1、FIDIC 合同索賠時(shí)效及其影響（摘自品博國(guó)際工程咨詢）1 FIDIC 合同索賠時(shí)效的規(guī)定FIDIC 合同 1999 年版新紅皮書(shū)、黃皮書(shū)、銀皮書(shū)、國(guó)際多邊發(fā)展銀行協(xié)調(diào)版2005 年版、 2006 年版和 2010 年版合同通用條件第20.1 款規(guī)定：“根據(jù)本條件任何條款或與合同有關(guān)的其他文件，如果承包商認(rèn)為他有權(quán)得到竣工時(shí)間的任何工期延長(zhǎng)和 / 或任何額外付款， 承包商應(yīng)向工程師發(fā)出通知， 說(shuō)明引起索賠的事件或情況。該項(xiàng)通知應(yīng)盡快在承包商知道或應(yīng)當(dāng)知道該事件或情況后的28 天內(nèi)發(fā)出。如果承包商未能在上述 28 天期限內(nèi)發(fā)出索賠通知， 則不得延長(zhǎng)竣工時(shí)間， 承包商亦無(wú)權(quán)獲得額外付款，而業(yè)主應(yīng)免

2、除有關(guān)索賠的全部責(zé)任。否則，應(yīng)適用本款的下述規(guī)定?！卑凑?FIDIC 合同第 20.1 款的明示規(guī)定，承包商提出索賠的時(shí)效為 28 天，即自承包商知道或應(yīng)當(dāng)知道引起索賠事件后的 28 天發(fā)出，否則，承包商喪失任何工期延長(zhǎng)索賠和 / 或額外付款的權(quán)利，而業(yè)主可以免責(zé)。因此，根據(jù)第 20.1 款的規(guī)定， 28 天的書(shū)面索賠通知是索賠成立的必要前提條件。在使用FIDIC 合同1987 年第4 版的情況下，第53.1 款規(guī)定：“盡管本合同有任何其他規(guī)定，如承包商根據(jù)本條款的任何條款或其他有關(guān)規(guī)定索償任何額外付款，他應(yīng)在引起索賠的事件第一次發(fā)生之后的 28 天內(nèi)，將索賠意向通知工程師，并將一份副本遞交給

3、業(yè)主”。對(duì)于 1987 年第 4 版第 53.1 款的規(guī)定，英國(guó)普通法中存在兩種解釋，一是此類規(guī)定不能構(gòu)成索賠的前提條件， 即使承包商未能在索賠事件發(fā)生后的18 天提交書(shū)面索賠通知， 也不能因此否決承包商的索賠權(quán)利；二是此類規(guī)定構(gòu)成索賠的前提條件，即承包商未能在索賠事件發(fā)生后的 28 天提出書(shū)面索賠通知，則喪失索賠權(quán)利。在實(shí)踐中， （監(jiān)理）工程師或業(yè)主對(duì)此項(xiàng)規(guī)定存在上述兩種截然不同的做法。 在使用 1987 年第 4 版 FIDIC 合同時(shí)，（監(jiān)理）工程師和業(yè)主沒(méi)有將 28 天視為索賠時(shí)效， 但在作者索賠的也門公路項(xiàng)目中， 在使用類似的 FIDIC 合同 1977 年第 3 版時(shí)，（監(jiān)理）工程

4、師認(rèn)為承包商未能在索賠事件發(fā)生后的28 天內(nèi)發(fā)出書(shū)面索賠通知，因此喪失索賠權(quán)利。在使用 FIDIC 合同 1999 版、 2005、2006和 2010 版的情況下，（監(jiān)理）工程師和業(yè)主均將 28 天視為承包商索賠的索賠時(shí)效，并要求承包商出示證明 28 天提出書(shū)面索賠通知的證據(jù)，用以證明承包商在 28 天內(nèi)發(fā)出書(shū)面索賠通知，從而有權(quán)索賠工期延長(zhǎng)和 / 或額外費(fèi)用。中國(guó)承包商的主要問(wèn)題在索賠事件或情況發(fā)生后的 28 天內(nèi)未能提交書(shū)面索賠通知的現(xiàn)象， 造成承包商因此喪失索賠權(quán)利，承包商的合法權(quán)益受到損害，這種現(xiàn)象普遍存在于中國(guó)企業(yè)從事的國(guó)際工程精品文庫(kù)項(xiàng)目中。通過(guò)對(duì) 10 多個(gè)國(guó)際工程項(xiàng)目中 10

