1、of accountability, redress of orders and prohibitions. Strengthening the honesty and self-discipline of leading cadres honesty in politics and education work, enhance leaders ability to resistPAGE of accountability, redress of orders and prohibitions. Strengthening the honesty and self-discipline of

2、 leading cadres honesty in politics and education work, enhance leaders ability to resistPAGE 32of accountability, redress of orders and prohibitions. Strengthening the honesty and self-discipline of leading cadres honesty in politics and education work, enhance leaders ability to resist對法律職業共同體的認識和

3、理解兼論中國式法律職業共同體的角色隱喻及其現狀閱讀次數： 1771劉作翔 劉振宇內容提要: 法律職業共同體對于中國建設法治國家有著重要的意義和作用。從理論上厘清法律職業的分類，探討法律職業共同體的意義，分析中國法律職業共同體的現狀，對于凝聚法律職業共同體成員的共識，形成一種建立在共同知識訓練背景基礎上所形成的共同的知識體系、思維方式，以及由此而上升為更高級的共同的理念、共同的價值追求甚至共同的信仰（即對于法治的信仰），有著積極的作用和價值。法律職業共同體的最終目的是尋求一種共同的法治理念和法治精神，推動法治國家的建設進程。關鍵詞: 法律職業 法律職業共同體 中國式法律職業共同體 法治精神十年前

4、，即2002年，中國法學界和司法界曾在牡丹江市召開過一次中國法治之路與法律職業共同體學術研討會，本文的第一作者有幸參加了這次研討會。這次研討會討論了十分廣泛的問題，會后還出版了司法改革報告-法律職業共同體研究一書。十年過去了，當年討論的有些問題可能解決了，但是有些可能依然存在。本文結合中國大陸法律職業共同體的現狀，談談對于法律職業共同體相關理論問題的認識和理解。一、法律職業共同體第一個問題，也是最基本的問題，即法律職業共同體研究中必然有所涉及的兩個基本概念：法律職業和法律職業共同體。（一）法律職業什么是法律職業？這一問題經過十年時間的積淀，在大陸學界漸趨共識。十年前，即2002年召開的中國法治

5、之路與法律職業共同體學術研討會上，本文的第一作者就提出了這個問題。在法律職業共同體的研究中，這一概念不僅是相關的，而且是基礎的。如果對于這個問題不能給出一個適當的答案，那么針對法律職業共同體的理解就會存在比較大的分歧；而進一步引發的爭論，雖然有助于拓展思路，但卻可能陷入自說自話的怪圈兒之中。 我們認為，確定何為法律職業的關鍵，乃是確立一個關于法律職業的相應標準。在如何判斷法律職業的問題上，業已存在的判斷標準有如下幾種：第一種標準是以從事法律工作為標準。當然法律工作也是一個很廣泛的概念，但是這個法律工作是一個實體性的概念。第二種標準是以與法律有關的工作職業為標準，即只要與法律相關的職業，都可以作

6、為法律職業來看待。我們曾經用一種戲謔的說法來概括道：凡以法律為謀生手段的職業，都應該屬法律職業。但這一判斷標準所存在的問題是：一些與法律有關的職業是可以被其他職業所包涵的，如法學教授和法律新聞工作者也是以法律為謀生手段的職業，但前者可以列為教育工作者序列，而后者又可以被列在新聞工作者行列之中。 那么到底怎么界定什么是法律職業？我們自己不成熟的想法是：凡是在法律圈子里不能為其他職業類型所概括的、具有獨立形態的職業類型，就叫做法律職業。這個概念并非狹義的，因為在大陸，無論是政府決策還是學者討論，都是圍繞大司法來展開，這就使得法律圈子所能涵蓋的范圍十分之廣，不僅僅是單純的司法機關的工作人員，立法者、

7、甚至部分行政執法者也被囊括在內。這也是為何在討論法律職業的時候，經常有人指出，立法機關的工作人員-比如全國人大法工委從事立法工作的人員或者行政機關的專門人員如警察-也是法律職業的組成部分。不過，我們一定要堅持不能為其他職業類型所概括、具有獨立形態這一前提條件。并且，這一標準不僅僅是主觀性的，即不是我們說它是這樣，它就是這樣，同時還是客觀性的，即現實當中存在著不可逾越的標準，使得它確實就是這樣的。這一標準，我們認為就是司法考試。司法考試是一條主線，用司法考試就可以將法律職業串起來。比如說立法者是屬于權力機關的組成人員，議會也好，人民代表大會也好，都屬于權力機關，它們的組成人員和工作人員應該屬于權

8、力機關的人員。國家司法考試的重要意義有很多，其中之一就是，正是有了國家司法考試，才使得法律職業的界限更加清晰。因為司法考試，乃是法律職業的入門考試。考試分數過線（大陸分為A、B、C三種類型的分數線），并非意味著一個人擁有了符合法律職業要求的能力，而只是意味著此人具備了從事法律職業的資格，所以，此證才被稱為中華人民共和國法律職業資格證書。于是，以此為基礎，法律職業的界定就可以進一步修正，即依照法律規定，凡是需要以通過國家司法考試為基礎方可從事的職業，就叫做法律職業。而按此標準，立法機關和行政機關的部分工作人員，盡管在公務員考試時的報名條件中有時也要求通過國家司法考試，但這些職位卻不能稱之為法律職

