1、CARGOS E FUNES DE CONFIANA LUZ DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E O CONTROLE PELO PODER JUDICIRIOGUILHERME FONSECA TADINI. PROCURADOR DO MUNICPIO DE CAMPINAS/SP. ESPECIALIZANDO EM DIREITO ADMINISTRATIVO PELA PUC-SP.Dezembro de 2007.Trata-se de matria bastante discutida na Administrao Pblica a criao

2、e o provimento dos cargos de direo, chefia e assessoramento. princpio constitucional a investidura dos agentes por meio de concurso pblico. Como exceo, definiu a Carta Mxima que “as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem

3、 preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento”. (art. 37, V, CF) Assim, a regra deve ser a contratao aps aprovao em concurso pblico, sendo a instituio de cargos comissionados e funes

4、de confiana exceo limitada a atribuies que efetivamente exijam relao de confiana entre o agente e o Chefe do Poder contratante.Celso Antnio Bandeira de Mello define cargos em comisso para distingui-los dos cargos de provimento efetivo nos seguintes termos: “aqueles vocacionados para serem ocupados e

5、m carter transitrio por pessoa de confiana da autoridade competente para preench-los, a qual tambm pode exonerar ad nutum, isto , livremente quem os esteja titularizando.” Funes pblicas, para o mesmo autor, “so plexos unitrios de atribuies, criados por lei, correspondentes a encargos de direo, chefi

6、a ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiana da autoridade que as preenche (art. 37, V, da Constituio)”.As duas figuras assemelham-se na medida em que tratam-se de mitigaes ao princpio do concurso pblico decorrentes da necessidade do Chefe do Poder contratar agent

7、es em razo de confiana.No entanto, diferem radicalmente no que tange ao princpio da investidura por meio de concurso pblico. Nisto, a criao indiscriminada de cargos em comisso ofende diametralmente o preceito constitucional na medida que coloca em segundo plano aquela que seria a regra.Como ressalto

8、u o Min. Ricardo Lewandowski, a criao desses cargos deve respeitar ao princpio da proporcionalidade, ou seja, o nmero de cargos e funes de confiana deve ser o mnimo necessrio para o bom exerccio da atividade administrativa, ou, noutras palavras, para o atingimento do interesse pblico primrio, sob pe

9、na de configurar-se um ato ilegal.DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADEO princpio da proporcionalidade pode ser vislumbrado em trplice dimenso: adequao, necessidade/exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito. O ato administrativo apenas ser considerado proporcional quando adequado. Cuida-se da

10、adequao entre o meio empregado e o fim colimado. Esta proposio somente angaria sentido ao conjugar-se a idia de que esses atos devem buscar sempre o interesse pblico primrio, ou seja, o interesse de toda a coletividade.Por interpretao do artigo 37, V, CR, os cargos em comisso e as funes de confiana

11、no podem servir para o exerccio de funes meramente tcnicas sob pena de burla ao princpio do concurso pblico. Configura-se, portanto, medida absolutamente inadequada e que fere a proporcionalidade.4Serve de exemplo a inadequada contratao de advogados particulares, sob a designao de assessores, para p

12、restar servios tpicos da advocacia pblica, tais como a representao da entidade pblica em juzo e a substituio de procuradores em processos administrativos.5A adequao somente estar preenchida quando indispensvel a confiana entre o ocupante do cargo ou funo e a autoridade nomeante. Sendo irrelevante es

13、sa relao, faltar adequao ao ato de contratao direta.Outra dimenso do referido princpio a necessidade/exigibilidade. Para fins desse trabalho, cinge-se absoluta reclamao, pelo interesse pblico, da criao de cargo ou funo para exerccio da atribuio de direo, chefia ou assessoramento.Segundo esse prisma

14、do princpio da proporcionalidade, a criao dos referidos cargos e funes deve ser imprescindvel para o bom desempenho da atividade administrativa.Assim, a estrutura do rgo ou da entidade pblica dever exigir a criao de um cargo de comando que organize as atividades tcnicas ou de uma assessoria a fim de

15、 viabilizar o bom exerccio de suas atribuies.Aliado justificativa funcional, nos casos de cargos em comisso, dever ser declarada a necessidade de seu provimento por pessoa estranha aos quadros pblicos ou, por outro lado, a absoluta impossibilidade de seu exerccio por servidor de carreira.Esta soluo

