1、客觀歸責(zé)理論之實(shí)踐運(yùn)用以瀆職罪為例李勇*原文發(fā)表于刑法論叢2012 年第2期（總第30期,CSSCI），原文標(biāo)題為客觀歸責(zé)理論 之提倡一一以瀆職罪為例發(fā)表時(shí)略有增刪，轉(zhuǎn)載、引用請(qǐng) 查閱原期刊。摘要：我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論中的“必然、偶然因果關(guān)系”從 一開始就誤入歧途，而德、日傳統(tǒng)理論中的條件說(shuō)、相當(dāng)因 果關(guān)系說(shuō)也缺乏明確性和可操作性。客觀歸責(zé)理論區(qū)分歸因 判斷與歸責(zé)判斷，前者是真正意義上的因果關(guān)系問題，是一 個(gè)事實(shí)判斷，以條件說(shuō)為標(biāo)準(zhǔn)；后者是一個(gè)行為的結(jié)果是否 應(yīng)該歸責(zé)于行為人的問題，是一個(gè)規(guī)范的價(jià)值判斷。瀆職罪 復(fù)雜的因果關(guān)系是檢驗(yàn)因果關(guān)系理論的試金石，通過瀆職罪 的案例可以看出，引入客觀歸責(zé)理論

2、，使得因果關(guān)系與歸責(zé) 的判斷更加清晰、明確，更具有可操作性，能夠順利解決因 果關(guān)系認(rèn)定的難題。從實(shí)踐操作的角度來(lái)說(shuō)，客觀歸責(zé)更具 可操作性：就是兩大階段、一個(gè)公式、三個(gè)規(guī)則。具體來(lái)說(shuō): 第一階段是事實(shí)上的因果關(guān)系的判斷，用條件說(shuō)的公式即 可，但是有條件意義上的因果關(guān)系不等于就要被歸責(zé)，這就 需要第二階段客觀歸責(zé)，客觀歸責(zé)通過創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)、 風(fēng)險(xiǎn)管轄（構(gòu)成要件效力范圍）三個(gè)規(guī)則來(lái)進(jìn)行判斷。一、 問題之提出對(duì)結(jié)果犯而言，危害結(jié)果與危害行為之間的因果 關(guān)系是追究刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)，而瀆職罪因果關(guān)系往往呈 現(xiàn)出“多因一果”的特點(diǎn)，往往是由多個(gè)原因“累積”導(dǎo)致， 還會(huì)存在第三人行為介入因果流程的現(xiàn)

3、象。瀆職罪這種復(fù)雜 的因果關(guān)系給司法實(shí)踐帶來(lái)困惑，也是檢驗(yàn)因果關(guān)系理論合 理性與可行性的試金石。司法實(shí)踐表明，傳統(tǒng)因果關(guān)系刑法 理論一直未能提出清晰、可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。20世紀(jì)70年代， 德國(guó)刑法學(xué)家羅克辛提出了客觀歸責(zé)理論，明確區(qū)分歸因與 歸責(zé)，為研究因果關(guān)系開創(chuàng)了一條全新的思路。“客觀歸責(zé) 理論不僅是最近20年來(lái)德國(guó)刑法學(xué)，同時(shí)也是歐洲刑法學(xué) 被討論得最頻繁和最熱烈的學(xué)理問題”。近年來(lái)，客觀歸 責(zé)理論在我國(guó)刑法理論界也引起廣泛討論，但大多停留于理 論層面而脫離司法實(shí)踐，研究其理論基礎(chǔ)者多，研究其實(shí)踐 操作者少；研究其體系定位者多，研究其司法辦案實(shí)用者少。 本文以司法實(shí)踐為立足點(diǎn)，結(jié)合幾個(gè)瀆職

4、罪具體案例，提倡 將客觀歸責(zé)理論引入我國(guó)刑法之中，能夠?yàn)橐蚬P(guān)系的認(rèn)定 和客觀歸責(zé)之判斷，提供清晰和可操作的標(biāo)準(zhǔn)與方法。 二、傳統(tǒng)因果關(guān)系理論的缺陷傳統(tǒng)因果關(guān)系理論的最大問題 在于試圖將事實(shí)判斷上有無(wú)因果關(guān)聯(lián)與價(jià)值判斷上是否需 要追究責(zé)任畢其功于一役；將存在論與規(guī)范論合二為一。正 因?yàn)槿绱耍o因果關(guān)系的認(rèn)定沒有提供可操作的手段，加之 瀆職罪因果關(guān)系的特殊性，傳統(tǒng)因果關(guān)系理論顯得力不從 心。（一）我國(guó)傳統(tǒng)因果關(guān)系理論之誤區(qū)關(guān)于因果關(guān)系問題， 我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論一直存在必然因果關(guān)系與偶然因果關(guān)系 的爭(zhēng)論。具體存在以下幾種學(xué)說(shuō)：一是必然因果關(guān)系說(shuō)認(rèn)為， 當(dāng)危害行為中包含著危害結(jié)果產(chǎn)生的根據(jù)，并合乎規(guī)律