5、 多萬(wàn)封業(yè)主和承包商的往來(lái)信函、會(huì)議紀(jì)要和合同文件的分析，中國(guó)承包商未能在索賠事件或情況發(fā)生后的 28 天發(fā)出書(shū)面索賠通知的主要原因在于：（1）中國(guó)企業(yè)國(guó)際工程項(xiàng)目管理能力存在缺失，重技術(shù)，輕管理，不懂或不理會(huì)合同和法律。中國(guó)企業(yè)在國(guó)際工程項(xiàng)目中，普通存在的技術(shù)過(guò)硬，管理能力弱，合同管理差的現(xiàn)象。2）國(guó)內(nèi)外對(duì)法律和合同的巨大文化和觀念差異， 導(dǎo)致了中國(guó)企業(yè)在國(guó)際工程項(xiàng)目中合同管理成為弱項(xiàng)。國(guó)內(nèi)施工企業(yè)將國(guó)內(nèi)輕視合同的文化和觀念帶到國(guó)際工程項(xiàng)目中，必然與國(guó)外重合同、講規(guī)范和嚴(yán)格執(zhí)行監(jiān)理制度的施工制度形成巨大反差。（3）中國(guó)企業(yè)合同管理觀念淡薄，索賠意識(shí)弱化或缺失。在上述12 個(gè)實(shí)證索賠案例中，中

6、國(guó)企業(yè)普遍存在在出現(xiàn)索賠事件或情況時(shí)，根本無(wú)法意識(shí)到這些事件或情況將會(huì)導(dǎo)致索賠，因此，錯(cuò)失了在索賠事件發(fā)生后的28 天提出書(shū)面索賠通知。 以某實(shí)證索賠案例為例，業(yè)主在項(xiàng)目開(kāi)工直至1 年后才提供符合要求的GPS基準(zhǔn)測(cè)量點(diǎn)，但中國(guó)承包商在與業(yè)主長(zhǎng)達(dá)半年的工地會(huì)議中，每次要求業(yè)主提供GPS基準(zhǔn)測(cè)量點(diǎn)，但直至半年后聘請(qǐng)了國(guó)外的合同專家，才向業(yè)主發(fā)出了書(shū)面索賠通知，（監(jiān)理）工程師根據(jù)FIDIC 合同第 20.1 款的規(guī)定，以承包商未能在索賠事件發(fā)生后的 28 天提出書(shū)面索賠通知為由， 否決了承包商的工期延長(zhǎng)和額外費(fèi)用索賠。（ 4）中國(guó)很多企業(yè)普遍存在怕提出索賠得罪業(yè)主和影響與業(yè)主關(guān)系的心理， 或者害怕或

7、膽怯提出索賠要求，主動(dòng)放棄索賠權(quán)利。但當(dāng)發(fā)生工期延誤，承包商無(wú)法按時(shí)完工，業(yè)主提出巨額工期罰款或誤期損害賠償費(fèi)時(shí)，承包商沒(méi)有可以與業(yè)主談判和對(duì)沖的籌碼，無(wú)法維護(hù)自身的合法權(quán)益。（5）合同管理人才短缺，合格的合同管理人員缺乏。在中國(guó)大型承包企業(yè)中，集團(tuán)總部或公司總部級(jí)的合同管理人員十分缺乏。在項(xiàng)目經(jīng)理部層級(jí)，則更是出現(xiàn)了大多數(shù)合同管理人員不懂合同，或者合同管理能力弱，或是出現(xiàn)了業(yè)主違約而不敢維權(quán)的現(xiàn)象。與技術(shù)不同，合同管理是復(fù)合型知識(shí)體系，在國(guó)際工程項(xiàng)目中，不僅需要知識(shí)、能力和語(yǔ)音，還需要閱歷、經(jīng)驗(yàn)和膽識(shí)，中國(guó)企業(yè)還有很長(zhǎng)的路要走。索賠通知的成立FIDIC 合同第 20.1 款規(guī)定承包商發(fā)出書(shū)面

