1、合同效力的根源一、問(wèn)題的提出合同一經(jīng)成立，便在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律效力，即契約雖然是當(dāng)事人意思合意的產(chǎn)物，但意 思合意一經(jīng)形成，便會(huì)脫離主觀范疇而進(jìn)入一個(gè)“無(wú)意志”的客觀地帶，當(dāng)事人的任何一方 應(yīng)遵守這個(gè)曾是自己意志的產(chǎn)物而無(wú)權(quán)任意變更或取消1。這便是合同的效力問(wèn)題。合同產(chǎn) 生效力的根源是什么？何種允諾具有法律上的約束力？允諾為何具有法律上的效力？這即 是我們?cè)诒緦?zhuān)題所要探索的問(wèn)題。更進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，如果所有允諾均不受法律拘束，則人人皆可以出爾反爾，造成社會(huì)的失序， 故有必要使允諾具有法律上的約束力，通過(guò)法律的強(qiáng)制力實(shí)現(xiàn)允諾的內(nèi)容。但如果對(duì)于所有形態(tài)的允諾皆賦予其法律上的約束力，則對(duì)社會(huì)秩序亦有負(fù)面

2、影響。二、強(qiáng)制執(zhí)行允諾的發(fā)展歷程（一）、羅馬法上允諾之強(qiáng)制執(zhí)行允諾本身可以發(fā)生有強(qiáng)制執(zhí)行效力的義務(wù)，這一觀念是羅馬法的一項(xiàng)成就。但是，由于人類(lèi) 的思維的抽象化并不容易，羅馬時(shí)代合同法的歷史，就是一系列有強(qiáng)制執(zhí)行效力的特定類(lèi)型 允諾的發(fā)展紀(jì)錄，而不是創(chuàng)立一個(gè)強(qiáng)制執(zhí)行允諾的一般性基礎(chǔ)的過(guò)程。盡管一個(gè)允諾可能在 道德上有約束力，它在法律上卻一般是不可以強(qiáng)制執(zhí)行的，除非它屬于這些類(lèi)型中的一個(gè)。 在古羅馬法上，這些類(lèi)型包括：要式口約、要物合同、和諾成合同。其中，要式口約主要取 決于形式。一方當(dāng)事人在一個(gè)儀式上做出一個(gè)叫做“要式口約”的具有約束力的允諾即受到 約束。（二）、早期英格蘭法上允諾的強(qiáng)制執(zhí)行在法

3、律發(fā)展的最初階段，并非所有的允諾都有強(qiáng)制執(zhí)行效力。如同一位法哲學(xué)家所言：“改 變主意的自由是那些非全知全能者間的自由交流所必不可少的。” 2和羅馬法一樣，普通法選擇假設(shè)允諾一般沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行力，然后將所認(rèn)為的應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制執(zhí)行的 允諾設(shè)置為例外。15到16世紀(jì)普通法院面臨著在訴訟形式的框架下發(fā)展出強(qiáng)制執(zhí)行允諾的一般基礎(chǔ)。他們首 先做的是發(fā)展例外，然后將這些例外發(fā)展成一種羅馬法未達(dá)到的東西：強(qiáng)制執(zhí)行允諾的一般 基礎(chǔ)。普通法院是從侵權(quán)法中找到這一問(wèn)題的答案的。他們此前已經(jīng)承認(rèn)，當(dāng)一個(gè)人同意履行某項(xiàng) 義務(wù)可是其履行卻造成了權(quán)利人的損害時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。權(quán)利人可以根據(jù)普通法上的 “trespass on

4、the case”訴訟形式的一個(gè)變?cè)V而起訴，它后來(lái)被叫做assumpsit （被告的允諾）。15世紀(jì)初，只有在履行該允諾的過(guò)程中有不當(dāng)行為（misfeasance）時(shí)才可以適用這種訴訟 形式。但是，如果僅僅存在不履行，即允諾人未履行其許諾，是否就沒(méi)有救濟(jì)了呢？ 一開(kāi)始的答案1李永軍契約效力的根源及其正當(dāng)化說(shuō)明理論，比較法學(xué)文萃，法律出版社2002年5月，第544頁(yè)2 Cohen, The Basis of Contract,46 Harv.L.Rev.553,573關(guān)于為什么一個(gè)允諾人可能會(huì)愿意受到允諾的約束 是：沒(méi)有。但是，到了15世紀(jì)后半葉之前，普通法院的法官對(duì)assumpsit之訴進(jìn)行了

5、一個(gè)大 的擴(kuò)張，以使其可以強(qiáng)制執(zhí)行此類(lèi)允諾，即使僅僅存在不履行。但是，還是要對(duì)可以被強(qiáng)制 執(zhí)行的允諾的范圍確定某種限制：最初被承認(rèn)為可以提起assumpsit之訴的允諾不履行的案件，其特點(diǎn)被認(rèn)為是受允諾人由于 信賴了允諾而遭受了損害。在16世紀(jì)末，法官對(duì)assumpsit之訴進(jìn)行了第二次擴(kuò)張。法院認(rèn)為，即使一方當(dāng)事人為了換 取對(duì)方的允諾而僅僅進(jìn)行了一個(gè)允諾，他仍然受到了損害，因?yàn)樗男袆?dòng)自由受到了限制， 所以雙方應(yīng)各自受到自己允諾的約束。Assumpsit之訴的擴(kuò)張對(duì)于計(jì)算不履行允諾之損害賠償額具有重要的意義。由于受允諾人既 沒(méi)有向允諾人轉(zhuǎn)移利益，也沒(méi)有因?yàn)樾刨囋手Z人的允諾而受到損害，因此損害

