1、第一章合同與合同法第一節合同的概念和特征 大陸法學者基本上認為合同是一種合意或者協議。英美法學者大都認為合同是一種允諾。 合同是平等主體的自然人、法人、其它組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。合同具有以下法律特征：1、合同是一種合意； 2、合同是發生法律上效果的雙方民事行為； 3、合同是發生民法上效果的民事行為。第二節合同的分類一、有名合同與無名合同 根據法律上是否規定了合同的名稱為標準，合同可分為有名合同和無名合同。有名合同又稱為典型合同 , 是指由法律賦予其特定名稱及具體規則的合同。主要有15 種: 包括買賣合同；供用電、水、氣熱力合同；贈予合同；借款合同；租賃合同；融資租賃合

2、同；承攬合同；建設工程合同；運輸合同；技術合同；保管合同；倉儲合同；委托合同；行紀合同和居間合 同 , 都屬于有名合同。無名合同又稱非典型合同 , 即在法律、行政法規中未明文規定合同名稱和調整范圍的合同。有名合同與無名合同分類的法律意義 : 主要在于兩者適用的法律規則不同。 對于有名合同應當直接適用合同法的規定 ; 對于無名合同 , 則首先應當 考慮適用合同法的一般規則。另外 , 因為無名合同的內容可能涉及到有名合同的某些規則。因此 ,也可以比照類似的有名合同的規則 ,參照合同的 經濟目的及當事人的意思等對無名合同進行處理。二、雙務合同與單務合同 根據雙方當事人是否互相負有義務，合同可分為雙務

3、合同與單務合同。雙務合同是當事人雙方互負對待給付義務的合同。 單務合同是合同當事人僅有一方負擔給付義務的合同。 區分雙務合同與單務合同的意義 : 在是否適用同時履行抗辯權方面不同；在風險的負擔上是不同的；因一方的過錯所致合同不履行的后果不同。三、有償合同與無償合同 根據當事人是否可以從合同中獲取某種利益，可以將合同分為有償合同和無償合同。 有償合同，是指一方通過履行合同規定的義務而給對方某種利益，對方要得到該利益必須為此支付相應代價的合同。有償合同是商品交換最典 型的法律形式。無償合同，是指一方給付對方某種利益，對方取得該利益時并不支付任何報酬的合同。無償合同是等價有償原則在適用中的例外。 區

4、分有償合同和無償合同的意義：首先在于可據此確定某些合同性質；其次，在無償合同中，單純出讓利益的一方原則上只承擔較低的注意義 務。此外，在法律的適用方面，如果當事人訂立的合同是無名合同，而該合同在性質上又是有償合同，則依據合同法第174 條的規定，應當參照買賣合同的有關規定適用。如果是無償合同，則不適用這一規定。四、諾成合同與實踐合同 諾成合同是指當事人一方的意思表示一旦經對方同意即能產生法律效果的合同。 實踐合同又稱要物合同 , 是除當事人雙方意思表示一致以外尚需交付標的物才能成立的合同。 諾成合同與實踐合同的區別在，并不在于是否應交付標的物，而是二者成立的時間不同。 我國合同法中，實踐合同主

5、要限于客運合同、一般保管合同、自然人間的借款合同等。區分諾成合同與實踐合同的意義 :兩種合同成立的條件、時間不同。五、要式合同與不要式合同。根據合同成立是否應以一定的形式為要件，可 將合同分為要式合同與不要式合同。要式合同是指法律、行政法規規定 , 或者當事人約定應當采用書面形式的合同、前者稱為法定之要式合同, 后者稱為約定之要式合同。不要式合同是指法律不要求必須具備一定形式和手續的合同。區分要式合同與非要式合同分類的意義 : 主要在于某些法律和行政法規對合同形式的要求可能影響合同的生效。 六、主合同與從合同根據合同相互之間的主從關系，可將合同分為主合同與從合同。 主合同，是指不依賴其它合同而

6、能夠獨立存在的合同。從合同，是指以他合同的存在為存在前提的合同。主合同與從合同分類的法律意義 :從合同以主合同存在為前提；主合同的消滅 ,從合同也將隨之消滅。七、本約 （本合同 ）與預約（ 預備合同 ） 所謂“預約”，是指當事人之間約定將來訂立一定合同的合同。將來應當訂立的合同稱之為“本約” 。本約與預約分類的法律意義：違約責任的內容不同a對預約的違反，預約權利人只能請求對方履行訂立本約的義務，不能直接要求履行本約的義務。b 即使在預約中 , 明確了標的物及價金范圍 , 也不能認為本約成立。八、為自己訂立的合同與為第三人利益訂立的合同。 根據訂約人訂立合同的目的是否為自己謀取利益，合同可以分為

