致”。其次要確定

7、兩者之間的不同之處不足以排斥此等法定評(píng)價(jià)。 要確定這兩點(diǎn)，就必須考察，法定構(gòu)成要件中，哪些要素對(duì)于法定評(píng)價(jià)具有重要性，其 原因何在，要答復(fù)這些問(wèn)題就必須回歸到法律規(guī)整的目的、基本思想一法律理由。2、分類(lèi)個(gè)別類(lèi)推與整體類(lèi)推（1）、將針對(duì)一個(gè)構(gòu)成要件而定的規(guī)則轉(zhuǎn)用于類(lèi)似的案件事實(shí)上，稱(chēng)為個(gè)別類(lèi)推， 是由特殊到特殊的類(lèi)推。（2）、將由多數(shù)針對(duì)不同構(gòu)成要件而賦予相同的法效果的法律規(guī)定所得出的一般的 法律原則，轉(zhuǎn)而適用于法律所未規(guī)整的案件事實(shí)上，稱(chēng)為整體類(lèi)推，是從其他眾多特殊 性事物中先推論到一般性事物，再轉(zhuǎn)用到該當(dāng)特殊事物的類(lèi)推。此處，抽象出的一般的法律原則能否成立是關(guān)鍵之一，于此，必須一再審查，是否

8、 有其他法律規(guī)定質(zhì)疑此“一般法律原則”的假定，假使肯定有此等一般的法律原則存在， 是否有其他相反的法律原則足以限制前者的適用范圍。即使在看來(lái)作整體類(lèi)推的情形，仍然以先為個(gè)別類(lèi)推為宜。3、舉重以明輕的推論意指：如依法律規(guī)定，對(duì)構(gòu)成要件A應(yīng)賦予法效果R，假使法定規(guī)則的法律理由 更適宜（與A類(lèi)似的）構(gòu)成要件B的話，法效果R“更應(yīng)”賦予構(gòu)成要件B4、反面推論意指：法律僅賦予構(gòu)成要件A法律效果R，因此，R不適用于其他構(gòu)成要件，即使 其與A相似。于此，首先須經(jīng)解釋確定法律是否是“僅于其描述的事件賦予某法律效果”。（二）、填補(bǔ)隱藏的漏洞，特別是透過(guò)目的論的限縮不同事件應(yīng)作不同的處理 填補(bǔ)隱藏的漏洞的方式是添

9、加合于意義要求的限制。借此，因定義過(guò)寬因此適用范圍過(guò)大的法定規(guī)則，將被限制僅適用于依法律規(guī)整目的或其意義脈 宜于適用的范圍。質(zhì)言之，其適用范圍即被限縮，因此稱(chēng)為目的論限縮。目的論的限縮有時(shí)是為了配合規(guī)定的目的，有時(shí)是為了使另一法規(guī)范的目的得以達(dá) 成，或是應(yīng)法秩序中的原則之要求而為者。目的論的限縮與限縮解釋的關(guān)系略（三）其他基于目的考量對(duì)法律文本的修正一目的論的擴(kuò)張有時(shí)，法律文字的修正借其他方式來(lái)達(dá)成，例如擴(kuò)充過(guò)窄的字義，而非出之以類(lèi)推 適用的方式者，稱(chēng)為目的論的擴(kuò)張。此外，假使規(guī)定的字義本身隱含矛盾，司法裁判即 依規(guī)定目的加以修正。目的論的擴(kuò)張與類(lèi)推適用的關(guān)系略（四）漏洞的確認(rèn)與漏洞的填補(bǔ)之間