16、dever ainda ser menos onerosa ao interesse pblico, caso contrrio, evidenciar a arbitrariedade que no se compadece com a natureza funcional das atribuies pblicas exercidas.6 Por fim, resta analisar a questo sob o prisma da proporcionalidade em sentido estrito. Nesses termos, h de existir uma ponderao

17、 entre o ato e o fim desejado. Dever estar comprovado, no ato de criao do cargo ou funo, que o meio utilizado encontra-se em razovel proporo com o fim perseguido.7Assim, a Administrao deve manter um equilbrio entre as funes e cargos de confiana e os cargos de provimento efetivo. Isso porque a Consti

18、tuio da Repblica imps como regra investidura em cargos pblicos, a aprovao prvia em concurso pblico, tomando por exceo o preenchimento por livre nomeao (art. 37, II).Alexandre de Moraes faz percuciente comentrio sobre a liberdade do administrador em contratar sem concurso: Essa exceo constitucional e

19、xige que a lei determine expressamente quais as funes de confiana e os cargos de confiana que podero ser providos por pessoas estranhas ao funcionalismo pblico e sem a necessidade do concurso pblico, pois a exigncia constitucional de prvio concurso pblico no pode ser ludibriada pela criao arbitrria

20、de funes de confiana e cargos em comisso para o exerccio de funes que no pressuponham o vnculo de confiana que explica o regime de livre nomeao e exonerao.8Portanto, a quebra desse equilbrio viola o princpio da proporcionalidade, maculando o ato administrativo de ilegalidade. Ante o exposto, a criao

21、 de cargos ou funes pblicas desvinculadas daquelas hipteses constitucionalmente definidas configuram evidente burla ao princpio constitucional do concurso pblicoDO CONTROLE PELO PODER JUDICIRIOMuito embora seja vedado aos Tribunais retirar dos administradores sua discricionariedade para escolher ent

22、re opes lcitas, no menos verdade que essa discricionariedade possui limites, sendo possvel a verificao dos motivos e da finalidade dos atos administrativos.Ainda que no esteja explicitamente arrolado dentre os princpios do artigo 37, caput, CR, o princpio da proporcionalidade facilmente percebvel de

23、ntre as regras constitucionais e no ordenamento jurdico vigente e, por essa razo, pode (e deve) ser avaliado pelo Poder Judicirio.O professor Celso A. Bandeira de Mello, com a clareza que lhe peculiar, traz a seguinte lio:Atos desproporcionais so ilegais e, por isso, fulminveis pelo Poder Judicirio,

24、 que, sendo provocado, dever invalid-los quando impossvel anular unicamente a demasia, o excesso detectado.9Logo, havendo abuso pela Administrao Pblica evidenciado pelo nmero excessivo de cargos e funes de confiana em comparao com os cargos de provimento efetivo ou pela criao daqueles para exerccio

25、de atividades tcnicas que refogem s atribuies fixadas pela Constituio Federal ou ainda quando a existncia desses cargos mostrar-se mais onerosa ao interesse pblico, impe-se a interveno, por meio do controle judicial, a fim de que cesse a ilegalidade.Felizmente tem sido esse o posicionamento adotado

26、por nossas Cortes, especialmente pelo Supremo Tribunal Federal, conforme resume a seguinte ementa: Cabe ao Poder Judicirio verificar a regularidade dos atos normativos e de administrao do Poder Pblico em relao s causas, aos motivos e finalidade que os ensejam. Pelo princpio da proporcionalidade, h q

27、ue ser guardada correlao entre o nmero de cargos efetivos e em comisso, de maneira que exista estrutura para atuao do Poder Legislativo local. (RE 365.368-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 22-5-07, DJ de 29-6-07)Verifica-se que o excesso de cargos em comisso e funes de confiana ou su

28、a criao desconexa com as necessidades da administrao pblica viola o princpio da proporcionalidade.Assim, comprovado o abuso dever o Poder Judicirio, no pleno exerccio de sua funo republicana, declarar inconstitucional a lei que instituir tais cargos ou funes ou mesmo invalidar os atos de nomeao quand