7、“為訂約人自己訂立的合同”和“為第三人利益訂立的合同” 為自己訂立的合同，是指訂約當事人訂立合同式為自己設定權利 , 使自己直接取得和享有某種利益。為第三人利益訂立的合同，是指訂約當事人 并非為了自己設定權利而是為第三人利益訂立合同 , 合同將對第三人發生效力。此種合同的法律特征：第一，第三人不是訂約當事人，他不必在合同上簽字，也不需要通過其代理人參與締約。第二，此種合同只能給第三者 設定權利，而不得為其設定義務。第三，此種合同的訂立，事先無須通知或爭得第三人同意。第三節合同關系一、合同關系的構成 合同關系和一般民事法律關系一樣，也是由主體、內容和客體三個要素構成的。（一）合同關系的主體 合同

8、關系的主體又稱為合同的當事人，包括債權人和債務人。 （二）合同關系的內容 合同關系的內容即基于合同而產生的債權和債務，又稱合同債權和合同債務。合同債權又稱為“對人權” 。合同債權是指債權人依據法律或合同的規2 定而享有的請求債務人為一定行為的權利。合同債權在本質上是一種請求權。合同債務是指債務人依據法律或合同所承擔的義務，即債務人向 債權人為特定行為的義務。 （三）合同關系的客體合同關系的客體主要是債務人的行為而非物。二、合同關系的相對性 合同作為民事法律關系的一種，其主要特點在于合同關系的相對性。所謂合同關系的相對性, 主要是指合同關系只能發生在特定的合同當事人之間,只有合同當事人一方能夠向

9、另一方基于合同提出請求或提出訴訟;于合同當事人沒有發生合同上的權利義務關系的第三人,不能依據合同向合同當事人提出請求或訴訟 , 也不能承擔合同的義務或責任 ;非依法律或合同約定 ,第三人不能主張合同上的權利。合同的相對性規則主要包含以下幾方面的內容 ：1、合同主體的相對性合同主體的相對性， 是指合同關系只能發生在特定的主體之間 , 只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基于合同提出請求或提出訴訟請 求。具體的說 , 首先, 由于合同關系僅是在特定人之間發生的法律關系。因此 , 只有合同關系當事人彼此之間才能相互提出請求 , 與合同關系當事 人沒有發生合同上的權利義務關系的人 , 不能依據合

10、同向合同當事人提出請求或訴訟；其次 ,合同一方當事人只能向另一方當事人提出合同上的 請求及訴訟 , 而不能向與其沒有合同關系的第三人提出合同上的請求或訴訟。2、合同內容的相對性合同內容的相對性，是指除法律、合同另有規定外 , 只有合同當事人才能享有某個合同說規定的權利 ,并承擔合同說規定的義務。合同當事人以 外的任何第三人不能主張合同上的權利。在雙務合同中 , 合同內容的相對性還表現在一方的權利就是另一方的義務 ,另一方承擔義務才使一方享 有權利 , 權利義務是相互對應的 , 因此權利人的權利必須依賴于義務人履行義務的行為才能實現、3、合同責任的相對性 違約責任是當事人不履行合同所應承擔的法律

11、后果。義務是責任產生 的前提,而責任則是債務人不履行其義務時 ,國家強制債務人履行債務和承擔責任的表現 ,責任與義務是相互依存、不可分離的。由于違約責任以 合同債務的存在為前提 , 而合同債務則主要體現在合同義務之中 ,合同義務的相對性必然決定了合同責任的相對性、 所謂違約責任的相對性是指違約責任只能在特定的當事人之間 , 即合同關系的當事人之間發生；合同關系以外的人不負違約責任 ,合同當事人也 不對其承擔違約責任、根據合同法第109條和第 121條,“當事人一方未支付價款或報酬的 ,對方可以要求其支付價款或報酬” , “當事人一方因第三人的原因造成違約的 , 應當向對方承擔違約責任” 。違反

12、合同責任的相對性 , 包括三方面內容 ：第一,違約當事人應對自己的過錯造成的違約后果承擔責任 ,而不能將責任推卸給他人。 根據合同法的一般規則 ,債務人應對其履行輔助人的行為 負責。所謂債務履行輔助人 , 是指根據債務人的意思輔助債務人履行債務的人。主要包括兩類 ： 一是債務代理人 , 二是代理人以外的根據債務人的 意思事實上從事債務履行的人。履行輔助人通常與債務人之間具有某種委托與勞務合同等關系, 但他與債權人之間并無合同關系 ,因此債務人應就履行輔助人的行為向債權人負責 , 如果因為履行輔助人的過錯而致債務不履行 , 債務人應對債權人負違約責任。第二，在因第三人的行為造成債務不能履行的情況