10、有不同的關(guān)系有時(shí)，漏洞的確認(rèn)及填補(bǔ)系基于同一考量：如類(lèi)推適用與目的論的限縮不僅是填補(bǔ) 漏洞的思想操作方式，同時(shí)也用以確認(rèn)漏洞。有時(shí)，漏洞的確認(rèn)與填補(bǔ)是不同的思想操 作過(guò)程：如規(guī)范漏洞，在規(guī)整漏洞是也存在此種情形。第三節(jié)借法益衡量解決原則沖突及規(guī)范沖突法益衡量應(yīng)遵守的原則：首先取決于，于此涉及的一種法益較他種法益是否有明顯 的價(jià)值優(yōu)越性，假使根本無(wú)從作抽象的比較，于此種情況，一方面取決于應(yīng)受保護(hù)法益 被影響程度，另一方面取決于：假使某種利益須讓步時(shí)，其受害程度如何。最后，尚須 適用比例原則、最輕微侵害手段或盡可能微小限制的原則。即使遵守上述原則，法官仍 然有很大的自為評(píng)價(jià)的判斷余地。第四節(jié)超越法

11、律計(jì)劃外的法的續(xù)造一、超越法律計(jì)劃外的法的續(xù)造的方法在某些委實(shí)不能再認(rèn)為是違反計(jì)劃的不圓滿(mǎn)性之情形，司法裁判仍舊從事法秩序的 續(xù)造。1、其或是鑒于法律交易上（無(wú)可反駁）的需要而從事的法的續(xù)造，例如擔(dān)保讓 與、期待權(quán)等法制度的發(fā)展。2、有的是鑒于事物的本質(zhì)而從事的法的續(xù)造；于此，須 留意的是：在具體細(xì)節(jié)上，事物的本質(zhì)仍然保留有作不同規(guī)整的可能性。因此，可不能 輕率地在事物的本質(zhì)與其中一種規(guī)整可能之間劃等號(hào)。3、最后，也會(huì)鑒于法倫理性原 則而從事法的續(xù)造。通常是因?yàn)榉▊惱硇栽瓌t（或其新的適用領(lǐng)域）首次被發(fā)現(xiàn)，并且 以具有說(shuō)服力的方式表達(dá)出來(lái)，才會(huì)鑒于此項(xiàng)原則從事超越法律的法的續(xù)造。二、超越法律計(jì)劃

12、外的法的續(xù)造的界限只有在依單純的法律解釋及法律內(nèi)的法的續(xù)造的方式，不能滿(mǎn)足交易需求上、事物 本質(zhì)上及法倫理上的最低要求時(shí)，才能從事超越法律的法續(xù)造。而超越法律之法的續(xù)造 的界限則源自立法權(quán)與司法權(quán)的功能劃分。第五節(jié)判決先例對(duì)形成法官法的意義一、判決先例在司法裁判中扮演重要角色，可借此形成一種補(bǔ)充和續(xù)造制定法的法 官法。有時(shí)，法院會(huì)遵守先例。作者認(rèn)為，法院所受判決先例之“拘束”不同于其所受法律 之拘束，有拘束力的不是有既判力的個(gè)案裁判，而是 一法院在判決理由中對(duì)某法律 問(wèn)題所提出的答復(fù)中被正確理解或具體化的規(guī)范。法院的答復(fù)是否適切，應(yīng)由面對(duì) 重新發(fā)生的同一法律問(wèn)題的法官，依認(rèn)真形成的確信來(lái)決斷，而不應(yīng)徑行遵從 先例。如其發(fā)現(xiàn)判決先例有可疑之處，即須自為判斷。一一因此，判決先例并不當(dāng)然具 有規(guī)范性的拘束力。二、只要判例變成習(xí)慣法的基礎(chǔ)，固定的司法裁判也可以具有如同法律的約束力。判例變成習(xí)慣法的基礎(chǔ)的決定要素一一習(xí)慣法的效力根據(jù)在于一般的法確信，其借 持續(xù)的司法實(shí)踐得以顯現(xiàn)，具體來(lái)說(shuō)，應(yīng)從以下兩方面為判斷：1、裁判實(shí)務(wù)是否長(zhǎng)期遵從該當(dāng)司法裁判先例受遵從具有時(shí)間上的持續(xù)性2、是否存在一般的法確信習(xí)慣法要求的法確信應(yīng)是指法律家和有關(guān)的社會(huì)