1、. 本 科 生 畢 業 論 文開題報告2005屆題目： 公序良俗的法律適用學院名稱 人文學院 指導教師 夏 少 敏專業名稱 法 學 班級 人文法學012班學生 存 偉 學號 2005年3月18日選題依據課題來源、背景，研究目的和意義公序良俗原則是現代民法的一項重要法律概念和法律原則。在現代市場經濟社會中，它彌補了現行法律規定的缺乏，在確保國家社會利益，一般道德秩序，以及協調各種利益沖突，維護社會正義等方面發揮極重要的機能，同時也是賦予司法裁量權的依據。在現在，公序良俗不再單獨地作為一個純粹的法律原則而束之高閣，而是日益廣泛地介入到司法審判中。然公序良俗原則在我國司法實踐的適用中卻出現了諸多的問

2、題。公序良俗是一個概念模糊的原則，其判斷標準和適用情形不明確，仁者見仁，智者見智。因此在司法審判中，不同的執法者將有可能會作出完全不同的判決。“南方周末“所報道的“學英訴倫芳一案在社會上引起了眾多爭議，掀起了一場關于公序良俗的大討論。有學者支持以社會公德“為法律依據的司法判決駁回第三者的訴訟請求。更有相當一局部學者也以“公序良俗原則“為依據支持第三者之訴訟請求。在熊毅武遺贈案中，其與“學英訴倫芳一案在性質上完全一樣，都是遺囑人以遺囑形式將財產遺贈給非法同居者，但法院的判決卻截然相反。在熊毅武遺贈案中，法官卻支持了第三者的訴訟請求。此種結果昭示了建立在個人自由主義根底之上的公序良俗之價值理性的匱

3、乏，更提醒了我國在公序良俗的判斷標準和適用情形上的不明確性。法官濫用公序良俗進展主觀臆斷，肆意歪曲法律。公序良俗這個涵和外延都不確定的原則甚至成為了少數人破壞法律的工具。公序良俗原則如用的不正確，將會對現代法治造成不可估量的損失。隨著經濟國際化的趨勢增強，各國間的交流日益密切，各種思想和價值觀相互碰撞和融合，國外的各種思想觀念也不斷涌入我國，對我國的傳統觀念造成猛烈的沖擊。人性尋求自由和解放。在追求的過程中，由于價值觀念的不統一和受腐朽思想的影響，人們往往會自覺或不自覺地作出一些不符合我國公序良俗的行為。再加上，我國經濟體制正處在轉型時期。面對社會經濟生活的急劇變革，各種新問題層出不窮，而社會

4、主義法制卻不是非常完善，不能很好地解決各種先出現的問題。人們在各種活動中違反過序良俗的情形日益增多。如現在出現的女體盛，胎盤宴等。人們在活動中違反公序良俗的情形將逐漸增多，公序良俗原則作為一個根本原則赤裸裸地用于案件的審判將日益增多。經濟全球化和經濟體制的轉型同時也帶來了該原則在適用上的一些問題。如現代的道德觀念該如何界定，是否違反傳統道德和傳統公共秩序的行為都是違反我國的公序良俗，社會主義的公序良俗到底是什么，到底該如何界定。我國對公序良俗的研究起步較晚，但也取得了不朽的成就。許多學者的研究為該原則在我國司法實踐中的應用提供了可資借鑒的經歷。然系統地對該原則在我國司法實踐中的運用進展論述卻極

5、為少見，筆者希望通過本論文的研究，能為彌補此缺乏作出一點努力。 在我國如何規公序良俗的適用就成為一個亟待解決的難題。本論文的研究，旨在為完善我國的公序良俗制度，使公序良俗這個概念不確定的原則有一個相對確定的概念，規公序良俗的適用。通過對公序良俗適用情形的反思和重新建構，對公序良俗判斷標準和衡量基準的重新探討，以及借鑒外國在公序良俗判斷方面的成功經歷，從而為公序良俗原則的正確適用提供研究資料。二、文獻綜述在充分收集相關研究資料的根底上，概括分析國外研究動態，初步設想及突破點，附主要參考文獻國外研究動態：一適用情形：關于公序良俗的適用情形，現在占主導地位的觀點認為公序良俗應在“法律沒有規定或按現行

6、法律處理會損害公共利益或社會公平的情況下使用。這種觀點是當今大多數學者所持的觀點。另一種微弱的聲音認為公序良俗原則只能在“實在法模棱兩可或未作規定的情形下才能適用。二判斷標準：從社會及當事人對司法判決的期望角度而言，確定公序良俗的標準應當是社會的標準而非個人的標準。在德國法學上,善良風俗的行為標準就常常被描述為“所有能正確思考問題的人都感到適當，顯然,按照這一準則，公序良俗的標準就應當來自于社會而不是法官個人的心求證。至于公序良俗的標準獲得的途徑，在法國，學者概括起來主要有兩種觀點：一種是經歷主義的觀點，它主應根據具體的時間和地點，考察*一行為是否正常和符合習慣。因此，對善良風俗標準確實定，“