9、業，因為其限制并非來自于法律（當然，不排除未來法律修改的可能性）。在大陸，符合這一標準的職業只有四種：法官、檢察官、律師，以及公證員。前三種職業的定位，歷來沒有分歧，但公證員則多少為人所忽視，這里有必要特別提一下。中華人民共和國公證法（以下簡稱公證法）第十八條第四款明文規定公證員需要通過國家司法考試，因此，在中國大陸，公證員是一種典型的法律職業。1 （二）法律職業共同體第二個問題，是法律職業共同體的范圍。這個范圍的確定與前面的問題具有相關性。我們如何理解法律職業可能就會如何理解法律職業共同體，但是畢竟多了共同體三個字，這就使得法律職業共同體與法律職業必然存在著差異。同時，畢竟多了這三個字，就使

10、得這一詞組在中文中擁有兩種閱讀的方式：法律職業/共同體和法律/職業共同體。語言是思維的的外在體現，不同的語言表達，所呈現的思維圖景以及所傳達的意義自然也是不同的。法律職業/共同體，其重點強調的是法律職業，即職業屬性。此處依然可以進一步區分為狹義和廣義兩種。狹義，即從事法律職業；廣義，即符合法律職業標準。于是可以看到，狹義的法律職業/共同體僅僅是由法官、檢察官、律師、公證員組成的共同體，進而，法律職業共同體無非就是法律職業之人的集合體而已。而廣義的法律職業/共同體則不僅包括這四大職業，因為它的范圍是符合標準而非從事標準，這也即意味著，所有通過國家司法考試的人，原則上都可以歸入法律職業共同體之中。

11、當然，如果是這樣，那么廣義的涵蓋范圍就有過大之嫌，畢竟，如此廣義的理解沒有考慮職業屬性。因此，確切的廣義的法律職業/共同體乃是所在職位要求必須通過國家司法考試之人組成的共同體，與狹義相比，它不再強調依照法律，這也就意味著，比如，國家公務員考試中給出相關要求的職位也為此類所涵蓋，比如立法機關和執法機關的部分人員，但是通過司法考試者優先錄取這一備注的職位不在此列-此類職位實際上并沒有依照國家司法考試設置準入門檻。也正是因為優先錄取不能成為確定性標準，所以一般企業的法務人員不能歸于廣義的法律職業/共同體之中。法律/職業共同體，其重點強調的是法律，意即與法律相關。此也是大陸比較常用的、一般意義上的法律

12、職業共同體。它突破了職業的限制，即不再要求不可被其他職業類型所概括，而是直接強調以法律為中心。不過隨著現代化的進程和職業的分野，這一共同體日漸呈現出一個中心，兩個基本點的情況。一個中心，自然是法律；兩個基本點，則是法律實踐和法學教育、研究及其傳播。以法律實踐為圓心，大體上分為三圈：內圈是司法人，其從事與法律的核心空間法庭相關的活動，主要指法官、檢察官、律師；中圈是輔助司法人員，其輔助司法，緩解社會矛盾、化解社會糾紛，如書記員、公證員、仲裁員、司法行政人員等；外圈是立法機關和行政機關的相關人員，這一類人，他們也要實踐法律，但是，與此同時，他們還要實踐政治，已經不算是純粹的法律實踐者了。以法學教育

13、、研究及其傳播為圓心，大體上可分為兩圈：內圈是法學學者，他們是法學教育及研究的主體與核心力量，他們或分布于高校，或在研究機構，其身份或是老師或是學生，或是官方人士或是社會人士，這都無關緊要；外圈是法學研究輔助者，他們負責法學研究的傳播與交流，比較典型的就是法律編輯、法律報刊記者。也正是在這個意義上，法律職業共同體主要包括：法官、律師、檢察官、司法輔助人員和法學教育、研究及其傳播者。第二種理解是大陸法學界的主流觀點，畢竟與第一種理解不同，這種理解更側重法學教育，更突出法學學者的地位，更易于與西方觀點接軌。但是，第一種理解卻并非簡單的文字游戲，因為它將為我們描繪一幅不同于西方法律職業共同體的畫卷。

14、二、法律職業共同體的意義法律職業共同體并不只具有一種物理學組合上的意義，提出這個命題的最重要的意義旨在于尋求一種共同的法治精神和法治理念。法律職業共同體既然是一個共同體，應該有很多共同的方面，才能構成一個共同體。人們常說法律職業共同體有共同的知識背景，有共同的知識訓練、知識基礎，有共同的思維、訓練方法、理念，甚至可能還有共同的信仰（對法治的信仰），有這么多的共同因素組成的共同體，那至少在看待法律問題以及社會問題上應該有一些共同的、相對確定的、相對一致的認識。但是有這樣一種現象：既然有這么多的共同點，為什么在全世界的法庭中，作為同道人或法律人，在對待法律問題上會有那么多的爭論和辯論？這種現象怎么

15、來看，怎么來解釋？既然知識是共同的，思維是共同的，方法是共同的，理念是共同的，那么在法律問題上應該有一個大致上共同的結論或者是說對問題的看法，但是為什么不一樣呢？為什么有那么多的不一樣？不光是律師和律師不一樣，法官和法官也不一樣，美國最高法院的9名大法官經常會出現5比4的現象，怎么解釋這個現象？有些學者說不能要求律師講公正，對律師不能要求講公正，我們覺得這個觀點是可以質疑的，為什么不能要求律師講公正？因為律師是代表當事人的，他可能是想表達這樣一個意思。既然我們說法律職業共同體的組成有那么多的共同的要素，但是為什么在法律問題和社會問題上達不成一致？這個不一致還不是社會人之間的不一致，而是法律人之