5、地產(chǎn) 生了危害結(jié)果時(shí)，危害行為與危害結(jié)果之間就是必然因果關(guān) 系，只有這種必然因果關(guān)系，才是刑法上的因果關(guān)系。 二是偶然因果關(guān)系說(shuō)，認(rèn)為刑法因果關(guān)系不僅存在必然因果 關(guān)系，也同時(shí)存在偶然因果關(guān)系，具體地說(shuō)，當(dāng)某種危害行 為對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生起了決定作用，該行為合乎規(guī)律地產(chǎn)生 了該結(jié)果，則該行為與結(jié)果之間存在必然因果關(guān)系；當(dāng)危害 行為造成某種危害結(jié)果，這一結(jié)果在發(fā)展中又與另外的危害 行為或事件競(jìng)合，合乎規(guī)律地產(chǎn)生了另一種危害結(jié)果，先前 的危害行為不是最后結(jié)果的決定性原因，最后的結(jié)果對(duì)于先 前的危害行為來(lái)說(shuō)，可能出現(xiàn)，也可能不出現(xiàn)，可能這樣出 現(xiàn)，也可能那樣出現(xiàn)，他們之間是偶然因果關(guān)系。我們 認(rèn)為，上

6、述觀點(diǎn)從必然性和偶然性的角度來(lái)論證刑法中的因 果關(guān)系從一開始就步入誤區(qū)。首先，存在理論基礎(chǔ)的缺陷。 原因與結(jié)果、必然性與偶然性是兩對(duì)相互獨(dú)立的哲學(xué)范疇。 刑法中的因果關(guān)系一經(jīng)從因果鏈條中抽離出來(lái)，原因和結(jié)果 就相對(duì)獨(dú)立、固定和靜止，不能再相互轉(zhuǎn)化。換言之，危害 結(jié)果一經(jīng)出現(xiàn)，導(dǎo)致這一結(jié)果發(fā)生的實(shí)行行為就是其原因， 不存在必然與偶然的問題。就瀆職罪中的濫用職權(quán)罪或玩忽 職守罪而言，“重大損失”這一結(jié)果一經(jīng)出現(xiàn)，引起這一結(jié) 果的原因即濫用職權(quán)行為或玩忽職守行為就是特定的，不存 在必然和偶然問題。必然性和偶然性是事物發(fā)展的趨勢(shì)，是 一種動(dòng)態(tài)的過程，事物正是在必然性和偶然性的相互轉(zhuǎn)化之 中向前發(fā)展的，

7、它不可能從事物發(fā)展的過程中“抽出來(lái)”進(jìn) 行絕對(duì)的、孤立的考察。刑法中因果關(guān)系只是認(rèn)識(shí)犯罪的一 種邏輯工具，其任務(wù)在于確認(rèn)構(gòu)成要件結(jié)果是由某人的實(shí)行 行為引起的，從而為刑事責(zé)任提供客觀依據(jù)，具有客觀性。“至于因果聯(lián)系的必然性和偶然性問題，不是因果關(guān)系是否 存在的決定因素。所以把因果關(guān)系說(shuō)成是必然的和偶然的， 違背了事物發(fā)展的必然性和偶然性對(duì)立統(tǒng)一的原理。” 也混淆了原因與結(jié)果、必然和偶然這兩對(duì)哲學(xué)范疇。其次， 在操作層面上也存在問題。在具體案件中，人們很難判斷什 么樣的行為合乎規(guī)律地導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，更難以判斷具體 哪個(gè)行為具有必然性，哪個(gè)行為具有偶然性。就因果關(guān)系的 存否而言，并不因介入他人的

8、行為而有所改變，也不存在所 謂的偶然性和必然性問題。這種必然因果關(guān)系與偶然因果關(guān) 系的理論，理論基礎(chǔ)來(lái)源于馬克思主義哲學(xué)觀，但是“這樣 的討論無(wú)助于因果關(guān)系的問題,而只是一種以更為哲學(xué)化的 語(yǔ)言進(jìn)行一種極為抽象的工作，忽視了因果關(guān)系問題最終要 用來(lái)解決司法活動(dòng)中的歸責(zé)問題，因而是一個(gè)富有實(shí)踐性的 問題”，甚至我們可以認(rèn)為，這種理論對(duì)瀆職罪的認(rèn)定不 僅沒能提供有效的理論工具，反而制造了一系列混亂。請(qǐng)看 下面的案例：【案例一：包智安越權(quán)出具鑒證書案】：被告人 包智安原南京市勞動(dòng)局局長(zhǎng)。南京正大金泰企業(yè)集團(tuán)有限公 司（以下簡(jiǎn)稱正大公司）系南京市勞動(dòng)局的下屬控股企業(yè)， 正大公司為解決資金周轉(zhuǎn)困難，經(jīng)與