13、下債務人仍應向債權人承擔違約責任。我國合同法第 121 條對此已經作出了明確的規定、債務人在承擔違約責任以后 , 有權向第三人追償、債務人為第三人的行為向債權人負責 ,既是合同相對性規則的體現 ,也是保護債權人利益所必需的。當然 , 如果第三人行為已 經直接構成侵害債權 , 那么 , 第三人可依侵權法規定向債權人負責。我國民法也確認了債務人應就第三人行為向債權人負責的原則。第三, 債務人只能向債權人承擔違約責任 , 而不能向國家或第三人承擔違約責任。因為只有債權人和債務人才是合同當事人、其它人因不是合同的主體 , 所以 債務人不應對 其承擔違約責任、如果因為違約造成國家、集體或他人損害的 ,

14、債務人應承擔民事責任、行政責任乃至刑事責任、所以 , 在違約的情況下 , 法律為 制裁違約當事人的行為 , 對違約方處以罰款、收繳其非法所得等 ,都不是違約責任 ,而是行政責任或刑事責任、盡管多種責任有時同時并存 , 但不 喪失其各自固有的性質 ,違約責任依然屬于民事責任的范疇 , 而罰款和收繳非法所得屬于其它責任范疇。 總之,合同相對性規則的內容是十分豐富的但集中體現于合同的主體、內容、責任三個方面 ,這三個方面的相對性是相輔相成的 , 缺一不可的。 第四節合同法的概念和特點一、合同法的概念 合同法的概念可以從廣義和狹義兩個方面來理解。 從狹義上講，由于合同本質上是合同當事人的合意，合同法被

15、認為是執行當事人的允諾和協議的法律。廣義的概念則從合同法規范的對象即交 易關系出發，將合同法定義為“涉及財產或勞務的私人轉讓的法律” 。 我國學者也大多認為合同法是調整動態的財產關系的法律。我們認為，我國合同法是調整平等主體之間的交易關系的法律 , 主要規范合同的訂立、合同的效力及合同的履行、變更、解除、保全、違約責任 等問題。二、合同法的適用范圍我國合同法第2條規定：“本條所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。婚姻、收 養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。 ”該條明確規定了我國合同法的適用范圍。（一）合同法的適用范圍具體為：1、合

16、同法適用于平等主體之間訂立的民事權利義務關系的協議。具體包括：第一，合同法已確認的15 類有名合同； 第二，物權法、知識產權法、人格權法、勞動法等法律確認的抵押合同、質押合同、土地使用權出讓和轉讓合同、專利權或商標權轉讓合同、 許可合同、著作權使用合同、3 出版合同、肖像權許可使用合同、名稱權轉讓合同、勞動合同等；第三，雖未由民法確認但仍然由平等的民事主體所訂立的民事合同，也應受 合同法調整。 2、合同法所適用的合同包括各類民事主體基于平等自愿原則所訂立的民事合同。3、合同法的適用范圍既包括當事人設立民事權利義務的協議，也包括當事人變更、終止民事權利義務的協議。（二）以下的一系列關系不應當由合

17、同法調整：1、政府依法維護經濟秩序的管理活動，屬于行政管理關系，適用有關政府管理的法律。2、法人、其他組織的內部管理關系，適用有關公司、企業的法律。 3、 “婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。 ” 政府各種采購行為也是一種民事行為，盡管對此種行為要制定專門的政府采購法予以規范，但由此產生的合同關系應當適用合同法。（三）關于政府機關參與的合同，應當區別不同情況分別處理。1、政府機關作為平等的主體與對方簽訂合同的，屬于一般的合同關系，適用合同法，如購買辦公用品。 2、屬于行政管理關系的協議，是行政管理關系，不是民事合同，不適用合同法，如有關綜合治理、計劃生育、環境保護等協議

18、。 3、政府的采購活動。對政府的采購行為應加以規范，目的是為了防止浪費，杜絕腐敗，保護民族工業等。但這種規范，僅是對政府的采購行為 加以約束，并不是約束對方，政府與對方之間訂立的合同要適用合同法。對于政府采購行為本身，要專門制定政府采購法來規范。4、關于指令性任務或國家訂貨任務問題。我們實行社會主義市場經濟體制，指令性計劃不是合同法普遍適用的基本原則。為了保證國防重點建設以及國家 戰略儲備的需要，在個別情況下，國家需要下達指令性任務或國家訂貨任務，為此，在合同法關于合同訂立的一章中規定，國家根據需要下達 指令性任務或者國家訂貨任務的，有關企業、事業單位之間應當依照有關法律、行政法規的權利和義務