16、間的不一致、同道人之間的不一致，怎么解釋這個現象？盡管卡多佐在司法過程的性質里面講到，一個法官在裁決一個案件的時候可能要面臨多種方法論的選擇，他羅列了四種方法論，第一種是邏輯的類推規則或哲學的方法，第二種是歷史的方法或進化的方法，第三種是習慣的方法或傳統的方法，第四種是社會學的方法，他說有時候法官可能面臨著多重選擇，有時候對社會公共政策的選擇可能壓倒其他三項。2 盡管卡多佐講了這個話，但是對于法律職業共同體來講，總是應該有一些共同堅守的東西，比如說遵守規則，規則至上，是我們法律人或者叫法律職業共同體的所有成員應該堅守的一個原則，還有比如說保持司法的中立性，保持司法的獨立性，追求司法的公正、公平

17、、正義，這都是我們共同的追求，盡管我們可能有多重方法論的選擇，但是在這個問題上我們應該有一些共同遵守的底線性的東西，但是為什么有這么多的不一致？這是一個問題。針對以上的問題，需要反思一下我們的一些假設性的前提是不是正確。至少有兩個因素可以對這一現象作出一些解釋：第一個因素：作為一個法律職業共同體的成員即同道中人或法律人，可能有一些利益的因素在起作用。有些人在解釋共同體的時候經常會用利益共同體來解釋，不錯，任何一個共同體都有利益的因素在里面，法律職業共同體也不例外。盡管我們認為對法律職業共同體不能完全用利益共同體去解釋，這樣的解釋可能會和法律職業共同體的解釋路徑不完全一致，但是我們如何來看待以上

18、這種現象？這其中的利益因素可能是一個重要的因素。不同的法律職業人的角色和立場上的不同導致了意見上的不同，或者說由于他的角色和立場的不同和背后所代表的利益的不同導致了對許多問題的看法的不同，比如在民事案件中有原告和被告，原告的律師要代表原告的利益，被告的律師要代表被告的利益，在利益問題上由于他們的角色不一樣，他所表現出來的意見可能是不一樣的。甚至我們還出現過這樣的現象，一個律師同時在背后為被告和原告做代理人，當然不是在法庭上，都是在法庭之外，這是違背職業倫理的，不應該允許的現象，但是這說明什么問題呢？當他代表原告的時候他站在原告的立場上說話，當他代表被告的時候他站在被告的立場上說話，這樣一種角色

19、的不同導致了他的立場、意見的不同，這里面有個很大的悖論。我們有沒有一個要堅守的原則，還是僅僅為了原告和被告，為了自己的被代理人？難道真的是屁股決定腦袋，而不是腦袋決定屁股？刑事案件也一樣，檢察官代表國家來起訴被告，而刑事被告人的辯護人則代表著對方，也就是犯罪人這一方，雙方的立場顯然是不一樣的，而且在整個法庭審理過程中，刑事訴訟中的法官對待公訴人和對待被告人的態度也是有所差異的。這幾年對這一方面都有很多的研究。角色和立場的不同背后實際上是利益的不同。 第二個因素：人們一直認為法律職業共同體是建立在一個共同的知識訓練基礎之上的，這個假設性前提可能是不準確的、有誤導的。法律人的知識訓練實際上是有差異

20、的，這種差異可能導致了在一些法律認知問題上發生不一致。我們一直認為法律職業共同體的成員的訓練都是一樣的，理念、信仰是相同的，所以能夠達成相對一致、確定的意見，但是實際上不是這樣。除了我前面說的那個原因以外，知識的訓練、背景，對問題的理解、社會閱歷等等綜合的因素導致了每個法律人所擁有的知識基礎是不一樣的，而我們過去假定它們是一樣的。當然我們現在通過統一司法考試，通過這樣一種統一化的方式，好像表面上達到了大家的一致。但是我們認為這其實是一個有誤導的前提。建立法律職業共同體的最大意義，在于形成一種建立在共同知識訓練背景基礎上所形成的共同的知識體系、思維方式以及由此而上升為更高級的共同的理念、共同的價

21、值追求甚至共同的信仰（即對于法治的信仰）。盡管在法律職業共同體各成員之間客觀上存在著如此多的不同和差異，但法律職業共同體概念的提出旨在于尋求一種共同的法治理念和法治精神。這是我們對于法律職業共同體這個概念所內含的意義的理解。三、中國式法律職業共同體的角色隱喻美國法學家德沃金（Ronald MDworkin）教授說：法院是法律帝國的首都，法官是帝國的王侯。3 在英美法系的國家中，尤其是美國，此種隱喻是很精到的：一方面，在美國，所有的問題最后都可以演變為法律問題，到法院解決，這使得法院的地位得到了提升；另一方面，判例法傳統下，使得法官具有發揮自己才智的空間，并連接過去和未來。可是，這些條件，中國大

22、陸暫時尚不具備，這也就導致中國的法律帝國與美國的法律帝國還是存在一定的差異的。從某種程度上，德沃金的隱喻是基于美國的現實和西方的傳統做出的。于是，在此，我們想基于中國的現實和中國的傳統給出一套新的隱喻，即：法庭是法律帝國的朝堂，法官是法律帝國的天子；律師和檢察官分別為文武百官，文官曰之相，武官曰之將；公證員是皇城的內侍，法律學者是庭外的清流，前者稱侍，后者為師。下面我們將分別分析和解釋一下以上的喻言：（一）法官天子禮記：君天下曰天子。用天子來比喻法官在法律帝國中的地位，與德沃金的比喻是有暗合之處的，即都強調法官在法庭之中一言九鼎、最終決斷的地位。從表面上看，這一兩相對照，或許僅僅是東西方傳統中