8、索賠通知，說(shuō)明引起索賠的事件或情況，但 FIDIC 合同并未明示規(guī)定索賠通知的格式，或者什么樣的通知才能構(gòu)成一份合格的索賠通知。在實(shí)踐中，常常會(huì)發(fā)生了業(yè)主和（監(jiān)理）工程師與承包商對(duì)書(shū)面索賠通知認(rèn)定的問(wèn)題。承包商認(rèn)為其提交的信函構(gòu)成了一份合格的索賠通知，但業(yè)主和（監(jiān)理）工程師認(rèn)為承包商提交的信函不能構(gòu)成索賠通知，因此否決承包商的索賠權(quán)利。從實(shí)證索賠案例看，按照FIDIC 合同的規(guī)定，下述情況構(gòu)成一份合同的索賠通知：（1）信函標(biāo)題標(biāo)注為“索賠通知”，或者“索賠意向通知”等含有索賠文字的信函。（2）信函標(biāo)題沒(méi)有標(biāo)注“索賠通知”或“索賠意向通知”文字，但信函內(nèi)容中寫有“承歡迎下載2精品文庫(kù)包商保留索賠

9、權(quán)利”，或“該函件將視為第 20.1 款項(xiàng)下的索賠通知”，或“索賠不可避免”等此類文字的信函。（ 3）信函中某處只要寫有“索賠”或“要求補(bǔ)償或賠償”之類文字， 哪怕僅有一個(gè)此類文字的信函。如果信函內(nèi)容僅說(shuō)明事件或情況，而承包商沒(méi)有在信函中出現(xiàn)“索賠”文字，則可能出現(xiàn)此函是否構(gòu)成索賠通知的爭(zhēng)議。一般而言，如果承包商僅僅描述事件或情況，而沒(méi)有明示提出索賠要求，則應(yīng)認(rèn)為此函不構(gòu)成索賠通知。建議中國(guó)企業(yè)規(guī)范國(guó)際工程項(xiàng)目合同管理，在發(fā)生索賠事件時(shí)，以索賠通知為標(biāo)題發(fā)出索賠通知，避免出現(xiàn)是否構(gòu)成索賠通知的爭(zhēng)議。根據(jù) FIDIC 合同規(guī)定，承包商不能采取防御性的措施，在項(xiàng)目開(kāi)工時(shí)，在索賠事件尚未發(fā)生之前，向

10、業(yè)主或（監(jiān)理）工程師發(fā)出一份聲明，主張無(wú)論何時(shí)發(fā)生索賠事件，本聲明均構(gòu)成索賠通知。索賠事件發(fā)生時(shí)間的界定FIDIC 合同第 20.1 款規(guī)定索賠通知應(yīng)在“索賠事件發(fā)生后”的 28 天提出通知。在多個(gè)實(shí)證索賠案例中，特別是在工程實(shí)踐中，索賠事件的發(fā)生可分為兩類：（1）瞬間發(fā)生或持續(xù)時(shí)間短暫的事件；（2）持續(xù)發(fā)生的事件。對(duì)于瞬間發(fā)生的事件或持續(xù)時(shí)間短暫的事件，例如爆炸、當(dāng)?shù)鼐用竦姆浅掷m(xù)性干擾或暴雨等，承包商能夠在 FIDIC 合同規(guī)定的 28 天內(nèi)發(fā)出索賠通知。 但對(duì)于持續(xù)性的事件， 例如時(shí)長(zhǎng)為一個(gè)月、兩個(gè)月、六個(gè)月或更長(zhǎng)時(shí)段的事件，何時(shí)起算索賠時(shí)效成為業(yè)主和承包商雙方爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)。 承包商能否在持

11、續(xù)發(fā)生事件的過(guò)程中， 即超過(guò)首次發(fā)生的 28 天內(nèi)發(fā)出索賠通知，或者在持續(xù)性事件結(jié)束日期之后，主張自己的索賠權(quán)利，在實(shí)證索賠案例中，業(yè)主和（監(jiān)理）工程師否決了這項(xiàng)主張。因此，承包商應(yīng)該在持續(xù)發(fā)生的事件首次發(fā)生后的 28 天內(nèi)發(fā)出索賠通知，否則，喪失索賠權(quán)利。英國(guó)普通法判例支持這項(xiàng)主張，即承包商未能在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)發(fā)出索賠通知，則喪失索賠權(quán)利。在 Tersons LtdStevenage Development Corporation (1963)案1 中，根據(jù)ICE 合同條款第 52（2）款規(guī)定，承包商負(fù)有義務(wù)在索賠額外付款時(shí)向工程師發(fā)出書(shū)面通知。根據(jù)第 52（4）款，進(jìn)一步要求承包商遞交額外付