19、訂立合同。三、合同法的特征 （1）合同法以任意性規范為主； （2）合同法以平等協商為原則； （3）合同法強調等價有償；（4）合同法是富于統一性的財產法；（5）合同法是創造財富的法律。第二章合同法的基本原則 第一節合同自由原則 合同自由原則是鼓勵交易、發展市場經濟所必須采取的法律措施。合同自由原則的概念:合同自由原則在我國合同法中具體體現在第4條中，根據該條規定，“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預” 。合同自由原則的內容包括兩個方面 :（ 1）當事人的合意具有法律效力；當事人的合意具有優先于合同法的任意性規范而適用的效力。（2）當事人享有訂立合同和確定合同內容等方面的

20、自由。包括 :締結合同的自由；選擇相對人的自由；決定合同內容的自由；變更和解除合同的自由；選擇合同方式的自由；選擇補救方式的自由； 選擇裁判的自由 .第二節誠實信用原則 誠實信用原則是指當事人在從事民事活動時，應誠實守信，以善意的方式履行其義務，不得濫用權利及規避法律或合同規定的義務。該原則在 大陸法國家常被稱為債法中的最高指導原則或“帝王規則” 。該原則設立的必要性在于：第一、保持和弘揚傳統道德和商業道德。 第二、保障合同得到嚴守，維護社會交易秩序。 第三、誠實信用原則的功能隨著交易的發展而不斷擴大，誠實信用原則不僅具有確定行為規則的作用，而且具有平衡利益沖突、為解釋法律和 合同提供準則等作

21、用。誠實信用原則的體現 :當事人在合同的訂立 .履行.變更.解除,甚至合同關系終止后 ,都應嚴格依照誠信原則行使權利和履行義務 .具體為:1 、合同 訂立階段 , 基于締約聯系而依誠信原則負有附隨義務:（1）忠實義務；（2）誠實守信，不得欺詐，不得惡意談判（3）相互照顧和協助的義務。 （4）遵守允諾的義務。 2、在合同訂立后履行前在合同訂立后，尚未履行以前，當事人雙方都應當依據誠實信用原則，嚴守諾言，認真做好各種履約準備。如果一方在履約前因經營不善造成 嚴重虧損，或者存在其他法定情況，另一方可以依據法律的規定，暫時中止合同的履行，并要求對方提供履約擔保。在合同訂立后，履行期到 來以前，一方無正

22、當理由向另一方明確表示其將不履行合同，構成預期違約，此時另一方有權解除合同，并要求預期違約方承擔責任。 3、在合同的履行階段 合同的履行應當嚴格遵循誠實信用的原則。一方面，要求當事人除了應履行法律和合同規定的義務外，還應履行依誠實信用原則所產生的各種 附隨義務，如相互照顧和協作的義務、瑕疵告知的義務、使用方法的告知義務、重要事情的告知義務、忠實的義務。另一方面，在法律和合同 規定的義務內容不明確或欠缺規定的情況下，當事人應依據誠實信用的原則履行義務，這主要表現在： 第一，關于履行標的。債務在一定的質量范圍內不得故意提交質量差的標的物。如果因特殊原因，債務人不能提交原物而選擇同等質量、種類 的替

23、代物時，在不影響債權人利益的情況下，債權人不得無故拒絕。第二，關于履行時間。如果合同為規定履行時間，債務人提出履行，必須給對方必要的準備時間。盡量選擇在工作日時間而非休息日。在延期 履行的情況下，應盡量提前。第三，關于履行地點。在履行地點不明的情況下，應考慮債權人利益或方便債務人履行。第四，關于履行的數量。 履行的數量必須符合合同約定， 全部履行而非部分履行。 在不損害債權人利益的情況下應同意債務人部分履行。 第五， 關于履行方法。應在合乎法律和約定的情況下，按照最有利于債權人的方式履行。4、在合同的解除方面如在長期的繼續合同種，任何一方依據合同規定的條件而解除合同，17 第四節合同解除的效力

24、一、合同解除與溯及力 我國通說認為合同解除無溯及力。對違約解除有無溯及力的情況分析：（一）非繼續性合同的解除原則上有溯及力 首先，守約方已經履行其債務時，違約解除有溯及力對他有利。其次，違約方已經部分或全部履行其債務時，違約解除有溯及力對守約方也大 多有利無害。第三，在當事人已經部分或全部履行，合同雙方都不愿意返回給付的情況下，違約解除有溯及力并不妨礙當事人要求得到滿足。 第四，違約解除有溯及力時，增加的返還費用，應由違約方負擔，對守約方沒有損害。第五，違約解除有溯及力，對取得最佳宏觀經濟效益利多弊少。 （二）繼續性合同的解除原則上無溯及力二、合同解除與恢復原狀三、尚未履行的債務免除與不當得利

