1、補辦招標程序導致合同無效案例分析 陽光視點 文/陽光時代律師事務所 夏煜鑫/律師在實踐中，因主管部門的監管要求，部分非法定必須招標項目仍需在已簽訂施工合同的情況下履行招標程序，項目業主往往與承包商協商通過邀請招標方式補辦招標程序，但該種補辦招標程序可能違反法律強制性規定，存在諸多的風險。今天，陽光所項建業務部夏煜鑫律師結合一起具體案例，為您分析非法定必須招標項目因補辦招標程序而導致合同無效的風險以及應對策略。案情簡介2014年1月，項目業主甲公司與施工單位乙公司經協商就某一非法定必須招標項目直接簽訂一份建設工程施工合同（以下簡稱”合同一”，由甲公司將項目直接發包給乙公司施工建設。合同簽訂后，甲

2、公司在向主管部門申請辦理施工許可證時，被要求需履行招標程序。甲公司為辦理施工許可證，按照主管部門的要求補辦招投標程序，在與乙公司協商后，確定采取邀請招投的方式進行招標，由乙公司組織其他三家施工單位共同作為被邀請人前來投標，最終仍由乙公司中標，中標后再另行簽訂一份施工合同。2014年2月，甲公司經過邀請招標程序，確定乙公司為中標人后與乙公司又簽訂一份建設工程施工合同（以下簡稱“合同二”）并經備案。兩份合同均對工程結算及工期違約等進行了約定。項目施工過程中，雙方實際按照合同二履行。因乙方管理不善等原因導致工期大量延誤，且工程竣工后甲、乙公司就工程款結算發生爭議，乙公司將甲公司訴至法院要求甲公司支付

3、工程款，甲公司反訴乙公司要求承擔工期延誤違約金。庭審過程中法院歸納本案的爭議焦點主要為：一、合同一是否合法有效，如有效是否已解除；二、合同二是否存在無效情形；三、涉案工程應當以哪份合同作為結算依據。法律分析1、合同一是否合法有效，如有效是否已解除？涉案項目不屬于法定必須招標項目，當事人可以采取直接發包，本案中甲公司與乙公司未經招標程序直接簽訂合同一，是雙方真實意思的表示，且在簽訂合同一過程中，雙方均無規避招投標的意圖，不違反法律強制性規定，依據合同法四十四條“依法成立的合同，自成立時生效”規定，合同一自成立時生效。合同簽訂后，雙方又決定采用招標程序另行簽訂合同，并且之后雙方實際上也簽訂了另一份

4、合同，施工過程中雙方也是按照合同二履行的，意味著雙方已經達成了解除合同一并通過招投標程序另行簽訂合同二的意思表示，合同一自乙公司投標之時已解除。2、合同二是否存在無效情形？本案存在串通招投標情形應屬無疑，但涉案工程為非法定必須招標項目，是否會導致中標無效及合同無效的后果。依據招標投標法第一條“為了規范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經濟效益，保證項目質量，制定本法”、第二條“在中華人民共和國進行招標投標活動，適用本法”及第十條“招標分為公開招標和邀請招標”的規定，可得知招標投標法以招標投標活動中的關系為調整對象，凡在我國境內進行的招標投標活動，不論是

5、屬于該法第三條規定的法定必須招標項目還是屬于由當事人自行采用招標方式進行采購的項目，或是公開招標還是邀請招標，其招標投標活動均應適用該法。涉案工程招投標程序存在串通招投標情形，依據招標投標法第五十三條 “投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，中標無效”規定，本案乙公司中標無效。又依據最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱“司法解釋”）第一條規定，涉案工程因中標無效，導致所簽訂的中標合同合同二也無效。3、涉案工程應當按照哪份合同進行結算？根據上述分析合同一已解除，依據合同法第九十八條“合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力”規定，合同一所約定的

6、結算條款仍有效，但本案雙方實際履行的是合同二，合同一并未履行，自然不能按照合同一進行結算。合同二雖然因中標無效而導致合同無效，不屬于司法解釋第二十一條規定的中標備案合同，但依據司法解釋第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”規定，只要涉案工程經竣工驗收合格，雙方均可以要求根據合同二約定進行結算。律師提示實踐中，因主管部門的要求，部分非法定必須招標項目仍需在已簽訂施工合同的情況下履行招標程序，項目業主往往與承包商協商通過邀請招標方式補辦招標程序，但該種補辦招標程序存在諸多的風險，建議各方仍應按照法律規定規范招投標行為。首先，補辦招標程序之前所簽訂的合同，存在被視為已協商解除的風險，一旦被法院認定解除，自解除之日起，合同的權利義務終止，除法律另有規定外，各方不得依據該合同主張合同權利。其次，補辦招標程序中，如存在串通招投標或其他違法情形的，可能導致中標無效，進而導致中標合同亦無效。無效合同自始無法律約束力，各方將無權依據無效合同主張工期違約等違約責任