6、賠償既不能根 據(jù)轉(zhuǎn)移的利益也不能根據(jù)損害來(lái)計(jì)算，幾乎不可避免的，為了保護(hù)受允諾人，法院要求允諾 人對(duì)受允諾人予以賠償?shù)氖俏茨軐?shí)現(xiàn)的期待利益。這種對(duì)期待的保護(hù)從一方面看具有準(zhǔn)刑法 的性質(zhì)，其目的在很大程度上并不是為了賠償受允諾人，而是為了懲罰允諾人的違反允諾的 行為。一種解釋是，這種保護(hù)的合理性在于，他是保護(hù)信賴的最為有效的方式。除非約定可 以被信賴，否則他將毫無(wú)用處。（三）、大陸法系的合同理論大陸法系的合同理論認(rèn)為契約要產(chǎn)生效力單憑當(dāng)事人的意思表示是不夠的，還應(yīng)考慮當(dāng)事人 的真實(shí)意思以及探索當(dāng)事人為什么會(huì)做出此項(xiàng)意思表示，廢除此意思表示是否違背誠(chéng)實(shí)信用 原則。因而提出合同有效的基本條件之一是存

7、在合法的、合乎道德的原因。受此種理論的影 響，法國(guó)民法典第1108條把“合同的原因”列為合同的有效要件之一，而第1131條規(guī) 定“無(wú)原因的債，基于錯(cuò)誤或不法原因的債，不發(fā)生任何效力”第1133條進(jìn)一步規(guī)定“如 原因?yàn)榉伤梗蛟蜻`反善良風(fēng)俗或公共秩序時(shí)，此種原因?yàn)椴环ㄔ颉钡涿穹ǖ?并沒(méi)有規(guī)定原因的定義，也未指明無(wú)原因、錯(cuò)誤原因或不法原因是怎么造成的，所以債權(quán)制 度的”原因”便成為法國(guó)民法典中最不確定的概念之一。因此，法國(guó)法上原因的定義以及作用 等問(wèn)題便成為學(xué)者們長(zhǎng)期爭(zhēng)議的問(wèn)題，出現(xiàn)了客觀原因說(shuō)和主管原因說(shuō)相對(duì)立的解釋。客觀原因說(shuō)認(rèn)為契約的效力根源在于其物的交換性，這種物的交換性是當(dāng)事

8、人自律的根本動(dòng) 力，也是法律保護(hù)的目標(biāo)。主觀原因說(shuō)認(rèn)為當(dāng)事人的意志是契約效力的根源。（四）、英美法系上的“約因”理論英美法認(rèn)為僅就出于自由意志且經(jīng)深思熟慮之允諾，賦予其法律上的拘束力方為妥當(dāng)。所謂 深思熟慮之允諾，系指具備約因之允諾。所謂“約因”是指一方得到某項(xiàng)權(quán)利、利益、利潤(rùn) 或者另一方做出的容忍，即不行使權(quán)利、遭受的損失或者承擔(dān)的義務(wù)。關(guān)于約因的作用，日 本學(xué)者內(nèi)田貴認(rèn)為：“約定要獲得法律上的約束力，必須具備哪些條件呢？在此出現(xiàn)了英美 法上特有的概念“約因”，即原則上約定只有滿足了稱(chēng)為“約因”的要件時(shí)方可成為契約。 故并不是所有的情形均適合給予法的約束力，在普通法區(qū)別給適于予法的約束力者和

9、不適于 給予法的約束力者，對(duì)于后者以“無(wú)約因”來(lái)否定其約束力。”但如若堅(jiān)持須有約因允諾才具有法律上的強(qiáng)制力，則對(duì)某些類(lèi)型的案件可能造成不公平，為 彌補(bǔ)這一缺憾，逐漸發(fā)展出某些類(lèi)型的允諾在符合特定要件下，雖無(wú)約因亦有法律上的拘束 力，此即為信賴?yán)嬖瓌t。并進(jìn)而出現(xiàn)“約定禁止反言”的理論對(duì)約因的修正。在約因理論 發(fā)展的起初正是強(qiáng)調(diào)個(gè)人本位和自由交換的時(shí)代，以交換為核心的約因理論作為契約效力根 源的說(shuō)明理論得以正當(dāng)化。但隨著時(shí)代的發(fā)展，約因理論得到了修正，公法對(duì)私法介入也在 加深，雖然傳統(tǒng)的約因理論被不斷的修正但約因的傳統(tǒng)作用并未消失，依然對(duì)約定起著約束 作用。三、我國(guó)對(duì)合同效力的根源地探究我國(guó)合同法中專(zhuān)設(shè)了第三章“合同的效力”并在第8條中規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事 人具有法律約束力”，“依法成立的合同受法律保護(hù)”。可見(jiàn)，合同的法律拘束力或合同的效力來(lái)源于當(dāng)事人的諾言符合法律生效的標(biāo)準(zhǔn)而并非直接 來(lái)源于當(dāng)事人的合意。“成立+合法”在我國(guó)是合同產(chǎn)生效力的根源，體現(xiàn)了法律對(duì)當(dāng)事人 意思自治的一定程度的限制。四、合同有強(qiáng)制約束力的價(jià)值從社會(huì)整體的角度來(lái)