1、第四章 法與法律第一節 法與法律釋義一、中國古代“法”字的原始意義：1、中國古代“法”字寫作“灋”。它有三部分組成:其一，氵，即水。它有兩重含義。一是功能性含義，即“水判”，是指把罪者放逐到河那邊，或置于水上，隨流漂去，代表懲罰。二是象征性含義，即平之如水、不偏不頗、公平正直。其二，廌,中國古代傳說中的神獸，據說它能辨別曲直,在審理案件時,它會用角去觸理曲的人。在古“法”字中，它是社會權威機構的象征。 中篇 法律范疇其三，去。從古老習俗“明夷”（即出示證據）演變而來的。綜上所述，“法”字的古體表明，在古代先民看來，“法”是社會權威機構通過查明證據來判明是非曲直、并對理由者施以刑罰的特殊社會活動

2、，同時也是通過這一社會活動來體現的人們必須遵守的公共生活準則。二、中國古代“律”之語源在中國古代文獻中，刑、法、律可以互訓。律在中國古代有多重含義。其中主要有：1、指用竹管制成的定音儀器。 2、轉指樂律、音律。3、法紀，令，規則。 4、遵循，取法。5、約束。 6、衡量、比照。三、西方語言中“法”與“法律”的二元化1、“法”指永恒的、普遍有效的正義原則和道德原理，即自然法。2、“法律”是由國家機關制定與頒布的具體行為規則，即制定法。3、二者的關系：法律是法的真實或虛假的表現形式。四、當代中國“法”和“法律”的區別將“法”視為屬概念，用“法”為指稱自然法、民間法、國家法、國際法等的集合；將“法律”

3、視為種概念，用“法律”特指國家法，尤其是國家成文法。第二節 法的基本特征法的基本特征是法的本質的外在表現，是判別法與非法的基本標志。法的基本特征主要體現在以下幾個方面：1、法是調整社會行為的一般性規范“法是調整社會行為的規范”它回答法的調整對象是什么的問題。“法是一般性行為規范”它回答的是法這一行為規范區別于其他行為規范的特征。“法是調整社會行為的規范”這一命題至少包含三層意思：首先，法直接調整人的行為，而不過問行為主體的身份或地位。也就是說法一般不以主體作為區分標準（即對事不對人），因而它首先對行為起作用，直接調整人的行為。其次，法（特別是現行法律）只調整人的行為，而不直接調整人的內在思想。

4、這是法與道德、宗教的一個重大區別。（道德規范是通過思想和輿論來調整與控制社會關系的，宗教教規是通過信仰來完成社會調整的。）“法是一般性行為規范”這一命題主要表現在以下兩個方面：首先，法對社會行為的一般性調整。法是根據現實生活中與人的行為相關的眾多相似或同類的現象和事件的共性或規律性而抽象概括出來的一般性行為規范。其次，法的實施中的一般性適用。這既指法律規范的全域約束力，也指法律規范的反復適用。法律不針對具體的人和事，因而可以反復適用。2、法具有明顯的強制性法的強制力量有一個發展演變的過程。首先，在原始習慣法產生的初期，主要靠輿論、氏族首領的威望等社會強制力來保障習慣法的實施。其次，在氏族社會末

5、期，法庭和訴訟已經成為保證原始習慣法實施的手段。再次，隨著國家的產生，習慣法逐漸向成文法過渡；國家強制力也逐漸成為保障法律施行的主要工具。3、法具有嚴格的程序性程序是指人們為完成某項任務或達到某個目標而預先設定好的行為的方式和步驟。法律程序是指人們實施法律行為所必遵循的法定步驟和方式。法律的制定和實施要是沒有程序，就不稱其為真正的法律。法的程序性是法與其他社會規范的又一大區別。4、法具有切實的可訴性法的可訴性，指的是法作為一種規范人們外部行為的規則，可以被任何人在法定的機構中通過爭議解決程序（特別是訴訟程序）加以運用的可能性。這是法與生俱來的一個基本特征，也是法區別于非法的一個重要方面。法具有

6、的強制性（國家法以國家強制力保證實施）的原因：法作為社會利益關系的調整，必然會觸犯一定社會主體的某些既得的或預期的社會利益，從而必然會受到這些人的抵觸甚至反對。因此，如果沒有一定的強制力為后盾，法在許多方面會變得毫無意義，違反法的行為得不到懲罰，法所體現的一直也就得不到貫徹和保障。注意：第一，法律的國家強制力具有潛在性和間接性。它在人們自覺守法時并不會顯露出來，只有在人們違反法律時才會降臨行為人身上。第二，法律的國家強制力不等于簡單的暴力，它是以法定的強制措施和制裁措施為依據并由專門機關依照縝密的法定程序執行的。第三，國家強制力還只是法律的物質強制力，除此之外，法律還應具有道義征服力，即基于平