25、返還四、合同解除與賠償損失 其一，協議解除可以與賠償損失并存。 其二，合同因不可抗力造成不能履行而解除，有時可以與賠償損失并存。 其三，違約解除可以與賠償損失并存。第十章合同權利義務的終止第一節合同權利義務的終止概述合同權利義務的終止，簡稱合同的終止，又稱合同的消滅，是指合同關系在客觀上不復存在，合同的權利和義 務歸于消滅。根據合同法第 91 條規定，有下列情形之一的，合同的權利義務終止：（一）債務已經按照約定履行； （二）合同解除；（三）債務相互抵銷；（四）債務人依法將標的物提存； （五）債權人免除債務；（六）債權債務同歸于一人； （七）法律規定或者當事人約定終止的其他情形。 合同權利義務的

26、終止與合同的變更不同。后者是合同關系中的內容要素的變化，廣義的合同變更還包括合同的主體變化，但無論何者，合 同關系依然存在。而合同權利義務的終止則是消滅既存的合同權利義務關系。合同權利義務的終止與合同效力的停止不同。合同效力的停止是指債務人基于抗辯權的行使，拒絕債權人的履行請求，以停止債權的行使。抗 辯權的作用在于阻止債權人請求權的行使， 因而，他以請求權的存在為前提。 也就是說， 此時的合同關系并未消滅， 只不過效力暫時停止而已， 這顯然與合同權利義務的終止有別。合同權利義務終止的原因大致有三類： 一是基于當事人的意思， 例如免除及合意解除； 二是基于合同目的消滅， 例如不能履行、 清償及混

27、同等； 三是基于法律的直接規定。合同的權利義務終止的效力：第一，合同關系不復存在，同時使合同的擔保及其他權利義務也歸于消滅。第二，債權人應將負債字據返還給債務人。第三，當事人應遵循誠實信用原則，根據交易習慣，履行通知、協助、保密等義務。 第二節清償一、清償概述清償，是指按合同的約定實現債權目的的行為。二、代為清償代為清償必須符合下列條件： 1。依合同性質，可以由第三人代為清償。 2。債權人與債務人之間無不得由第三人代為清償的約定，但該約定必 須在代為清償前為之，否則無效。 3。債權人沒有拒絕代為清償的特別理由，債務人也無提出異議的正當理由。4。代為清償的第三人必須有為債務人清償的意思。三、清償

28、費用清償費用，是指清償所需要的必要費用。四、清償的抵充 清償的抵充，是指債務人對同一債權人負擔數宗同種類債務，而債務人的履行不足以清償全部債務時，決定該履行抵充某宗或某幾宗債務的現 象。清償的抵充必須具備以下要件：1、必須是債務人對同一債權人負擔數宗債務。2、數宗債務的種類相同。 3、必須是債務人的給付不足以清償全部債務，但至少是足以清償一宗債務，否則，債權人可以拒絕其為一部清償， 也不發生抵充問題。清償抵充的方法可分為三種： （1）合同的抵充。（ 2）清償人指定的抵充。 （3）法定抵充。第三節抵銷一、抵銷概述 抵銷，是指雙方互負債務時，各以其債權以充當債務之清償，而使其債務與對方的債務在對等

29、額內相互消滅。 抵銷依其產生的根據不同，可分為法定抵銷與合意抵銷兩種。抵銷的功能，一是節省給付的交換，降低交易成本；二是確保債權的效力。 二、抵銷的要件（一）必須是雙方當事人互負債務、互享債權。（二）雙方互負債務，必須其給付種類相同。 標的物種類、品質不相同的，經雙方協商一致，也可以抵銷。（三）必須是自動債權已屆清償期在破產程序中，破產債權人對其享有的債權，無論是否已屆清償期，也無論是否附有期限或解除條件，均可 抵銷。（四）必須是非依債的性質不能抵銷三、抵銷的方法 抵銷為單獨法律行為，應適用法律關于法律行為及意思表示的規定。抵銷的意思表示，不得附有條件或期限。四、抵銷的效力 抵銷使雙方債權按照