9、南京市計(jì)時(shí)器廠、南京 鐘表廠、南京長(zhǎng)樂玻璃廠協(xié)商借款3700萬(wàn)元，因?yàn)槠髽I(yè)間 拆借資金違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律，便以假“聯(lián)營(yíng)”形式拆借。出借方 為了保證資金安全，要求正大公司出具勞動(dòng)局簽證的簽證 書，否則不予借款。被告人包智安利用其擔(dān)任南京市勞動(dòng)局 局長(zhǎng)的職權(quán)，未經(jīng)集體研究，擅自決定以南京市勞動(dòng)局名義 為正大公司出具鑒證書，內(nèi)容為“我局將督促正大公司切實(shí) 履行協(xié)議中的各項(xiàng)條款，如其違約，我局將負(fù)責(zé)追究其經(jīng)濟(jì) 責(zé)任，并確保其補(bǔ)償一切損失”。后正大公司因經(jīng)營(yíng)不善破 產(chǎn)，造成3家企業(yè)損失3440余萬(wàn)元，后經(jīng)南京市人民政府 協(xié)調(diào)，由南京市勞動(dòng)局陸續(xù)“借”上述三家企業(yè)共計(jì)1700 余萬(wàn)元。該案例爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于是否存

10、在因果關(guān)系。一審判 決認(rèn)為包智安濫用職權(quán)的行為與3440萬(wàn)元損失之間具有因 果關(guān)系，成立濫用職權(quán)罪；而二審判決認(rèn)為包智安的行為與 企業(yè)破產(chǎn)損失之間沒有必然因果關(guān)系，因此不成立濫用職權(quán) 罪。此案的因果鏈條是這樣的：包智安如果不濫用職權(quán)出具 鑒證書，三家企業(yè)就不會(huì)借款，不借款這三家企業(yè)就不會(huì)遭 受損失，這前后相繼的因果關(guān)系，到底哪個(gè)是必然的，哪個(gè) 是偶然的，靠什么來(lái)區(qū)分？這根本是無(wú)法說(shuō)清的問題，也正 因?yàn)槿绱瞬艜?huì)出現(xiàn)一、二審判決的截然不同。這個(gè)案例充分 說(shuō)明了必然、偶然因果關(guān)系之空洞無(wú)用。（二）德、日傳統(tǒng) 因果關(guān)系理論之缺陷關(guān)于因果關(guān)系的理論，德、日刑法理論 中歷來(lái)有條件說(shuō)、原因說(shuō)、相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)

11、等。現(xiàn)今占據(jù)主 導(dǎo)地位的是條件說(shuō)和相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)。1、條件說(shuō)。條件說(shuō) 認(rèn)為在實(shí)行行為和結(jié)果之間只要存在“如果沒有前者就沒有 后者”的條件關(guān)系，就存在刑法上的因果關(guān)系，可謂所有的 條件都具有等價(jià)性，都是原因，這未免失之寬泛。原因說(shuō)試 圖克服條件說(shuō)的弊端，在諸條件中根據(jù)某種標(biāo)準(zhǔn)找出應(yīng)該成 為原因的東西，只有在這種原因和結(jié)果之間承認(rèn)刑法上的因 果關(guān)系，其標(biāo)準(zhǔn)有最終條件說(shuō)、最有力條件說(shuō)、優(yōu)勢(shì)條件說(shuō)、 異常行為原因說(shuō)等等，學(xué)者們提出的各種標(biāo)準(zhǔn)都試圖從諸條 件中分離出原因來(lái)以此為認(rèn)定責(zé)任承擔(dān)的范圍，但事實(shí)表明 不僅極其困難，也不切實(shí)際。條件說(shuō)還難以解決這樣的 情況：發(fā)生了危害結(jié)果，但該因果進(jìn)程中介入了其他

12、原因時(shí)， 如何確定因果關(guān)系。例如甲輕傷乙,乙住院治療時(shí)，醫(yī)院發(fā)生 火災(zāi)，乙死亡，甲是否要對(duì)乙死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。因此產(chǎn)生了因果 關(guān)系中斷理論，由于其以條件說(shuō)為基礎(chǔ)，也屬于條件說(shuō)的范 疇。我國(guó)也有人主張將因果關(guān)系中斷理論引入到瀆職罪中。 所謂中斷理論，是指在刑法因果關(guān)系發(fā)展過程中，由于 某種因素的介入，導(dǎo)致了原來(lái)因果聯(lián)系的方向發(fā)生不同程度 的變化，致使因果關(guān)系中斷，介入因素過于異常的，實(shí)行行 為和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系不存在，反之則因果關(guān)系存 在。但是，首先，中斷理論本身在理論上不能自洽。刑法上 所說(shuō)的因果關(guān)系，本來(lái)是就其存在或者不存在而言的,認(rèn)為原 本存在的因果關(guān)系，在其發(fā)展過程中出現(xiàn)中斷，在理論上

13、無(wú)法 自圓其說(shuō)，“中斷論以條件說(shuō)為基礎(chǔ)，卻在承認(rèn)條件關(guān)系的 情形中否定因果關(guān)系，也就自己放棄了條件說(shuō)，陷入自我矛 盾”。所以，因果關(guān)系中斷論不可能推導(dǎo)出刑法上妥當(dāng)?shù)?因果關(guān)系，因果關(guān)系中斷論現(xiàn)在受到否定。其次，從實(shí) 踐看，中斷理論在瀆職犯罪中不利于司法機(jī)關(guān)工作人員正確 認(rèn)識(shí)刑法上的因果關(guān)系。玩忽職守型瀆職犯罪中，介入因素 在絕大多數(shù)個(gè)罪（如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職 罪、失職致使在押人員脫逃罪等）中都是導(dǎo)致最終結(jié)果發(fā)生 的直接原因，而且在通常情況下都是不會(huì)出現(xiàn)這種介入因 素，具有異常性，從而導(dǎo)致大量的玩忽職守型瀆職罪無(wú)法得 到懲罰，為放縱犯罪起到了推波助瀾的作用。【案例二：孫 某商檢失

