1、勞動爭議案件中的談判與抗辯北京市盈科律師事務所勞動人事部主任律師，北京市勞動與社會保障學會會員，致力于幫助企業應對勞動新法。手機： Email:歡迎來郵來電交流。第一章 勞動新法給勞動爭議處理帶來的新變化 案例：孫先生1998年6月進入北京某物業公司做電梯維修工。其工作全年無休。但10年來，公司卻沒支付過他任何加班費。2008年6月，孫先生向西城區勞動爭議仲裁委員會起訴，要求公司支付其十年來法定節假日和雙休日的加班費及經濟補償金15萬余元。 請問：孫先生需要提交什么證據？他還可以要求10年前的加班工資嗎？申請仲裁要交費嗎？法院判決： 北京市西城區法院一審判決物業管理公司支付該公司員工孫先生10

2、年的加班費和25%的經濟補償金共計6萬余元。 公司不服上訴到北京市一中院，北京市一中院維持了一審判決。新法動態：時效大大延長至一年。 而且，勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受一年時效的限制。但勞動關系終止或解除的，應當自勞動關系終止或解除之日起一年內提出。用人單位舉證責任大大加重。案件受理費降低到接近免費。新法動態：案件數量大大增加 2008年5月1日至2009年5月1日，北京市各級勞動爭議委員會累計受理案件將近7萬件。 北京平均30家企業里面就有一家在這一年中被訴過。 新法動態：索賠額相對08年前增大 未簽訂勞動合同的雙倍工資、未簽訂無固定期限合同的雙倍工資、違法約

3、定試用期的雙倍工資、加班費、違法解除的雙倍經濟補償金勞動合同法的懲罰性條款，使得十萬元以上的勞動爭議案件不再新鮮。勞動合同法不斷深入人心，代理訴訟的人大大增多以朝陽仲裁為例調解的困難增加，單位千方百計的規避責任。 總結： 總結：既要從宏觀上了解勞動爭議的局面，又要從微觀上把握每個案件的處理結果，我們才能在談判中胸有成竹。第二章勞動爭議談判的指導思想思考一：建設和諧社會，官司應該是更少還是更多？每一次主張權利（無論站在哪一方）都是在推動法制進程；法律途徑應該是和諧社會中主流的爭議解決途徑；拋物線律師應該成為社會的調停人。（PK居委會大媽理性、陌生人社會、法制社會）思考二：世界是可知的嗎？真相是可

4、以把握的嗎？ 問：下列證據中,哪些可以百分之百的推定存在勞動關系?A、證人證言；B、勞動合同；C、社會保險繳費記錄；D、單位蓋章的工作及收入證明。 答：BCD一般可以單獨作為認定存在勞動關系的證據。然而，如果要尋根究底，所有證據均可能存在例外，沒有任何證據能百分之百的指向事實。我們只能根據證據來認定事實，就象根據現象來觀察世界；法官根據一定的證據規則來采信事實，這些證據規則實際上是蓋然率規則，而非必然規則。打官司就是打證據，無論是訴訟還是非訴，律師都必須有清醒的證據意識。 思考三：作為代理人，應該追求公正，還是誰出錢就聽誰的？ 問：一個勞動者向單位索賠未簽勞動合同的雙倍工資等各項賠償近十萬元，

5、用人單位聘請律師代理。單位告訴律師，該勞動者確實曾在本單位上班，且未簽勞動合同。但律師經分析，認為勞動者手里應該沒有證明勞動關系的有力證據。請問：律師應該否認勞動關系嗎？案一： 企業說是非全日制用工，一天只工作四小時；勞動者說是一天工作八小時。雙方均無證據。請問該如何認定？案二： 甲告乙要求還錢，但無借條。乙說確實借了錢，但已經還了。因為借的時候未寫借條，故還的時候也未寫收據。請問該如何認定？思考四：人總是理性人、經濟人嗎？游戲一： 三張牌，兩紅一黑，任意抽出一張讓人猜，你會猜是紅還是黑？如果連續猜十次呢？游戲二： 一百元錢由你決定在你與他之間分配。如果他不同意，就兩個人都得不到。你會給他分配

6、多少？ 第三章 勞動爭議案件的成本 勞動爭議案件中的絕大部分賠償項目未簽訂勞動合同的雙倍工資差額未簽訂無固定期限勞動合同的二倍工資差額解除勞動關系的經濟補償金及額外經濟補償金違法解除勞動關系的賠償金加班工資及拖欠加班工資的經濟補償金拖欠工資及拖欠工資的經濟補償金未休年休假報酬未依法繳納養老保險的賠償金裁定被申請人支付未依法繳納失業保險的賠償金違法約定試用期的賠償金未提前一個月通知終止勞動關系的賠償金生育費用醫療費用工傷賠償 兩倍年收入的損失丟失檔案損失代通知金違約金其它損失賠償等時間成本以工傷為例；以送達為例；一裁終局案件；管轄問題。工傷漫漫路申請工傷認定先確認勞動關系仲裁一審二審確定勞動關系