23、的稱謂差異。但是，賦名本身，就帶有其自身的意義，其實質上，命名與分類是相輔相成的，無命名，不足以分類。于是，東方的天子與西方的王侯（其實翻譯成君王也不算錯誤），就不僅僅是字面上的差異，而是有著更為深刻的區別。史記五帝本紀有云：於是帝堯老，命舜攝行天子之政，以觀天命。這也是天子的出處之一。（詩經大雅江漢亦有記載：明明天子，令聞不已。（不過此處的天子意味并不如史記中記載的明朗。）古代中國以單音詞為主，每個字基本上就相當于現代漢語中的一個詞，于是，天子的通常理解就是天之驕子，而天子是觀察天命、順應天命、統領萬民之人。進而，有天子之名，就不能不考察天。天和天子實際上是相輔相成的，而這一點，恰恰是西方的

24、王侯所不具有的獨特屬性。中國法律體系帶有很強的制定法屬性。自清末變法以來，法日、法德取代了法天、法先賢，成為了中國法律現代化進程的風向標，而日、德兩國是大陸法在歐亞的主要代表。盡管近年來，針對司法改革的模板，部分大陸學者提出向英美學習，但這并沒有從深層上改變中國法律體系的結構：中國依然是以成文法為主的、制定法處于上位的國家。這也就意味著，與英美法系法官的肆意決斷不同（法律現實主義對此批判諸多，盡管英美法系的法官也不是完全肆意的），中國的法官在法庭之上，要時刻謹記法律條文對于他的重要性。只要法律中有明確的規定，法官就必須按照法律來做出裁決。我們經常談到的一個例子就是中華人民共和國民法通則第六條：

25、民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。 這條規定也可以反推為：只要有法律，政策就是靠邊站，沒有可討論的空間，這是法官必須遵循的標準，或者稱之為法官的命-按照拉德布魯赫（Gustav Radbruch）的說法，即便這一法律并不是公正的， 但法官依然在最大程度上效力于不公正4 -他要觀天命。于是，我們可以看到，在中國的法官之上，是存在這么一個具有絕對權威屬性的事物的，法庭之上，貌似具有最終權威的法官，實際上并不是真正的最終權威。法官遵循法律，這就是奉天承運，而法官最后的宣判，就相當于皇帝詔曰。5 故而，在中式法律帝國中，法官的地位相當于天子；而在天子之上，就是相當于天的法律。除此

26、之外，在司法實踐中，法官雖然是高高在上的，具有一定的神秘感；法院本身也憑借其大理石結構，給人一種轉眼肅穆的感覺，但是，大調解的提出（姑且不論其理論上是否正確，但畢竟實踐已經如此）以及大部分基層法院的隴上法庭模式的開展（這種經驗已被多地法院實踐，與此相關的主要是上訪率的問題），都使得中式法律帝國中的天子，要不定期的脫下法袍、微服私訪。盡管對這一現象的評價會存在差異，但這畢竟也彰顯了中國法官和古代天子的相似之處。(二）律師相呂覽（呂氏春秋）：相者，百官之長也。呂氏春秋既然明文記載相是百官之長，那么按照一般理解，這個長就只有一個，即一人之下萬人之上的意思。可是偏偏就是秦國自己開創了一個傳統，雙相制-

27、左相和右相同時存在。這一制度延續到秦一統中華，其時李斯為左相，王綰為右相。（當然，因為中國傳統上習慣奉一方為尊，所以雖然是雙相，但地位上還是多少不平等的。此差異在這里就不過分強調了。）漢沿秦制，在這點上沒有變化，再往后的諸多朝代，相的名稱和權利一變再變，但總體上是傾向于拆分而非統和，這也就意味著，在中國古代，相權很少單獨把持在一人手中。與此同時，在古代中國有一有趣的現象，即因為天子高高在上，他為了保持朝臣的平衡，即便在制度上不存在左右二相的分立，他依然會憑借人事變動來誘導朝臣分成兩派或者三派，這當然和皇權與相權的爭斗有關，因為當某個人權傾朝野的時候，皇帝本身可能就不再是一言九鼎之人了。因此，可

28、以說，無論是在具體的制度設計上，還是在相關的實踐操作中，有資格在朝堂上進言的官員，都是有所分派的。而如果我們用天子來比喻法官，那么這一被區分的相，就是律師的最佳寫照。律師在法庭上，分別代表自己的當事人，相互之間進行辯論，最后法官宣判，與古代中國不同派系的領袖在朝堂上相互辯論，最后皇帝圣裁，是不是相似度很高？用相來比喻中國的律師，還有另外一個理由。在古代中國，相欲要穩固自己的地位，比較常用的手段有兩種：一是削弱自己對立面的勢力，二是增強自己與皇帝的關系。而實際上，削弱自己對立面的勢力，同樣是憑借著皇帝這一中介。進而，相權與皇權并不是簡單的分權競爭關系，還有相互依附的關系。歸根結底，一個人拜相之后

29、能否成功，取決于皇帝。只要皇帝賞識他，那么其他的影響因素就多少可以忽略不計了，秦檜、和珅皆在此列。而在現在的中國，律師若要保護自己當事人的利益，歸根結底也是需要獲得法官的承認，而其所能利用的方法和古代相獲得皇帝承認的方法一樣，那就是曉之以理和動之以情。而鑒于中國的人情關系一直存在-在中國，一般人對于陌生人是恐懼的，即使他進入一個陌生人的社會，也要努力將之熟人化，這或許就是為何各地都有老鄉會的原因-動之以情這一手段更為常有一些，而且這一手段往往是在朝堂（法庭）之外，最后法庭之上的曉之以理部分時候只是一個形式的過場而已。這也是為何許多律師事務所在招聘新人的時候，優先招聘有案源的人，因為這意味著，該