14、職案】：犯罪嫌疑人孫某系某市出入境檢驗(yàn)檢疫局 港口辦事處金屬材料科科長(zhǎng)，2006年12月26日，孫某在 辦理由宏康報(bào)關(guān)有限公司代理的寧波金茂進(jìn)出口有限公司 虛構(gòu)的一批出口至意大利的報(bào)檢檢驗(yàn)業(yè)務(wù)中，在未見到報(bào)檢 貨物的情況下，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，違反規(guī)定（國(guó)家出入境檢驗(yàn) 檢疫總局市場(chǎng)采購(gòu)出口商品檢驗(yàn)基本要求（試行）規(guī)定“市場(chǎng)采購(gòu)商品出口，實(shí)施批批檢驗(yàn)檢疫，現(xiàn)場(chǎng)核查其品種、 規(guī)格、數(shù)量和包裝以及貨證相符”），不檢驗(yàn)、不進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)核 查，為不存在的鋼管出具了檢驗(yàn)結(jié)果并出具了出境貨物換 證憑條。寧波金茂進(jìn)出口有限公司（已按逃避商檢罪判刑） 利用該換證憑條將一批無(wú)法出口的轉(zhuǎn)基因米糕制品“白粿 干”冒充鋼管出口至

15、意大利，被歐盟有關(guān)機(jī)構(gòu)查出轉(zhuǎn)基因成 分，嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家聲譽(yù)。就此案來(lái)看，最終導(dǎo)致米糕冒充鋼 管順利出口，固然有孫某不認(rèn)真檢驗(yàn)的原因，也有寧波金茂 進(jìn)出口有限公司逃避商檢的因素，還有裝卸工人、船舶運(yùn)輸 驗(yàn)貨不嚴(yán)等因素。但是裝卸工人、船舶運(yùn)輸顯然不應(yīng)當(dāng)對(duì)后 果承擔(dān)刑事責(zé)任，條件說(shuō)對(duì)此無(wú)法給出滿意的解答。此案辦 理過程中，也有觀點(diǎn)從中斷因果關(guān)系角度，認(rèn)為孫某的行為， 因介入了他人逃避商檢的行為中斷因果關(guān)系，因此不成立玩 忽職守罪。但是這一結(jié)論不能讓人接受，條件說(shuō)面對(duì)這個(gè)案 例無(wú)能為力。2.相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)。相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)，即按照 我們社會(huì)生活上的經(jīng)驗(yàn)，通常認(rèn)為從某種行為中發(fā)生結(jié)果是 一般的、相當(dāng)?shù)臅r(shí)候，

16、就承認(rèn)有刑法上的因果關(guān)系，至于相 當(dāng)性的判斷基礎(chǔ)又有主觀說(shuō)、客觀說(shuō)和折中說(shuō)。11首先， 該理論一個(gè)重要缺陷是，相當(dāng)因果關(guān)系對(duì)于刑法上的結(jié)果歸 責(zé)只是一個(gè)必要條件，而非充分條件。對(duì)此德國(guó)學(xué)者許迺曼 舉例指出，事故受害人的家屬在獲知事故時(shí)，受到有損健康 甚至有時(shí)會(huì)導(dǎo)致死亡的驚嚇；因事故受重傷的傷患減低壽 命，并且隨后因?yàn)槭鹿实暮筮z癥而提早死亡，這些都是先前 侵害所造成的完全“相當(dāng)”的結(jié)果，但是這些后續(xù)發(fā)展的后 果都超乎原先加害人的影響范圍，顯然不能將這些結(jié)果歸責(zé) 于原先加害人。12其次，相當(dāng)因果關(guān)系所謂的根據(jù)一般社 會(huì)生活上的經(jīng)驗(yàn)來(lái)判斷相當(dāng)性，是抽象和空洞的，缺乏可操 作性。在司法實(shí)踐中，哪種原因

17、具有相當(dāng)性，哪種不具有相 當(dāng)性，是個(gè)見仁見智的問題。臺(tái)灣學(xué)者許玉秀毫不客氣地指 出“其實(shí)相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)，什么也沒說(shuō)，什么是經(jīng)驗(yàn)法則？ 還不是得就個(gè)案，個(gè)別地認(rèn)定，若要個(gè)別地、具體地說(shuō)明認(rèn) 定理由，經(jīng)驗(yàn)法則和相當(dāng)可能性根本幫不了忙氣13對(duì)于案 例一，學(xué)者陳興良根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系理論認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng) 時(shí)的情況，即社會(huì)一般觀念，包智安能夠預(yù)見到非法拆借的 風(fēng)險(xiǎn)以及出具鑒證書所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，進(jìn)而認(rèn)為，包智安 的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪。但陳教授并沒用給出令人信服的理 由來(lái)論證為什么存在相當(dāng)性。14這并非陳教授本人的問題， 而是相當(dāng)因果關(guān)系理論本身的空洞、無(wú)用所導(dǎo)致的。三、客 觀歸責(zé)的優(yōu)勢(shì)所在（一）客觀歸責(zé)之