30、抵銷數額而消滅。抵銷使雙方債權溯及到得為抵銷時消滅。第四節提存一、提存的概述 在我國現行法上，提存制度有一般提存制度和特殊的提存制度。一般的提存制度則是指由于債權人的原因而無法向其交付合同標的物時，債務 人將該標的物交給提存部門而消滅合同的制度。二、提存的原因18（一）債權人無正當理由拒絕受領（二）債權人下落不明 （三）債權人死亡或者喪失行為能力，又未確定繼承人或者監護人三、提存的主體 提存的主體，又稱提存的當事人，包括提存人、債權人（提存受領人）和提存部門。四、提存的標的 提存的標的，為債務人依約定應當交付的標的物。五、提存的方法六、提存的效力（一）債務人與債權人之間的效力自提存之日起，債務

31、人的債務歸于消滅。 提存物在提存期間的孳息歸提存受領人所有，標的物風險也歸提存受領人承擔。（二）提存人與提存部門之間的效力 提存部門有保管提存標的物的權利和義務。不適宜保管的，提存部門可以拍賣，保存其價款。（三）債權人與提存部門之間的效力第五節免除一、免除概說 免除，是指債權人拋棄其全部或部分債權，從而全部或部分消滅合同權利義務的單方行為。二、免除的方法 免除應由債權人向債務人以意思表示為之。免除意思表示作出，即不得撤回。三、免除的效力 免除發生債務絕對消滅的效力。第六節混同一、混同概述混同，是指債權人和債務同歸一人，致合合同權利義務關系消滅的事實。二、混同的成立 債權債務的混同，由債權或債務

32、的承受而產生，其隨包括概括承受與特定承受二種。概括承受是發生混同的主要原因。三、混同的效力 合同關系及其他債之關系，因混同而絕對地消滅，但涉及第三人利益的除外。第十章違約責任 第一節違約責任的概念和特征 違約責任，也稱違反合同的民事責任，是指合同當事人因違反合同義務所承擔的責任。違約責任具有以下特點： 1 、違約責任的產生是以合同當事人不履行合同義務為條件。2、違約責任具有相對性。3 、違約責任主要具有補償性。 4 、違約責任可以由當事人約定。 5 、違約責任是民事責任的一種形式。 第二節違約責任的構成要件違約責任的構成要件，是指違約當事人應具備何種條件才應承擔違約責任。違約責任的構成要件分為

33、一般構成要件 和特殊構成要件。一般構成要件是指違約當事人承擔任何違約責任形式都必須具備的要件。特殊構成要件是指各種具體的違約責任形式所要求 的責任構成要件。違約責任的一般構成要件：一、違約行為違約行為，是指合同當事人違反合同義務的行為。違約行為具有以下特點：1、違約行為的主體是合同關系中的當事人。 2、違約行為是以有效合同關系的存在為前提的。 3、違約行為在性質上都違反了合同義務。 4、違約行為在后果上都導致對合同債權的侵害。二、不存在法定和約定的免責事由違約行為并不是違約責任的唯一構成要件，在現代合同法中常常采納了過錯推定的規則原則。過錯推定是指 原告在證明被告構成違約以后，如果被告不能證明

34、自己對此違約沒有過錯，則在法律上應推定被告具有過錯，并應承擔違約責任。我國法律采 納了過錯推定原則。上述兩個要件是違約責任的一般構成要件。其他的如損害事實不應成為違約責任的一般構成要件。第三節違約行為形態 所謂違約行態，是指根據違約行為違反義務的性質、特點而對違約行為作出的分類。一、預期違約（一）預期違約的概念和特點也稱為先期違約，它是指在履行期限到來之前，一方無正當理由而明確表示其在履行期到來后將不履行合同，或 者其行為表明其在履行期到來以后將不可能履行合同。預期違約具有以下特點：1、是在履行期到來之前違約。 2、包括兩種形態：即明示毀約和默示毀約。 3、在責任后果上與實際違約責任是不同的。

35、實際是造成期待利益的損失，預期違約是造成信賴利益的損失。（二）明示毀約 是指一方當事人無正當理由，明確肯定地向另一方當事人表示他將在履行期限到來時不履行合同。 構成明示毀約必須具備以下條件：第一，必須是一方明確肯定地向對方作出毀約的表示。 第二，不履行合同的主要義務。第三，不履行合同義務無正當理由。 （三）默示毀約 是指在履行期到來之前，一方以自己的行為表明其將在履行期到來之后不履行合同，而另一方有足夠的證據證明一方將不履行合同，而一方也 不愿意提供必要的履行擔保。其構成要件是：第一，一方當事人具有合同法 68 條所規定的情況。 第二，另一方具有確鑿的證據證明對方具有上述情形。第三，一方不愿提