30、律師擁有直達圣聽的關系。朝中有人好做官，中式法律帝國新版本。（三）檢察官將說文：將，帥也。有關檢察官的定位，存在著不小的爭議。中國的檢察官制度貌似是一個四不像，它的原型是前蘇聯的檢察體系，但是與前蘇聯的這種高度統一性相比，中國檢察院的政治取向明顯沒有那么強，其更強調法律性，而不是強調對敵毫不手軟的政治性。而環視世界，現在美國這一法治標桿也同樣擁有檢察官體制，而美國的檢察院體制卻也和中國大不相同，美國的檢察院算是行政機關的一部分，而非司法機關的一部分，但它的總檢察長卻是由司法部長擔任的，即它實際上是只帶有法律性的。而中國的檢察體制，在二者間搖擺，同時兼有行政性和法律性。因此，為了確定檢察官的地位

31、，在司法改革進程中，有的學者主張把檢察機關附設于審判機關，有的學者主張把檢察機關并入司法行政機關。6 但這兩種路徑人為地割裂了中國檢察官這一制度，前者過于強調法庭這個中心場景以及法官這個中心角色，后者則過于強調行政體制的垂直領導而忽視了檢察官在法庭中的作用。依照前者，進一步的推論可能是，檢察官只有在法庭之內的行為才符合法律職業共同體的實質要求（法治信仰）；依照后者，進一步的推論可能是，檢察官僅僅是符合法律職業共同體的形式要求（準入標準）。這些不免都存在著偏頗之處。而我們認為，古代中國的將這一職位，與現在中國檢察官的體制或有相近之處，可以取之來確定檢察官的地位。如果相是文官之首，那么將就是武官之

32、首。但在古代中國，有這樣一種轉換，即入朝為相，出朝為將。古代中國的武將，是具有政治標準的，即不僅僅是帶兵這一個單一的標準。這或許也是為何古代中國的有些名將在政治上都不太得利的原因，如李廣難封；而有些名將卻可以一邊通過戰爭提高自己的政治資本，一邊又可以通過自己的政治資本使自己在戰爭中獲利，如同期的衛青、霍去病。而中國的檢察官體制，在法律帝國中，恰恰具有這種屬性。入朝之時，即檢察官進入法庭之后，其與律師處于同等的地位，即作為相權的分割者，進行爭辯；出朝之時，即檢察官在法庭之外，所起的作用就是當年武將所起的基本作用-保障法律帝國的安全。入朝為相這一點十分容易理解，如果檢察官在訴訟過程中接受了部分辯方

33、律師的觀點，或許就是法律帝國版本的將相和。下面僅進一步解釋一下出朝為將，即守衛安全。中國的檢察官最主要的兩個職能：一是承擔刑事起訴工作；二是履行法律監督職能。在歷史上，對天子刺激最大的事情，就是兵諫，而兵諫一定是由將帶領完成的。唐玄宗被迫殺死楊貴妃，就是兵諫的結果。可以說，中國歷史上記載的兵諫肯定沒有記載的農民暴亂的次數多，但前者成功的幾率遠高于后者。這里要注意，檢察官是為了保障法律帝國的安全，而非保護法官這一天子的安全。于是，用將的屬性來觀察檢察官，或許更加容易理解中國檢察官的地位和作用。（四）公證員侍禮記：媵侍于戶外。在大陸主流學術界中，公證員經常不被認為是法律職業共同體一員的職業。當然，

34、如果我們接受以國家司法考試為標準的定義，那么公證員屬于法律職業共同體實際上是不用爭論的。但之所以產生各種爭議，恰恰在于，公證員的特殊性。這一特殊性，在我們看來，和古代中國中設置的侍這一職位有些相似之處。第一，侍不在朝堂之上，公證員也不在法庭之中。朝堂之上，侍是沒有位置的。侍衛，在原初意義上，是兩個詞。朝堂之上，衛還是有位置的，因為刺客隨時都可能出現。而朝堂之上的衛，大抵就相當于現在法律帝國中的法警，在產生喧嘩之時，法官可以判擾亂法庭罪，讓法警將擾亂法庭之人帶離。但侍卻不一樣，如果是衛的責任在于保護皇帝的安全，那么侍的責任則有兩種：一是皇帝的起居，二是做一些不需要皇帝出面的事情，因此，他的主要活

35、動地點就不會是朝堂之上，因為朝堂上一定是皇帝親臨，而且朝議和皇帝的起居無關；即便與皇帝最親密的內侍，也不可能直接參與朝廷的決策，除非他擁有其他的身份。公證員恰恰就是如此，他本身是不可以直接出現在法庭之上的，當然，他的材料或者他本人可以作為證據或證人出現在法庭之上，但此時他在法庭的身份已經發生了轉換。第二，侍的責任之一乃是做一些不需要皇帝出面的事情，即，如果說衛是防止外部的武力侵犯皇帝的話，那么侍則是幫助皇帝處理一些簡單的俗事，在這些俗事中，皇帝的親臨是多此一舉的，口諭或圣旨只需要一個傳遞者，這個傳遞者，就是侍。而公證員的責任，在這一點上也是類似的，即他的責任，在很大程度上，就是減輕法官（法律帝