18、理論優(yōu)勢(shì)首先，明確區(qū) 分歸因（事實(shí)判斷）與歸責(zé)（價(jià)值判斷）。客觀歸責(zé)的緣起 與因果關(guān)系理論的發(fā)展有著密切關(guān)系，甚至可以說(shuō)客觀歸責(zé) 理論直接來(lái)源于相當(dāng)因果關(guān)系。相當(dāng)因果關(guān)系理論的出發(fā)點(diǎn) 是為了給條件說(shuō)設(shè)定限制，以控制條件說(shuō)以“若無(wú)前者即無(wú) 后者”的判斷公式可能導(dǎo)致的擴(kuò)大打擊面，即根據(jù)一般人社 會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)在通常情況下，某種行為產(chǎn)生某種結(jié)果被認(rèn)為是 相當(dāng)?shù)膱?chǎng)合，才是刑法上的因果關(guān)系。在客觀歸責(zé)論看來(lái)， 相當(dāng)因果關(guān)系理論這一思路是將原因問題與歸責(zé)問題混淆， 試圖將因果關(guān)系的判斷與歸責(zé)判斷畢其功于一役，所以“條 件理論之發(fā)展史上最為不幸的事，莫過于其曾經(jīng)同時(shí)擔(dān)負(fù)結(jié) 果原因與結(jié)果歸責(zé)判斷的雙重任務(wù)，因此裂

19、解了其本來(lái)算是 簡(jiǎn)明的運(yùn)用公式”。15事實(shí)上，行為與結(jié)果之間是否具有因 果關(guān)系，只是一個(gè)事實(shí)的、形式的判斷，在符合條件關(guān)系時(shí)， 即具有因果關(guān)系，至于這種具有因果關(guān)系的結(jié)果是否要?dú)w責(zé) 于行為人，則是一個(gè)價(jià)值的、實(shí)質(zhì)的判斷。客觀歸責(zé)以行為 與結(jié)果之間存在條件關(guān)系為前提，當(dāng)該行為產(chǎn)生不被法律所 容許的風(fēng)險(xiǎn)，并且該風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)了符合構(gòu)成要件的結(jié)果時(shí)，才 被承認(rèn)。換言之，由條件說(shuō)進(jìn)行第一次過濾后留下的因果關(guān) 聯(lián)，再經(jīng)過客觀歸責(zé)的第二次過濾，前者是形式意義上的事 實(shí)判斷；后者是實(shí)質(zhì)意義上的價(jià)值判斷。“客觀歸責(zé)理論幫 助我們重新體認(rèn)因果關(guān)系其實(shí)就是一個(gè)物理的關(guān)系，揭穿了 相當(dāng)因果理論所設(shè)下長(zhǎng)達(dá)一個(gè)世紀(jì)的騙局。”

20、 16其次，使什 么樣的行為需要對(duì)危害結(jié)果負(fù)責(zé)的判斷更加具有可操作性。 由于區(qū)分因果與歸責(zé)，這樣因果的判斷就從價(jià)值判斷中解脫 出來(lái)，只剩下自然意義上的因果關(guān)系而借助于條件說(shuō)的公式 進(jìn)行判斷，就非常簡(jiǎn)單明了。至于歸責(zé)的價(jià)值判斷，客觀歸 責(zé)理論構(gòu)建出一整套的理論框架和下位規(guī)則，避免了相當(dāng)因 果關(guān)系的空洞。羅克辛認(rèn)為，客觀歸責(zé)中的根本歸責(zé)要素是客觀目的性，即如果引起結(jié)果的態(tài)樣和方式，不可能是符 合法律目的的行為對(duì)象，則該結(jié)果不能歸責(zé)于行為人。客觀目的性決定于兩個(gè)彼此互相決定的要素一一規(guī)范保護(hù)目的 和行為的風(fēng)險(xiǎn)制造能力。如果行為具有風(fēng)險(xiǎn)制造能力，而且 在規(guī)范保護(hù)目的的范圍內(nèi)，則行為就具有了客觀目的性，

21、是 客觀構(gòu)成要件中的行為。根據(jù)這兩個(gè)要素，客觀歸責(zé)原則包 含三個(gè)判斷規(guī)則，即制造不被法規(guī)范允許的風(fēng)險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)不被 允許的風(fēng)險(xiǎn)和構(gòu)成要件的效力范圍。17借助于法規(guī)范所不 容許的風(fēng)險(xiǎn)，與相當(dāng)性相比更加具有可操作性。因?yàn)榭陀^歸 責(zé)“是在考慮所有絕對(duì)可加以解釋的情況下，經(jīng)事后審查而 得出，如果在考慮所有事后得知的事實(shí)之下，所被侵犯的注 意規(guī)范，仍然必須被當(dāng)作在刑事政策上是防止結(jié)果發(fā)生的理 性措施的話，就可肯定客觀歸責(zé)。這些對(duì)于行為人而言，是 否知悉或可加以辨認(rèn)根本不重要實(shí)現(xiàn)不被容許的風(fēng)險(xiǎn) 是否該事前還是事后判斷，也就是說(shuō)應(yīng)該從行為人的觀點(diǎn)還 是從理想旁觀者的觀點(diǎn)來(lái)判斷，這個(gè)在德國(guó)學(xué)理無(wú)可救藥的 爭(zhēng)論問題