7、不應根據的或哲學的思想，而只能根據事實和公眾輿論；另一種是唯心主義的觀點，它主應由法官根據社會生活中居主導地位的道德準則去判斷行為是否違反道德。這種觀點認為，經歷主義實際上只能使善良風俗成為空洞的概念，因為法官不應服從于公眾輿論。法國、德國都采唯心主義觀點。德國學者認為但凡私人交易中公認為最低限度的老實與信用標準，就是善良風俗。低于這項標準的就是違反善良風俗。但凡商業習慣指責法律行為違反老實信用原則的，法官就有權超越意思表示的容進展調查。德國法的界限不是抽象的、理論性的界限，而是一個具體的、隨著時代而變動的標準。我國學者亦持一樣觀點。三違反公序良俗的衡量基準。日本我妻榮先生將違反公序良俗的行為

8、的類型歸納為：1違反人倫的行為；2違反正義觀念的行為；3乘他人的無思慮，危難而謀取不正當利益；4對個人自由的極度限制行為；5對營業自由的限制行為；6對作為生存根底的財產進展處分的行為；7顯著的射行為。德國法沒有公共秩序這個概念，而只有善良風俗這個概念。德國民法中的違反良俗的行為主要包括：1設定過度擔保的行為；2危害其他債權人的行為；3束縛債權人的行為。4通過法律行為設立性交義務的行為；5違約誘導的行為；6暴利行為；7其他違反善良風俗的行為。我國學者也做了一定的歸納總結，最著名的是梁慧星先生在“民商法論叢“第一卷中將違反公序良俗的行為歸納為10種。危害國家公序行為；危害家庭關系行為；違反性道德行

9、為；射幸行為；違反人權和人格尊嚴的行為；限制經濟自由的行為；違反公正競爭的行為；違反消費者保護的行為；違反勞動者保護的行為；暴利行為。四要將事實行為與法律行為剝離進展分析判斷德國在判決違反公序良俗的案件時，嚴格將事實行為與法律行為剝離進展分析。德國聯邦最高法院在審理一個優先列其情婦而非其妻子為繼承人的案件時，曾指出：“在民法典第138條的框架下，關鍵的問題并不在于對*一個人的行為進展評判，并對*種不道德的行為進展制裁，而僅僅在于判斷*項法律行為是否違反了善良風俗。 是否違反公序良俗的判斷對象是法律行為而非當事人的所有行為。即便當事人從事的與其所為的法律行為有關的*些行為是在道德上可以受到指責，

10、但是其從事的法律行為卻并不會因此而無效。五違反公序良俗的效果分析世界各國及理論上的做法主要有以下幾種：1、絕對無效。1804年的“拿破侖法典“把遵守公序良俗作為從事民事行為的根本要求，其第6條規定：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和藹良風俗的法律。在1967年公布的“關于補充民法典中國際私法規的立法草案“中又將這一原則進一步擴大到涉外領域。日本民法典第90條(公序良俗)規定：“以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為，為無效。2、相對無效。法國民法將公共秩序分為政治的公共秩序與經濟的公共秩序。對于經濟的公序中的保護公序，則有可能不利于受保護一方的利益。因此，在違反保護公序之場合，法院

11、改采相對無效，即僅使受保護的一方當事人享有主無效的權利；在無效的圍上，亦可僅認定違反公序良俗的條款無效,而使其余條款繼續有效；并允許有權主無效的一方溯及地予以追認。瑞士法上的暴利的后果亦為相對無效。3.撤銷。但如果依法律行為的性質，其行為雖違背公序良俗，法律并不以之為無效,此種情形下，當事人可以行使其撤銷權,撤銷該法律行為。學者史尚寬主重婚、再婚、制止期中之結婚及暴利行為等，均違背了公序良俗，利害關系人可以申請撤銷該行為。六公序良俗與法官自由裁量權總的來說，法官在適用本條款時，應本著法律的精神，排除個人的非理性因素，審慎地確定本條款的適用條件和隱含于規之中的法律思想，以便對待裁判之案件作深入徹

12、底的思考。具體分析下來，可以有這樣一些對公序良俗判斷的限制；1法官在作出判決之前必須具備有關問題的“證據，即專家意見以及無偏見而有經歷的觀察者們的證詞。(2)對公序良俗的判斷,還必須受到司法職業準則的限制。這一方面要求法院在處理案件時，必須遵循先例；另一方面，要使判決為人們所信服并贏得社會支持，法官就必須將其判斷理由通過判決文書予以客觀化，以承受社會及后人對其判斷的檢驗；3法院關于公序良俗的認定只能結合個案，形成調整個案的判決規則。初步設想及突破點：一初步設想：關于公序良俗的適用情形，筆者認為公序良俗原則只能在“實在法模棱兩可或未作規定的情形下才能適用。規定公序良俗原則在“法律沒有規定或按現行