36、國的天子）的負擔，而且這一負擔不是嚴重威脅帝國秩序的刑事方面的負擔，而只是日常生活中常見的民事方面的負擔，這一點在公證法第十一條、第十二條7 都有所體現，這兩條分別規定了公證處可以辦理的相關公證及相關事項。甚至可以說，基本上全部的民事法律關系都是可以予以公證的-當然，這不意味著必然需要進行公證。在這一點上，公證員的存在，極大的減輕了民事庭法官的負擔。畢竟，中國人在傳統上，并不是一個法律人的思維，而是一個倫理人的思維，比如結婚、葬禮之事，傳統上并不需要國家的確認，而只需要進行一個儀式上的公示即可。雖然現在這兩件事項業已納入國家體系，可隨著財產權意識的覺醒，遺產繼承方面的爭端卻越來越多。而在這一方

37、面，公證員的工作著實為法院的民事法庭減輕的不小的壓力：無論是動產繼承還是不動產繼承，公證書與法院判決書的法律實效是等同的。亦即是說，法律帝國中的侍在此時可以代替法律帝國中的天子出面。因此，如同侍在古代中國雖然位置并不顯赫，但卻不可或缺一樣；公證員在中式法律帝國中，也是不可忽略的一部分。(五）法學學者師師說：師者，所以傳道受業解惑也。法學學者這個職業就不會出現在法庭之中，因此，在法律帝國的制度結構中，理論上就不存在法學學者的位置，換句話說，理論上，法學學者并不能夠被認為是法律職業共同體的一部分。畢竟，按照西方的觀點，牧師、教師、醫師、法律家是并列的四大職業體系，而在中國，法學學者多半屬于教師這一

38、職業體系之中，根據分類導致的集合內部的排他性，進而也就可以說，法學學者本不應該屬于法律家這一職業體系。當然，不可否認，共同體的涵蓋面比單純的職業集合要廣，但和其他幾個職業體系做下比照，可曾聽說純粹的醫學教授是醫療職業共同體的成員，純粹的金融教授是金融職業共同體的成員，或者純粹的文學教授是寫作職業共同體的成員？ 但是，在中國，純粹的法學學者依然在一般意義上被認為是法律職業共同體的一員，而且按照先前提及的理論，是十分重要的一個核心，這又當如何理解？這種狀況，依然可以從中式法律帝國這一隱喻中尋找到答案。在中式帝國中，道統、政統和法統是分離的。我們可以看到，皇帝、丞相、將軍、內侍，這無非是政治體制的組

39、成部分，他們構成了法律帝國中的法統，而法官的重要性（按照圖依布納（Gunther Teubner）的看法，法律的自反性，最關鍵的環節就是司法，而司法只能借助法官之手8 ）使之成為了法律帝國中政統的代表，可這些與道統都是無關的。古代中國，按照儒家的說法，黃帝、堯、舜、禹、湯、文、武、周公，構成了一個代代相繼的譜系，他們的時代，政統和道統合而為一，但此時尚無帝國。而自孔子以降，政統和道統分離，道統的承載者就變成了圣人，而圣人都是學者。也就是說，雖然天子可以觀天道，但是天子未必行天道，而且天道并非只有天子可以觀，圣人一樣可以觀，并且在天子不行天道之時，對之進行批評和勸諫。這也是我們用天子而非皇帝比喻

40、法官的原因，因為管子有云：明一者皇，察道者帝。皇帝本身就帶有明察天地之道的意思在里面，但天子卻不含有這層意思，因此更符合這個政統和道統相分離的中式帝國。鑒于并非所有的法學學者都是圣人，所以就用師來進行比喻。畢竟天地君親師，其中君與師也構成了外在于人自身的兩個社會核心（天地是非社會的，親是依附于人自身的）。在法律帝國中，君是法官，師就是法學學者。在大陸，因為法官、檢察官考試都隸屬于國家公務員考試，擁有專業和學位的限制，這就使得進入司法系統的新任人員都是法學學者的學生或同事；又因為律師和公證員需要通過國家司法考試，因此其擁有學位的限制，而絕大多數能通過專業化的考試的考生，即便是非法科專業，也多受益

41、于法學學者（或者是二專業，或者是法律專業碩士，或者是輔導班授課等等）。所以，法學學者這一群體實際上就是所有在法律帝國中工作之人的老師-當然，可能是帝師，也可能是軍師。如此看來，司法考試還帶有古代中國科舉的性質，因為科舉金榜題名后，也多是個候補官員，并不能直接任職，就如同司法考試通過后還需要進一步的其他考試或者一兩年的實踐經驗一樣。不過，司法考試可比科舉考試強很多，因為連法律帝國中的天子也需要通過這一考試，而在科舉的時代，皇帝哪里需要考試呢？只要理清的道統、政統和法統的關系，法學學者-師這一比喻就比較容易理解，在此也就不再進一步展開二者相似性的論述了。四、中國式法律職業共同體的現狀評述獲得了中國

42、式法律帝國的大體輪廓，就可以對其現狀進行大致的評價。根據不完全統計，中國大陸現有法官22萬余人，檢察官14萬余人（檢察人員24萬余人），律師20余萬，9 公證員人數不詳（這又從側面印證了公證員這一職業未受到充分重視）。10 圖一11 圖二12 從最高法院和最高檢察院公布的官方數據來看，法官人數和檢察官人員數量相對穩定，每年會有小幅增長，提高的速度并不快。這基本表明，中國的司法機關在編制上呈現出接近飽和的狀態，除非在法院、檢察院中有新的部門出現，否則整體人數不會有太大的波動。與之相對，是執業律師人數的激增，僅2010年一年，就增加了4萬人，一舉突破20萬關口。而鑒于律師群體還會持續增長，中式法律