22、因此就圓滿解決”。我們不得不承認(rèn)，“客觀歸責(zé)理 論在學(xué)理上是一個(gè)精確的命題氣18（二）客觀歸責(zé)之實(shí)踐 優(yōu)勢(shì)客觀歸責(zé)區(qū)別了因果與歸責(zé)兩個(gè)層次，在因果層次以條 件說(shuō)為判斷標(biāo)準(zhǔn)；在歸責(zé)層次有一系列的下位規(guī)則，更加易 于操。1.因果層次。因果層次的判斷才是真正的因果關(guān)系問題，這樣就還原了刑法因果關(guān)系的本來(lái)任務(wù)，解除了 其判斷結(jié)果歸責(zé)的任務(wù)，“因?yàn)榻Y(jié)果原因本質(zhì)上是自然因果 律的認(rèn)定”。19具體判斷方法只需要根據(jù)條件說(shuō)判斷經(jīng)驗(yàn)上 有無(wú)因果關(guān)系即可，亦即按照“若無(wú)前者，即無(wú)后者”的公 式進(jìn)行判斷，無(wú)需贅言。以此觀察前述案例一，包智安越權(quán) 出具鑒證書的行為、三家企業(yè)拆借行為、正大公司的經(jīng)營(yíng)不 善，都是導(dǎo)致三家

23、企業(yè)損失3440余萬(wàn)兀的原因，都具有因 果關(guān)系。2.客觀歸責(zé)層次。客觀歸責(zé)的基本判斷方法是，只 有在行為人的行為違反行為規(guī)范，對(duì)行為客體制造了不被容 許的風(fēng)險(xiǎn)，而這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)在具體的結(jié)果中實(shí)現(xiàn)，且結(jié)果存在于 構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)時(shí)，由這個(gè)行為所引起的結(jié)果，才可 以算是行為人的結(jié)果，歸責(zé)給行為人。20首先，制造不被 容許的風(fēng)險(xiǎn)。這是客觀歸責(zé)判斷的第一階段規(guī)則。在判斷行 為人是否制造法所不容許之風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，可以引用相關(guān)的法律規(guī) 定，或者相關(guān)職業(yè)領(lǐng)域內(nèi)之操作規(guī)則。如果行為人違反某規(guī) 范所賦予義務(wù)，則可認(rèn)定制造法所不容許風(fēng)險(xiǎn)。下列情況下 排除歸責(zé)（1）沒有制造風(fēng)險(xiǎn)。如果行為人并沒有制造法所 不允許的風(fēng)險(xiǎn)，則盡

24、管存在因果關(guān)系，也不能將危害結(jié)果歸 責(zé)于此行為人。（2）被容許的風(fēng)險(xiǎn)。如果行為人制造了具有 法律上重要的風(fēng)險(xiǎn)，但是該風(fēng)險(xiǎn)是被允許的，則不可歸責(zé)。 如只要遵守了相關(guān)規(guī)則，仍不可避免的醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、交通風(fēng)險(xiǎn)、 體育競(jìng)技風(fēng)險(xiǎn)等。（3）風(fēng)險(xiǎn)降低行為視為沒有制造風(fēng)險(xiǎn)，也 不能進(jìn)行歸責(zé)。如甲看到一塊石頭將砸中X頭部，甲出手擋 石頭，使得石頭落到砸中X腳，屬于降低風(fēng)險(xiǎn)。甲所受到之 損害雖然是甲的行為所造成，但甲的行為降低了一個(gè)正在發(fā) 生的高度風(fēng)險(xiǎn)（他人所造成的風(fēng)險(xiǎn)）。案例二孫某商檢失職 案，根據(jù)操作規(guī)程，應(yīng)當(dāng)批批檢驗(yàn)，而孫某連現(xiàn)場(chǎng)都沒有去， 違反了操作規(guī)程這一注意規(guī)范，這一行為會(huì)導(dǎo)致不符合出口 規(guī)定的物品出境的

25、風(fēng)險(xiǎn)，所以孫某創(chuàng)設(shè)不被法規(guī)范允許的風(fēng) 險(xiǎn)。其次，實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)。這是客觀歸責(zé)的第二階段判斷。行為 與結(jié)果之間存在因果關(guān)系，且行為人制造了法所不允許的風(fēng) 險(xiǎn)，需要實(shí)現(xiàn)該不法風(fēng)險(xiǎn)，才能歸責(zé)。反之，若結(jié)果雖然發(fā) 生，但是并非該風(fēng)險(xiǎn)所導(dǎo)致的，則不能將該結(jié)果歸責(zé)于此行 為人。具體有未實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)（重大偏移）、注意規(guī)范的保護(hù)目 的、危險(xiǎn)升高和合法替代行為等下位規(guī)則組成。（1）所謂重 大偏移主要是考慮風(fēng)險(xiǎn)與行為實(shí)現(xiàn)是否符合正常的因果流 程，如果發(fā)生重大偏移，則視為沒有實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，比如甲毆打 乙，乙住院，醫(yī)院失火導(dǎo)致乙死亡，則不能認(rèn)為該死亡結(jié)果 是由甲毆打所創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)。（2）注意規(guī)范的保護(hù)目的。 盡管行為人違反注意規(guī)