36、供適當的履約擔保。二、實際違約在履行期限到來以后，當事人不履行或不完全履行合同義務，都將構成實際違約。（一）拒絕履行是指在合同期限到來以后，一方當事人無正當理由拒絕履行合同規定的全部義務。在一方拒絕履行的情況下，另一方有權要求其繼續履行合同，也有權要求其承擔違約金和損害賠償責任。（二）遲延履行是指合同當事人的履行違反了履行期限的規定。履行遲延在廣義上包括債務人的給付遲延和債權人的受領遲延，狹義上是指給付遲延。（三）不適當履行是指當事人交付的標的不符合合同規定的質量要求，也就是說履行具有瑕疵。（四）部分履行是指合同雖然履行，但履行不符合19數量的規定，或者說履行在數量上存在著不足。（五）其他不完

37、全履行的行為一、實際履行的概念實際履行也稱為強制實際履行、依約履行、繼續履行，是指在一方違反合同時，另一方有權要求其依據合同的規定繼續履行。它是違約后的一種補救方式。其特點：1、實際履行是一種違約后的補救方式。2、實際履行的基本內容是要求違約方繼續依據合同規定作出履行。3、實際履行可以與違約金、損害賠償和定金責任并用，但不能與解除合同的方式并用。二、實際履行的條件我國合同法第109條規定：當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。該條賦予非違約方一種履行的請求權。 即針對金錢債務中的債務人，請求繼續履行，債務人不得以任何理由提出抗辯。對于非金錢債務，非違約方也可以要求實際

38、履行，但可以采取其他方式替代。若采取實際履行在經濟上不合理，或確實不利于維護非違約方的利益，則可以采取解除合同、賠償損失等其他補救措施。根據合同法第110條規定，在下列情況下，非金錢債務的違約方可以針對對方的實際履行請求提出抗辯：（一）法律上或事實上不能履行。（二）債務的標的不適于強制履行或履行費用過高。（三）必須要由非違約方在合理期限內提出繼續履行的請求。第五節損害賠償一、損害賠償的概念和特征：損害賠償，又稱為違約的損害賠償，是指違約方因不履行或不完全履行合同義務而給對方造成的損失，依法和依據的規定應承擔的損害賠償的責任。違約的損害賠償的特點：1、損害賠償是因債務人不履行合同債務所產生的責任

39、。2、損害賠償在原則上只具有補償性而不具有懲罰性。3、損害賠償具有一定程度的任意性。4、損害賠償以賠償當事人實際遭受的全部損害為原則。二、損害賠償與其他補救方式的關系（一）損害賠償與實際履行合同法第112條當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的。在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。可見這兩種補救方式是各有特征、不能相互替代的。實際履行所具有的特殊功能表現為：首先，實際履行是實現合同的目的，維護合 同紀律所必須采取的補救方式。其次，從舉證責任上看，受害人采取實際履行的補救方式可不必承擔對實際損失的舉證責任，因而，在損失難 以確定的情況下，實際履行更有利于

40、保護受害人的利益。當然，如果要求損害賠償更有利，完全可以不必要求實際履行。（二）損害賠償與違約金兩者都是合同責任的主要形式。如果支付補償性違約金不足以補償受害人所遭受的損失，債務人還要承擔損害賠償責任以彌補違約金的不足部 分，即違約金與損害賠償并用，但受害人不得獲得超過實際損失的賠償。（三）損害賠償與修理、重作、更換在瑕疵履行的情況下，如果瑕疵可以修補，債權人有權要求債務人修補瑕疵，并由債務人承擔修補費用，但修補后如仍使債權人遭受損失的，債權人仍有權要求損害賠償。三、約定損害賠償所謂約定損害賠償，是指當事人在訂立合同時，預先約定一方違約時，應向對方支付一定的金錢或約定損害賠償額的計算方法。約定

41、損害賠償 是一種附隨于主合同的從合同。約定損害賠償的預定性、約定性表明了它與法定損害賠償不同。一般來說，損害賠償的主要形式是法定損害賠 償，而約定損害賠償是為了彌補法定損害賠償的不足而產生的。約定損害賠償一般要優先于法定賠償而適用，這一規則正是合同自由下的合同 優先規則的具體反映。約定損害賠償和違約金有區別，一方面，違約金的支付不以實際發生 的損害為前提，只要有違約行為的存在，不管是否發生了損害，違約當事人都應支付違約金。而約定損害賠償的適用應以實際發生的損害為前 提。另一方面，在約定違約金數額可能小于實際損失時，可同時適用損害賠償。四、完全賠償原則 所謂完全賠償原則，是指因違約方的違約使受害