7、認定工傷復議行政訴訟一審行政訴訟二審確定工傷勞動能力鑒定正式索賠仲裁一審二審全程至少在兩年以上提問：請看下列哪些案件屬于一裁終局？A、請求加班費十萬元，裁決應支付一萬一千元；B、請求加班費十萬元，經濟補償金十萬元，裁決支持加班費一萬一千元，經濟補償金一萬一千元；C、請求支付加班費一萬二千元，裁決支付一萬二千元；D、請求加班費一萬五千元，經濟補償金五千元，裁決加班費一萬五千元，經濟補償金五千元。關于一裁終局 法律鏈接：第13條：勞動者依據調解仲裁法第四十七條第（一）項規定，追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金，如果仲裁裁決涉及數項，每項確定的數額均不超過當地月最低工資標準十二個月金額的，

8、應當按照終局裁決處理。第14條：勞動人事爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決同時包含終局裁決事項和非終局裁決事項，當事人不服該仲裁裁決向人民法院提起訴訟的，應當按照非終局裁決處理。其它成本對生產、工作的影響；對名譽、商譽的影響；蒙牛案律師應當綜合利用一切合法的因素，來為當事人爭取最大利益。 第四章 勞動爭議案件中的談判與抗辯以訴訟請求為核心 談判與抗辯（一）：雙倍工資抗辯理由：否認勞動關系；雙方不屬于勞動關系，不雙倍；過錯在勞動者；（注意人力資源管理人員拒簽與有證據證明拒簽兩種）已簽合同，直接證明任何形式的協議；已簽合同，間接證據；偽造簽名的問題；雙方已協商解決；時效；期滿未續簽不雙倍；（？）從次

9、月起計算；加班費不雙倍；津貼、補貼不屬工資不雙倍；縮短在職時間；法條鏈接： 勞動合同法實施條例第五條 自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。談判與抗辯（二）：未簽訂無固定期限勞動合同的雙倍工資 勞動合同法第八十二條： 用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。抗辯理由：否認勞動關系；視為無固定期限合同時，是否雙倍法律上不太清楚；勞動者提出訂立固定期限勞動合同，實

10、施條例與勞動合同法的不一致，誰舉證證明系勞動者提出；其它雙倍工資的抗辯也多適用于此種情況。談判與抗辯（三）：加班費 小王2001年起在某工廠上班，一直存在加班現象，2008年6月份的時候，小王離職。之后，小王曾經幾次到工廠要求補發加班費，但一直未談妥。到2009年7月份，小王向朝陽勞動爭議仲裁委提起仲裁。 請問：工廠可以提出哪些時間上的抗辯？否認勞動關系；時效兩年、一年與60天；不存在加班考勤表，工資表；特殊工時制；加班工資基數；加班審批制度；調休；法定節假日工資補兩倍還是三倍？加班費的主要抗辯理由：談判與抗辯（四）：拖欠工資 小李在某公司上班，簽有勞動合同，約定月工資2000元，另外口頭約定

11、每月有飯補300元，另有提成獎金。后小李休產假，產假過后回公司上班。因工資爭議，提起仲裁，要求支付如下項目：補發拖欠的飯補和獎金；補發某月克扣的工資200元；支付拖欠工資的25%額外經濟補償金。 請問，公司可提出哪些抗辯？談判與抗辯（五）：經濟補償金 余先生從2001年起開始在某公司上班，2009年6月離開公司，要求單位支付經濟補償金。 單位可提出如下抗辯：雖未在崗，但并未解除；不屬于應該支付經濟補償金的情形；應該支付經濟補償金，但應從2008年起算；經濟補償金的月工資標準有上限。勞動合同法第46條談判與抗辯（六）：違法解除未解除，或雖然未上班，但未解除；自動離職不等于解除；除名也不等于解除；時效；合法解除嚴重違反規章制度（？）的審查標準；合法解除違反勞動紀律；仲裁請求系經濟補償金。 典型案例：2010年5月，孫小姐向海淀勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求海淀某公司賠償其違法解除賠償金二十余萬元。孫小姐在申請書中提到自己2003年起在該公司上班，2010年4月份公司以嚴重違紀為由，口頭通知其解除勞動關系，拒絕孫小姐再來上班。談判與抗辯（七）：年休假報酬 劉女士離職后，因年休假天數以及年休假工資與單位發生爭議，單位可以提出哪些抗辯？工作年限由員工舉證；另支付兩倍而非三倍；勞動關系未解除，不能要求當