7、等和公正的精神力量，而人性、經濟、文化因素也是法律實施的保證力量。法的可訴訟包含以下方面的內容：首先，在立法時就應注意不僅要在法律規范中制定明確的行為模式和相應的法律后果，而且要制定產生糾紛后的解決途徑和規定訴訟主體。其次，法的可訴性要求建立解決糾紛的機構、解決糾紛的程序和有效的執行機構。通過以上的論述，我們可以給法下一個定義：法是以社會行為和關系為調整對象的，并具有一般性、強制性、程序性和可訴性的社會規范。第三節 法律與政策一、法律和政策的區別：1、制定主體和性質不同法律主要是由國家制定或認可的一種行為規范，是國家意志的體現。這種國家意志以掌握政權的統治階級的意志為主，同時照顧同盟者的某些意

8、志和利益，并從維護政局穩定、發展生產力這一總的目標出發，適當考慮到對立階級的某些非根本性的意志和利益。公共政策主要是政黨、政府或其他政治組織制定的，它體現的是階級、階層、集團甚至獨裁者個人的意志。2、外在表現和內在構成不同法律常以憲法、法律（狹義的）、法規等規范性文件來表現，并且必須向全社會公布；其內在構成以規則為主，權利、權力、義務和責任規定得明確具體，如人們在一定的社會關系中應當做什么，可以做什么，不能做什么，以及違法者應承擔什么責任、應受到什么制裁等，都作出了明確規定。公共政策常常以決議、指示、綱領、綱要、宣言、聲明、社論、計劃等形式來表現，它可以是公開的，也可以是內部的；可以主要由或完

9、全由原則性的規定組成，可以只規定行動的方向而不規定行為的具體規則。即使是那些操作性很強的具體政策，不具有法律規則所具有的“條件假定、行為準則和法律后果”這樣完整的邏輯結構。故公共政策與有關法律結合使用。3、作用效力和方法不同法律具有國家強制性，是由國家強制力保證執行的，任何個人和組織（包括執政黨及其黨員）都必須遵守法律，否則便強制執行。公共政策一般來說不具備國家強制性，它的執行主要靠宣傳和號召，積極引導群眾，而不是強迫群眾。而且在有關政策規范和法律規范并存的情況下，解決問題時要優先適用法律規范。4、穩定性不同公共政策和法律都要有穩定性，才有利于正常實施，持續不斷地發揮效力，達到既定目標。但法律

10、主要是一種制度，政策主要是一種工具或手段，因而政策比法律要靈活得多。政策的這種靈活性主要表現在三個方面：第一，政策總是根據實際情況的變化而變化，來得快，針對性強。第二，對國家和上級政策，要結合本地區本部門本單位的實際情況和特點，創造性地貫徹實施。第三，適應社會、政治、經濟、文化發展中的不平衡狀態，在一定時期一定條件下實行行業、產業間的政策傾斜，或突出某種政策性業務。法律的執行不宜講靈活性的原因：法律是歷史經驗的總結，是一種社會制度，因而法律的創制、修改、補充或廢止，都要經過法定的程序，并受到法定的時間限制。法律規范具有普遍的約束力和強制力，在適用法律面前人人平等，任何組織或個人都沒有超越法律規

11、范的特權，這是現代法治的一條基本原則。注意：當然，執行法律也要講變通。法律變通，是指某項法律的一般規定在不能適用于特殊情況時可依法采取新的處置方法。如中華人民共和國民族區域自治法第20條規定：上級國家機關的決議、決定、命令和指示，如有不適合民族自治地方實際情況的，自治機關可以報經該上級國家機關批準，變通執行或者停止執行。但這種變通要履行報批手續，有嚴格的程序審查，因而不等同于政策執行的靈活性。二、法律與政策的聯系：法律與政策作為兩種相對獨立的社會調控體系，有著十分密切的聯系：（一）法律創制往往以執政黨政策為指導和依據無論是哪一個國家，執政黨的執政地位主要是通過組織人事和公共政策兩個方面來體現的

12、。前者是派遣本黨的黨員和干部到各級國家機關中任職，直接執掌國家政權。后者則是指通過制定和實施公共政策來指導和干預國家在各個領域的活動，包括法律創制活動。（二）法律對政策具有促進與保障作用立法機關在制定法律的時候，對于執政黨的政策主張可作某些修改與補充，這有利于使執政黨的政策變得更為完善。（三）法律對政策具有制約作用從中央到基層，一切黨組織和黨員均不能違反憲法和法律，不能制定和執行與我國現行憲法和法律相抵觸的政策。（四）法律與政策相互滲透又相互包容法律是公共政策系統的有機組成部分，是公共政策的一種特殊表現形式。公共政策又是一種非正式的法律淵源，是法律體系的組成部分之一。第四節 法律與道德一、道德

13、釋義及與法律的一般關系1、道德是社會上層建筑的重要組成部分，其內容和形式都來源于社會的物質生活條件。一般認為，一個社會所具有的道德水準和道德風尚，是衡量一個社會文明的重要尺度。道德同法律具有極為密切的關系。2、道德可以簡單地界定為，由一定的社會物質生活條件所決定的，有關人們思想和行為的善與惡、美與丑、正義與非正義、公正與偏私等觀念，以及與這些觀念相關的，由人們的內心信念、社會輿論維系的行為規范、原則和標準的總和。3、道德的特征：經濟制約性，階級性，歷史繼承性和共同性。“禮禁未然之前，法施已然之后。法之所為用者易見，而禮之所為禁者難知。”史記太史公自序法律是顯露的道德，道德是隱藏的法律。所以人們