43、帝國的結構會更加趨于合理。畢竟一個穩定的帝國，本就需要皇帝無為而治，丞相日理萬機，武將放馬南山。當然，律師的人數與法治情況本身并非正比的關系，但是，律師的人數過少，法治狀況比較糟糕，這一命題在經驗上還是能夠成立的。這也充分說明，長達十年的國家司法考試的成果還是很明顯的。盡管從趨勢上看，中國大陸的法律職業共同體發展將是良好的，但現在卻也存在兩個隱憂。第一個隱憂，是法官的職業化速度遠低于律師的職業化速度。讓我們再來看一個數據，截止到2011年3月，司法部公布的官方數據是9次考試報名人數達274 萬人次，有44萬余人通過了考試，2012年的最新統計還沒出來，但2011年司法考試的報名人數是41.5萬

44、，鑒于近年來通過比例在15%-20%，在十年之間，業已通過司法考試的人數突破50萬人，應該大致不錯。可問題恰恰出現在這里。法官、檢察官人數的穩定性，使得其更新換代的速度較慢，而律師人數的快速增長，說明其新鮮血液的補充較足。盡管依照法律規定，新任法官、檢察官、律師都必須通過國家司法考試，但是因為歷史遺留問題，律師這種自由職業基本上已經實現了形式上的職業化，可法官和檢察官此類帶有公務性質的職業卻遠未達至這一目標。因為律師執業是需要在當地司法行政管理機關備案，即執業律師都可以推定為通過司法考試之人。截止到2011年，通過考試44萬人，律師就有20萬人，差額24萬人，即便全部分配給法院和檢察院，也不足

45、以滿足法官和檢察官的人數（按照保守估計，2011年度，這兩種職業起碼也有30萬人）。更何況，相當一部分人通過了司法考試，卻并未選擇在以上三個職業中謀求職業生路。盡管這一算法在定量分析上帶有不可避免的弊端，但在定性分析上還是可以接受的。這一情況所導致的結果就是，按照司法考試這一硬標準，律師職業共同體的法律職業素養是要高于法官和檢察官的。雖然這并非意味著實際上律師的素養會高于后兩者，但是按照結構主義的觀點，這種客觀形式會對主觀評價產生影響，導致律師會自認為自己真的比法官和檢察官的素養高。此刻，讓我們重回法律帝國的喻言，法官是天子，律師是相，而皇權和相權的競爭在古代中國是永不停歇的。中式法律帝國的情

46、況即是，相權開始擴展，而皇權，卻因為天子自身的不成熟性（法律職業素養不足）而受到了挑戰。這一情況，在絕大多數平常案件中并不會出現，但是，卻屢屢出現在具有媒體轟動效應的熱點案件中。最近一年來，微博成為了一個網絡直播的陣地，在許多敏感案件中，律師直接將庭審碎片化的片段發布到網絡之上，這就相當于打破了朝野之間的界限-而法官或檢察官，根據法律規定，是不可以這樣做的。這種情況，雖然使得許多審判結果最終具有了公正性，但實際上，隱患極大，它清晰地表明了律師對于法官的不信任，并且將這一不信任傳遞給了普通民眾，頗有些古代中國朝臣將朝堂之爭擴大化的意思。而現在的不同之處在于，曾經的擴大化，僅僅是在議事之后對結果發

47、表看法，現在卻可以在結果尚未確定之前就發表自己的看法。相權對皇權的侵犯由此可見一斑。而這一進路，卻和試圖建設法治國家相背離，因為它恰恰是在減損法官獲得信任的基礎。如果一個帝國中，皇帝的政統受到了普通民眾的質疑，那么這個帝國的崩潰或許就只是時間問題了。第二個隱憂，是法學學者對法律職業共同體過于浪漫化的期待。大陸法學界談及法律職業共同體，經常陷入一個悖論：一方面，我們要形成或建設一個法律職業共同體要排除許多障礙，面臨著許多困難，其中之一就是政治體制和意識形態方面的阻礙，這可能是很重要的一個方面；而另一方面，形成法律職業共同體的目的卻又是為了在政治體制之內或意識形態之爭中獲得具體的地位，雖然不一定達

48、到美國權力制衡的那種效果，但也不能像現在這樣，法院、檢察院受制于地方行政機構，國家的司法機關成為了地方的司法機關。我們既要遠離政治，又要參與政治。不得不再度提及拉德布魯赫，他發現了現代法院不可避免的悖論，盡管他所意指的是魏瑪共和國時期的法院：除了法院相對于政府的獨立性之外，現在更應強調法院在國家中的適應。13 可這一感慨，在現在的中國也是適用的。畢竟，在古代中國，政統與道統的分離，使得并非皇帝的實際行為就必然是彰顯天道的，而在中式法律帝國中，法官的裁判也絕非是法律的彰顯。法學學者必須對此擁有清醒的意識，可這是否意味著，法學學者可以憑借自身喜好，而將某種額外的價值注入到法官、檢察官、公證員的日常

49、法律活動中呢？我們認為，這是值得商榷的。畢竟，所謂的職業化，簡單地說就是技術化、知識化、專業化、精英化，我們只能對之采用平常心來看待。因此，我們首先需要做的是，使法律職業共同體的形成成為一種可能，而非直接要求法律職業共同體承擔一定的使命。至于法律職業共同體業已進行的努力，并產生了可觀的、政治上的功利主義效果，這并非來自于我們的追求，而是一種偶然的饋贈，即有心栽花花不發，無心插柳柳成蔭。畢竟，在現在的中國，法學學者并沒有完全理順法律帝國的道統，馬克思主義法學理論、現代/后現代西方法學理論、傳統中國法學理論，三者的意識形態之爭依然十分明顯。而此時，如果不強調法律職業共同體的客觀性，即嚴格依照法律進