26、范而制造了風(fēng)險(xiǎn)，最后結(jié)果也發(fā)生 了，還不足以認(rèn)為該風(fēng)險(xiǎn)已實(shí)現(xiàn)，還必須該結(jié)果在注意規(guī)范 的保護(hù)目的范圍之內(nèi)，換言之，該結(jié)果的發(fā)生，必須是行為 人所違反的規(guī)范所排斥的。簡(jiǎn)言之，一是結(jié)果的發(fā)生，必須 是行為人所制造的風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)；二是行為人所制造的風(fēng)險(xiǎn)，必須正是法律本身所要排斥的風(fēng)險(xiǎn)。21（3）合法的替代行 為與風(fēng)險(xiǎn)升高，即如果行為人違反注意規(guī)范的情況下結(jié)果發(fā) 生，即使行為人不違反注意規(guī)范，結(jié)果仍然難免發(fā)生，此即 合法的替代行為，則該行為人是否可歸責(zé)？羅克辛對(duì)此創(chuàng)造 了“風(fēng)險(xiǎn)升高”理論。但目前支持或反對(duì)風(fēng)險(xiǎn)升高理論旗鼓 相當(dāng)。22就我國(guó)目前的司法實(shí)踐看，這種合法替代行為一 般不能免于歸責(zé)。對(duì)于瀆職罪而

27、言，比較重要的是注意規(guī)范 的保護(hù)目的范圍。結(jié)合前述案例分析，案例二孫某商檢失職 案，創(chuàng)設(shè)了風(fēng)險(xiǎn)，該風(fēng)險(xiǎn)也實(shí)現(xiàn)，且該風(fēng)險(xiǎn)在規(guī)范的保護(hù)目 的范圍之內(nèi)，因?yàn)榉ㄒ?guī)及操作規(guī)程規(guī)定批批檢驗(yàn)、現(xiàn)場(chǎng)核查 的目的就是防止違反規(guī)定的物品出境，因此孫某的行為應(yīng)當(dāng) 被歸責(zé)。而前述案例一包智安越權(quán)出具鑒證書案中，創(chuàng)設(shè)了 風(fēng)險(xiǎn)，但并不符合注意規(guī)范的保護(hù)目的，不能認(rèn)為實(shí)現(xiàn)了風(fēng) 險(xiǎn)。因?yàn)榉梢?guī)范禁止國(guó)有企業(yè)出具簽證書或擔(dān)保的保護(hù)目 的，并不是防止其他企業(yè)破產(chǎn)，而是國(guó)有企業(yè)的信譽(yù)和國(guó)有 資產(chǎn)本身的安全，本案中后來(lái)的借款不能歸還并非其風(fēng)險(xiǎn)行 為所造成。因此，包智安不構(gòu)成濫用職權(quán)罪，二審的結(jié)論是 正確的，但是論證的思路卻是錯(cuò)誤的。

28、最后，構(gòu)成要件效力 范圍。對(duì)于有些案例，行為人所創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)，還要考慮 是否在構(gòu)成要件效力的范圍之內(nèi)，如果不是構(gòu)成要件的效力 所包括的范疇，則不能歸責(zé)于該行為人，這是客觀歸責(zé)第三 個(gè)判斷規(guī)則。主要包括以下下位規(guī)則：（1）被害人自我負(fù)責(zé)。 如果被害人自己有意投入風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)，那么雖然行為人的行為 與被害人的損害有關(guān)，基于自我負(fù)責(zé)原則，結(jié)果就不在構(gòu)成 要件效力范圍內(nèi)。例如暴風(fēng)雨夜，船夫警告危險(xiǎn)，被害人執(zhí) 意要求船夫出海，翻船喪命。（2）第三人負(fù)責(zé)領(lǐng)域，主要限 定為消防、警務(wù)等專門職業(yè)上的專屬領(lǐng)域，如張三家失火， 消防員因救火而喪生，該喪生結(jié)果不能歸責(zé)于張三，因?yàn)檫@ 屬于消防人員專屬的責(zé)任。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)

29、者林鈺雄認(rèn)為，客觀 歸責(zé)的第三段構(gòu)成要件效力范圍“有無(wú)存在價(jià)值，是表象問 題而已”。23多數(shù)可以被害人承諾來(lái)解決，而第三人專屬負(fù) 責(zé)領(lǐng)域由于涉及到特定行業(yè)，比較容易判斷，因此，在筆者 看來(lái)，“構(gòu)成要件效力范圍”本身的適用范圍是極為有限的， 但該規(guī)則引入我國(guó)還是具有積極意義，請(qǐng)看下面的案例：【案 例三:徐靜、韓建江追捕嫌犯案】：被告人徐靜、韓建江，系 新疆水利水電建設(shè)工程局保衛(wèi)科工作人員。1994年3月26 日，被告人徐靜受庫(kù)車縣公安局的委托,與被告韓建江一起查 找嫌犯，途中追趕一盜竊犯嫌疑人阿不拉卡衣木，阿不 拉卡衣木被追無(wú)路可逃，便脫下衣服跳入河中。兩被告 人試圖救助，終因河水湍急致阿不拉卡