42、人遭受的全部損失都應當由違約方負賠償責任。根據完全賠償原則，違約方應賠償受害人的實際損失和可得利益的損失，而可得利益的賠償是必要的。所謂可得利益，是指合同在履行以后可 以實現和取得的利益。 一般來說， 可得利益主要是利潤的損失。 可得利益具有如下特點：（1）它是未來的利益；（2）必須具有一定的現實性。（3） 必須具有可預見性。五、損害賠償的限制（一）損害賠償的可預見性規則根據合同法第 113 條的規定，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，但不得超過違反合同一方訂立 合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。這一規則將違約當事人的責任限制在可預見的范圍內，有利于促進交易的發展。（

43、二）損害賠償的減輕 損害賠償的減輕是指在一方違約并造成損害后，另一方應及時采取合理的措施以防止損失的擴大，否則，應對擴大部分的損害負責。第六節違約金責任一、違約金的概念和特點 所謂違約金，是指由當事人通過協商預先確定的、在違約發生后作出的獨立于履行行為以外的給付。特點： 第一，違約金是由當事人協商確定的。第二，違約金的數額是預先確定的。第三，違約金是一種違約后生效的責任方式。二、違約金責任的成立第一，違約行為的存在；第二，合同是有效的。 違約金與損害賠償。違約金責任與損害賠償責任是可以并存的。違約金數額是預先約定的，而損害賠償額則是在違約發生后具體計算出來的； 違約金的適用不以實際損害為20前

44、提，而損害賠償的適用要以實際損害為前提。三、違約金數額的調整我國法律采納了對違約金條款予以干預的原則。合同法第 114 條規定：約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的 損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。調整違約金的程序： 第一，必須基于當事人的請求，法院和仲裁機構不能依職權主動進行調整。第二，必須是違約金的數額過高或過低；第三，必須根據損失來進 行調整。如果是專為遲延設定的懲罰性違約金，則不應當要求違約金的數額與實際的損失基本保持一致。第七節定金責任一、定金責任的概念和特征 所謂定金，是指合同當事人為了確保合同

45、的履行，依據法律和合同的規定，由一方按合同的標的額的一定比例預先給付對方的金錢或其他代替 物。定金責任具有以下特征： 第一，我國合同法所規定的定金在性質上屬于違約定金，適用于債務不履行的行為。定金責任具有明顯的制裁違約行為的性質，他適用于較為 嚴重的違約行為。第二，定金的目的之一是擔保合同債務的履行。 第三，定金責任是一種獨立于其他責任形式的制裁措施。其基本內容是：給付定金的一方不履行約定債務的，無權要求返還定金；收受定金的 一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。第四，定金的交付將在當事人之間產生定金合同關系，該合同是當事人設立定金時所達成的協議。按照擔保法第 91 條規定，定金的數額不得

46、超過合同標的額的 20%。對于數額過低或過高的，法院和仲裁機關根據當事人的請求有權予以適 當增減。定金和預付款是不同的。所謂預付款，是由雙方當事人商定的在合同履行前所支付的一部分價款。預付款的交付在性質上是一方履行主合 同的行為，合同履行時預付款要沖抵價款，合同不履行時預付款應當返還，預付款的適用不存在制裁違約行為的問題。二、定金和其他責任形式（一）定金與違約金定金和違約金都是事先約定的，并都具有制裁違約行為的性質。但不能認為定金和違約金是一樣的，因為：一方面，違約定金是預先交付的一 筆金錢，設立定金的合同屬于要物，其成立以定金的交付為要件。而違約金合同的成立并不需要違約金的實際交付，而只需要

47、事先約定具體數 額。另一方面，違約金可以視為損害賠償的預定，他具有補償和懲罰的雙重功能，而違約定金主要具有懲罰性，一般不能將其視為損害賠償的 預定。法律對定金的數額作出了明確的限制，但對違約金沒有作出數額的限制。 合同法第 116 條規定：“當事人既約定違約金，又約定定金 的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。 ”由于我國合同法規定的定金乃是違約定金，它與違約金在目的、性質、功能等方面 都具有相同性，因此二者不能同時并用。（二）定金責任與損害賠償 定金責任乃是一種獨立的責任形式，其適用不以實際發生的損害為前提，定金責任的承擔也不能替代損害賠償。（三）定金責任與實際履行 定金責任能夠與實際履行并存，但當事人特別約定其設定的不是違約定金而是解約定金，則當事人可以在拋棄定金或雙倍返還定金以后解除合 同。免除其繼續履行合同的義務。第八節雙方違約和第三人的行為一、雙方違約雙方違約是指合同的雙方當事人都違反了其依據合同所應盡的義務。 合同法第 120 條規定：“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應 的責任。”雙方違約的構