14、對于任何一個重大案件的審理都會給予道德的關注。道德作為一種人類社會生活中的原則規范，在反映和調整人們現實生活中的利益關系時，它依靠人們的內心信念、傳統習俗和社會輿論來維系，并以善惡標準進行評價，熔鑄了一定的心理意識，毋庸置疑地有其感情色彩。二、道德與法律的區別（考點）：（一）道德和法律產生的時代條件不同1、道德是在原始的風俗、習慣的基礎上產生和發展起來的。其最初表現形式為籠統的禁忌、習俗、禮儀等。道德產生于社會的觀念中并存在于人們的信念里，是自發的。2、法律是在道德作為一種規范已經存在的基礎上，當道德已經無力對現實的社會關系進行規范和調整的時候，應運而生的，它是社會矛盾尖銳化的結果。而法律卻更

15、多地是由國家制定或認可，并以特定的形式表現出來。“古代無所謂法律，一切政治設施，莫不以道德為中心標準.其后，文化日進.不得不有法律，以為輔助，而將道德融化于法律之中，惟違反道德之法律，亦無存在之余地。” （二）道德和法律形成的方式不同1、道德是人們在長期的社會生活中逐步形成的，其目的是維護社會群體生活的起碼條件，種種道德觀念和道德規范的形成并非是人們完全有意識地創造，其自發形成的色彩更濃。2、法律則相反，除少數的習慣法以外，絕大數是由國家制定或認可，以國家的強制意志形式體現出來的，是人們通過自覺的方式有目的的創造的后果。（三）道德和法律的表現形式不同1、道德是人們在長期的社會生活中逐步形成的，

16、以風俗、習慣、社會輿論甚至是以種種內化的信念的形式存在，是社會自發演化的過程和結果，所以，它并不完全需要以文字的形式表現出來，更不需要專門的機構和人員制定和頒布。它存在于人們的社會意識中，存在于社會流動的觀念和人們的信念中。2、法律的形成需要有專門的形式和程序，法律通常表現為憲法、法律、法規、條例等規范性法律文件，法律對體系性和規則化要求得更為嚴格。（四）道德和法律調整的范圍不同1、道德主要通過影響人們的思想觀念來調整人們的行為，它涉及人們社會生活的各個方面，它強調依據自己的內心信念來支配自己的行為，道德不僅要對產生法律關系的行為作出評價，而且在許多法律所不加干涉的行為中，也要求作出一定的肯定

17、或否定性評價。2、法律調整的是需要由國家強制力來干預、保障的社會關系，就是說法律建立的是一種外在的社會秩序，因此它所調整的首先是而且主要是人們的外部行為。道德調整的范圍比法律調整的范圍更為廣泛。（五）道德和法律實施的方式不同1、道德的作用較多地表現為對人們行為的勸導和規范，依靠人們的自覺遵守，它的實施主要依靠社會輿論和人們的內心信念等力量。道德懲罰是一種觀念來維持。2、法律的實施也需要人們自覺的遵守，但更多的是依靠國家強制力作為實施的后盾。法律懲罰是一種有形的、具體的物質性的懲罰，它是通過國家強制力的方式來保證自己所保護對象的權益不受損害或得到相應的懲罰。（六）作用的側重點不同1、道德主要側重

18、于行為人的內心世界，它通過人們接受某種道德觀念和社會輿論后所產生的內心活動顯示出來。2、法律主要作用于行為人的外部行為，法律在評價和處理人的行為時，一般都會主動考慮行為人的主觀動機和心理狀態，但法律更看重的是行為人的客觀行為本身及行為造成的后果。道德更多強調自律，法律更多強調他律。三、道德和法律的互動（考點）二者的聯系主要表現在以下幾個方面：1、道德對法律的影響道德對法律創制的影響。這主要表現在道德是法律制定的基本價值標準。立法者創制的法律必須順應社會主流的道德掛念的要求，否則，它就難以發揮作用。道德對法律執行的影響。主要是指執法人員的道德水準對執法的影響。執法人員除了一般的社會公眾的基本道德要求以外，還需要特殊的職業道德即執法道德和司法道德。道德對法律遵守的影響。當社會總體的道德水準較高時，良好道德環境的營造顯得尤為重要。道德對法律的漏缺具有一定的彌補作用。當出現本該由法律調整的行為，而法律又缺乏相應的規定時，可以在一定范圍內用道德手段調控。2、法律對道德的影響（考點）國家往往以立法的方式來弘揚社會主流的道德原則。憲法第24條規定：國家通過普及理想教育、道德教育、文化教育、紀律和法制教育，通過在城鄉不同范圍的群眾中制定和執行各種守則、公約，加強社會主義精神文明教育。國家通過法律的實施活動，依靠法律去批判