30、衣木溺水死亡。 新疆維吾爾自治區(qū)拜城縣人民法院以玩忽職守罪判處被告 人徐靜和韓建江分別有期徒刑一年緩刑一年六個(gè)月、拘役六 個(gè)月緩刑六個(gè)月。阿覺蘇地區(qū)中級(jí)法院二審認(rèn)為上訴人徐 靜、韓建江身為保衛(wèi)人員，在執(zhí)行公務(wù)中發(fā)現(xiàn)盜竊犯罪嫌疑 人即進(jìn)行抓獲，屬正當(dāng)履行職務(wù)的行為。犯罪嫌疑人在逃跑 中溺死，屬意外事件，兩上訴人對(duì)此后果無(wú)法預(yù)見，不應(yīng)承 擔(dān)刑事責(zé)任，宣告無(wú)罪。24該案一、二審出現(xiàn)兩種截然不 同的判決結(jié)果也反映了傳統(tǒng)因果關(guān)系理論的弊端。二審的判 決結(jié)果是正確的，但僅以意外事件為由顯然是缺乏說(shuō)服力 的。事實(shí)上，該案件用客觀歸責(zé)理論就能清晰而準(zhǔn)確地解決。 因果層次，徐靜、韓建江是導(dǎo)致阿不拉卡衣木溺水死亡

31、 的原因，具有因果關(guān)系，這一點(diǎn)毋庸置疑；客觀歸責(zé)層次， 一方面公安人員追捕犯罪嫌疑人是正當(dāng)履職行為，所創(chuàng)設(shè)的 風(fēng)險(xiǎn)是能夠被容許的風(fēng)險(xiǎn)；另一方面阿不拉卡衣木知道 自己跳入水中會(huì)有危險(xiǎn)，后果應(yīng)當(dāng)屬于被害人自我負(fù)責(zé)。事 實(shí)上，類似的警察追小偷而發(fā)生車禍而喪生等案件也屢有發(fā) 生，國(guó)內(nèi)理論和實(shí)踐對(duì)此爭(zhēng)論不休，客觀歸責(zé)理論的引入可 以平息這種無(wú)謂的爭(zhēng)論。對(duì)于這類案件，小偷可因警察的執(zhí) 行職務(wù)，對(duì)自己的死亡自負(fù)其責(zé)，而不應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于執(zhí)行公務(wù) 的警察。25四、結(jié)語(yǔ)表面上看，客觀歸責(zé)理論，使得“判 斷客觀構(gòu)成要件合致性，多增加一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，多增加一道 手續(xù)，實(shí)際上，透過這個(gè)要素把原需切實(shí)證明的因果流程簡(jiǎn) 化了，透

32、過危險(xiǎn)的概念，使得證明更加容易o(hù) 26盡管 國(guó)內(nèi)刑法學(xué)界對(duì)客觀歸責(zé)理論還抱有懷疑，27但是對(duì)于法 學(xué)而言，一個(gè)理論的生命力很大程度上取決于其實(shí)踐有用 性，法學(xué)研究的終極目的是為司法實(shí)踐提供解決問題的方案 和路徑。前述立足于司法實(shí)踐、通過瀆職罪這塊試金石的檢驗(yàn)表明，盡管客觀歸責(zé)理論因其新穎性而變得高深莫測(cè)，但 是揭開其神秘面紗之后卻發(fā)現(xiàn)，原來(lái)其不僅在理論上解決了 長(zhǎng)期以來(lái)因果關(guān)系認(rèn)定與責(zé)任歸咎的混同問題，更為司法實(shí) 踐提供了明確的、可操作的、簡(jiǎn)易的工具，說(shuō)客觀歸責(zé)是“解 決無(wú)數(shù)現(xiàn)代爭(zhēng)議案例的惟一鎖鑰”，28并非夸大之詞。*李勇，男，1979年3月出生，法學(xué)碩士（刑法學(xué)專業(yè)），江 蘇省南京市建鄴區(qū)檢察院檢察官、檢察員，全國(guó)檢察理 論研究人才，江蘇省南京市人民檢察院檢察培訓(xùn)兼職教師。 【德】許迺曼：關(guān)于客觀歸責(zé)，陳志輝譯，載許玉 秀、陳志輝編不移不惑獻(xiàn)身法與正義一一許迺曼教授刑事 法論文選輯，春風(fēng)煦日論壇2006年版，第542頁(yè)。需 要說(shuō)明的，客觀歸責(zé)理論并非因果關(guān)系理論，而是客觀構(gòu)成 要件的重要理論，但鑒于客觀歸責(zé)與因果關(guān)系的密切關(guān)聯(lián)， 一般在論述客觀歸責(zé)時(shí)會(huì)涉及到因果關(guān)系。參見高銘 暄：刑法學(xué)，法律出版社1984年第2版，第129頁(yè)以下。 高銘暄主編：刑法專論，高等教育出版社2006年第 2版，第190