13、法律處理會損害公共利益或社會公平的情況下使用，給法官所留出的自由裁量權太大，以至局部法官可以隨意使用該原則，不顧法律規的規定，凌駕于立法者意志之上，損害法律的權威性和法體系的穩定。在關于公序良俗的判斷標準確實定上，筆者認為確定公序良俗的標準應當是社會的標準而非個人的標準。公序良俗的標準就應當來自于社會而不是法官個人的心求證。至于公序良俗的標準獲得的途徑，筆者認為我國司法實踐中亦應該采唯心主義觀點。在違反公序良俗的衡量基準的歸納上，筆者認為，根據我國的具體情況，我國違反公序良俗的行為應首先區分為違反公序和違反良俗兩個局部。其中違反公序的行為主要應包括：(1)違反國家平安、國家和社會公共利益、社會

14、經濟秩序的行為。 (2)限制經濟自由的合同。 (3)不正當競爭行為。 (4)壟斷行為。 (5)暴利行為。 (6)賭博行為。而違反良俗的行為主要包括：1反人倫和有違正義的行為。(2)有損人格尊嚴的行為。 (3)非良心交易行為。 (4)危害家庭關系的行為。 (5)違反道德風俗的行為。 (6)有傷風化的行為。 (7)違反職業道德的行為。我們還應該借鑒德國的做法，在判斷*個行為是否違反公序良俗上，應該將法律行為與事實行為剝離進展判斷。因為法律所要判斷的是一個人的法律行為，而并不是一個人的所有行為。至于違反公序良俗的效果上，筆者認為，絕對無效這種做法未免太過于絕對，我國應該采相對靈活一點的做法。即以絕對

15、無效為主，賦予法官在具體個案中，采相對無效或撤銷。公序良俗賦予法官如此大之自由裁量權，可以說是史無前例之自由裁量權。因此如何規法官的自由裁量權就成了一個非常重要的問題。總的來說，法官在適用本條款時，應本著法律的精神，排除個人的非理性因素，審慎地確定本條款的適用條件和隱含于規之中的法律思想，以便對待裁判之案件作深入徹底的思考。二突破點：1、通過參考各學者的觀點，及對新時期社會實踐中出現的新的有違“公序良俗的行為進展分析，對有違“公序良俗的行為進展新的歸類。2、本文率先對“公序良俗原則的法律適用進展案例分析。參考文獻：1 胡玉鴻：“公序良俗與司法活動訴訟過程的動態分析之二“，載“政法論壇“，200

16、2年第4期。2 梁慧星：“民商法論叢“第1卷，法律，1994年12月第1版。 3 萬一、吳曉鋒：“契約自由與公序良俗“，載“現代法學“，2003年第3期。4 立新：“民商法前沿“，法律出版，2004年3月第1版。5 董靈：“公序良俗原則與法制現代化“，載“法律科學西北政法學院學報“，1994年第5期。6 妙英：“論公序良俗原則“，載“*政法管理干部學院學報“，2003年第4期。7 焦富民：“論公序良俗“，載“江海學刊“，2003年第4期。8 市工商局合同處：“從“契約自由到“公序良俗法國合同監視管理考察“，載“工商行政管理“，1996年19期。9 程功、蔡新源：“公序良俗的法律適用探討評消費者

17、訴粗糧王紅光店侵權案“，載“財經科學“2002年第1期。10 興軍、時小云：“違反公序良俗的民事行為無效“，載“法律適用“，2002年第3期。11 黃江東：“公序良俗原則的規功能“，載“法律適用“，2002年第3期。12 秀義、何欣、安建須:“第三者之權利與公序良俗“，載“經貿學院學報“2002年第4期。13 于強：“簡論公序良俗“，載“大學學報社會科學版“，2002年第2期。14 振瀛：“民法“，高等教育、大學，2000年9月第1版。15 王文：“論“不道德者的權利“，載“外國語學院學報“，2002年第2期。 16 雙元、溫世揚主編：“比擬民法學“，大學，1998年11月第1版。17 岑：“

18、對學英訴倫芳案判決的三點質疑“，../mzbk/05/LWJC/1023.htm。18 鋒：“以遺囑形式將財產遺贈給非法同居者的效力兼評黃永彬遺贈案、熊毅武遺贈案“，載“ *社會科學“，2003年第10期。19 旭東：“論公序良俗“，載“*高專學報“，2002年第4期。 20 董靈、開琦：“論市場經濟條件下的公序良俗原則“，載“社會科學研究“，1995年第2期。21 迪特爾梅迪庫斯著，邵建東譯：“德國民法總論“，法律，2000年11月第1版。22 銀良：“公序良俗原則的價值定位“，社會科學漢文版，2004年7月第4期23 徐莉：“論保險法中的公序良俗原則“，保險研究，2004年第8期24 Anne* II to the Survey of the Americas:Constitutional Protection of Freedom of Conscience and Religion .