50、行活動的技術性，那么，就有可能導致諸方無法協調、法官和檢察官無所適從的不確定性結果。而這種隱憂，最終也將影響法律帝國秩序的形成。因為過于浪漫的觀點，要么導致揠苗助長，要么導致墨守成規，對于處于轉型的中國來說，都不是好的結果。而想要解決這兩個隱憂，還需要法律職業共同體的共同努力。但有一點倒是不可否認的，那就是，無論最終的處方如何，其中都必須有一味藥。這味藥就是法律職業倫理。而且，這一倫理并非法官倫理、檢察官倫理、律師倫理、公證員倫理，而是這些倫理的最大公約數。通過這一最具有普遍意義的法律職業倫理，將法律職業共同體轉化為同道中人。而尋求道統，恰恰就是法學學者的任務。 Recognition and

51、 Comprehending of Legal Professional Community and the Metaphors and Statuses of Chinese Legal Professional Community MembersLiu Zuoxiang: Researcher of the Institute of Law, Chinese Academy of Social Sciences Liu Zhenyu: Ph.D. Candidate of Jurisprudence, Graduate School of Chinese Academy of Social

52、 SciencesAbstract: Legal professional community plays a quiet significant role in the progress of rule of law in China. It is necessary to clarify the categories, study the meaning and analyse the status of legal professional community, which would make positive contribution to build consensus, the

53、same knowledge hierarchy, alike way of thinking and common idea or value pursuit in the legal professional community members on the base of similar professional training. The ultimate purpose of legal professional community is to seek for the common idea and spirit of rule of law for promoting the p

54、rogress of rule of law in China. Key words: Legal Profession, Legal Professional Community, Chinese Legal Professional Community, Spirit of Rule of Law 注釋：1如果不強調法律規定，則依照國家司法考試實施辦法第二條第二款規定初任法官、初任檢察官，申請律師執業和擔任公證員必須通過國家司法考試，取得法律職業資格，亦可得出公證員屬于法律職業這一結論。但此種論證方式，有循環論證之嫌疑，而且這一循環論證的循環太小了。2見 美本杰明卡多佐著：司法過程的性質，

55、蘇力譯，商務印書館1998年版。3美德沃金：法律帝國，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第361頁。4德拉德布魯赫：法學導論，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第22頁。5其實稱法官為皇帝也未嘗不可，不過稱之為天子，更容易理清法官和法律二者之間的關系。在其他部分中，為了符合中文習慣，畢竟天子一般是皇帝的自稱，所以視情況在天子和皇帝之間互用，但所指相同。6張智輝，謝鵬程：現代檢察制度的法理基礎-關于當前檢察理論研究學術動態的對話，載于國家檢察官學院學報2002年第4期，第125頁。7第十一條根據自然人、法人或者其他組織的申請，公證機構辦理下列公證事項： （一）合同； （二

56、）繼承； （三）委托、聲明、贈與、遺囑； （四）財產分割； （五）招標投標、拍賣； （六）婚姻狀況、親屬關系、收養關系； （七）出生、生存、死亡、身份、經歷、學歷、學位、職務、職稱、有無違法犯罪記錄； （八）公司章程； （九）保全證據； （十）文書上的簽名、印鑒、日期，文書的副本、影印本與原本相符； （十一）自然人、法人或者其他組織自愿申請辦理的其他公證事項。 法律、行政法規規定應當公證的事項，有關自然人、法人或者其他組織應當向公證機構申請辦理公證。 第十二條根據自然人、法人或者其他組織的申請，公證機構可以辦理下列事務： （一）法律、行政法規規定由公證機構登記的事務； （二）提存； （三）保管

57、遺囑、遺產或者其他與公證事項有關的財產、物品、文書； （四）代寫與公證事項有關的法律事務文書； （五）提供公證法律咨詢。8參見德托依布納：法律：一個自創生系統，張騏譯，北京大學出版社2004年版。9中國執業律師總數突破20萬人，來源：新華網2012年11月10日。10法官、檢察官人數，由圖一、圖二依照其趨勢大致推導而出，暫未發現最近的官方數據。112006年-2010年審執結案件數量與法官人數走勢情況，來源：人民法院網2012年11月10日。1220032007年檢察人員、檢察官數量情況，來源：新華網2012年11月10日。13 德拉德布魯赫：法學導論，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社199

58、7年版，第103頁。（ 注：法學雜志2013年第4期發表。發表時略有刪減。）相關文章： HYPERLINK /showarticle.asp?id=3919 t _blank 將案例研究進行到底 我對案例研究的體認 HYPERLINK /showarticle.asp?id=3918 t _blank 安樂死問題的爭論與進展 HYPERLINK /showarticle.asp?id=3876 t _blank 劉作翔、冉井富主編的立法后評估的理論與實踐出版發行 HYPERLINK /showarticle.asp?id=3831 t _blank 劉作翔教授的學術專著法律文化理論在商務印書館

59、第七次重印 HYPERLINK /showarticle.asp?id=3826 t _blank 讀萬卷書，行萬里路 HYPERLINK /showarticle.asp?id=3814 t _blank 劉作翔教授著思想的記錄劉作翔法學演講選出版發行 HYPERLINK /showarticle.asp?id=3788 t _blank 如何理解男女平等？ HYPERLINK /showarticle.asp?id=3771 t _blank 從自然權利走向法定權利人體捐獻器官移植中的分配正義問題 HYPERLINK /showarticle.asp?id=3750 t _blank 民間

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