12、款的月索賠金額的通知。在收到工程師圖紙的大約 6 個(gè)月后，承包商向工程師發(fā)出了打算索賠額外付款的通知。上訴法院判決仲裁庭的裁定符合合同第 52 條規(guī)定的，對(duì)任何變更提出索賠須遞交書(shū)面通知的前提條件， 即使沒(méi)有遞交月索賠金額的通知，但承包商應(yīng)盡快地就特定事件發(fā)出充分的通知。法院判決承包商未能遵守索賠的時(shí)間要求，無(wú)權(quán)就圖紙中的變更提出索賠。FIDIC 合同 2005、2006 和 2010 版對(duì) 1999 版 FIDIC 合同第 20.1 款進(jìn)行了修訂，明示規(guī)定在持續(xù)性事件發(fā)生時(shí)，承包商應(yīng)保存當(dāng)期記錄，按月遞交索賠詳情，并在持續(xù)性事件結(jié)束時(shí)遞交此項(xiàng)事件的最終索賠報(bào)告。歡迎下載3精品文庫(kù)知道或應(yīng)當(dāng)知

13、道的驗(yàn)證FIDIC 合同第 20.1 款規(guī)定“該項(xiàng)通知應(yīng)盡快在承包商知道或應(yīng)當(dāng)知道該事件或情況后的 28 天內(nèi)發(fā)出?！痹谏鲜?12 個(gè)實(shí)證索賠案例中，承包商與業(yè)主和（監(jiān)理）工程師就“知道或應(yīng)當(dāng)知道（ became aware, or should have become aware of）”產(chǎn)生爭(zhēng)議。產(chǎn)生爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是承包商是否可以“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”為由，主張其未能在28 天發(fā)出索賠通知，是否依然有權(quán)進(jìn)行索賠。在此類爭(zhēng)議中，從法律實(shí)踐和普通法判例看，“知道或應(yīng)當(dāng)知道”是人的主觀心理活動(dòng)，很難成為一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)， 在索賠權(quán)利人在沒(méi)有按時(shí)行使權(quán)利時(shí)， 以“知道或應(yīng)當(dāng)知道”為理由延長(zhǎng)索賠時(shí)效，主張索賠

14、權(quán)利仍然成立，作為索賠權(quán)利人免責(zé)的理由將無(wú)法成立。索賠權(quán)利人不能以“我在事件發(fā)生 28 天后，我才知道權(quán)利被侵害”為由，主張其在 28 天后遞交索賠通知的行為仍然有效。索賠時(shí)效對(duì)承包商索賠權(quán)利的影響在上多個(gè)實(shí)證索賠案例中， 由于普遍存在中國(guó)承包商沒(méi)有在 28 天內(nèi)發(fā)出索賠通知， 從而導(dǎo)致喪失索賠權(quán)利的現(xiàn)象，因此， FIDIC 合同第 20.1 款中的索賠時(shí)效對(duì)中國(guó)承包商具有一定程度的影響。這種影響主要體現(xiàn)在中國(guó)承包商在項(xiàng)目建設(shè)初期不關(guān)注或不知道索賠時(shí)效的規(guī)定，未能在索賠事件發(fā)生的 28 天內(nèi)發(fā)出索賠通知， 造成在項(xiàng)目建設(shè)中后期無(wú)法按時(shí)竣工，導(dǎo)致巨額工期罰款或誤期損害賠償費(fèi)時(shí)，而再想起索賠權(quán)利時(shí)，由于索賠時(shí)效條款的限制，承包商已喪失了索賠權(quán)利。在國(guó)際工程實(shí)踐中，索賠時(shí)效規(guī)定還將產(chǎn)生更為深遠(yuǎn)的影響。引起承包商索賠的索賠事件可分為兩類：1）顯性事件，是指承包商容易判斷的引起索賠的事件或情況， 例如當(dāng)?shù)鼐用竦母蓴_、業(yè)主延遲支付工程進(jìn)度款、爆炸、戰(zhàn)爭(zhēng)、恐怖活動(dòng)等。（2）隱性事件，是指在事件或情況發(fā)生時(shí)使承包商不易察覺(jué)的事件或情況，例如工效損失索賠、施