1、淺議違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合司法適用之困境和補(bǔ)足【摘 要】：侵權(quán)和違約的競(jìng)合是責(zé)任競(jìng)合中最常見(jiàn)的一 種形式，我國(guó)關(guān)于侵權(quán)和違約責(zé)任競(jìng)合的處理方法規(guī)定在 合同法第 122 條。本條所確立的“擇一選擇”的訴訟 模式具有一定的合理性，但同時(shí)“擇一選擇”卻面臨著某些 情況下不能使債權(quán)人得到全額補(bǔ)償?shù)默F(xiàn)實(shí)困境。鑒于此，嘗 試引入“一并選擇”的方法加以解決。【關(guān)鍵詞】：合同法第 122 條；違約責(zé)任；侵權(quán)責(zé) 任；競(jìng)合；擇一選擇一、我國(guó)處理侵權(quán)和違約競(jìng)合的現(xiàn)行規(guī)定合同法第 122 條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方違約行為， 侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法承 擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)

2、任。 ”依據(jù) 此條可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)不僅明確承認(rèn)了侵權(quán)與違約競(jìng)合的存 在，還將其解決辦法明文規(guī)定。從此規(guī)定來(lái)看，我國(guó)針對(duì)侵權(quán)和違約競(jìng)合的處理傾向于 請(qǐng)求權(quán)自由競(jìng)合說(shuō)，但我國(guó)法律之規(guī)定與此學(xué)說(shuō)似乎又略有 不同，可以認(rèn)為是“有限制的自由競(jìng)合說(shuō)” （處理侵權(quán)和違 約競(jìng)合的通說(shuō)有三種， 即法條競(jìng)合說(shuō)、 請(qǐng)求權(quán)自由競(jìng)合說(shuō) （又 分為請(qǐng)求權(quán)自有競(jìng)合理論、請(qǐng)求權(quán)相互影響理論） 、請(qǐng)求權(quán) 規(guī)范競(jìng)合說(shuō)） 。一方面，合同法明確規(guī)定在發(fā)生競(jìng)合之時(shí)， 所產(chǎn)生的兩種請(qǐng)求權(quán)兩種請(qǐng)求權(quán)各自獨(dú)立，受各自的法律所 約束，彼此不相干擾，但受害人在訴訟時(shí)不得同時(shí)訴訟，只 得在侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任中擇一選擇，這一點(diǎn)與“請(qǐng)求權(quán)自 由競(jìng)合說(shuō)”

3、并無(wú)大異；但另一方面，對(duì)其有所限制，主要是 對(duì)請(qǐng)求權(quán)處分的限制，在請(qǐng)求權(quán)自由競(jìng)合說(shuō)中，認(rèn)為既然兩 個(gè)請(qǐng)求權(quán)是兩個(gè)獨(dú)立的權(quán)利，自然可以進(jìn)行包括轉(zhuǎn)移在內(nèi)的 處分，但如果我國(guó)社會(huì)也同樣允許這樣的肆意處分，必然會(huì) 引發(fā)社會(huì)的混亂和不公正。因此，我國(guó)法律禁止了這種請(qǐng)求 權(quán)的轉(zhuǎn)移，對(duì)權(quán)利人處分請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行了限制。我國(guó)對(duì)于請(qǐng)求權(quán)的自由競(jìng)合的限制還體現(xiàn)在，請(qǐng)求權(quán)選 擇并未完全排斥法律的強(qiáng)制性規(guī)定和當(dāng)事人之約定。事上， 在一般情況下，任憑當(dāng)事人自由選擇是民法中意思自治原則 的體現(xiàn)。但是，當(dāng)事人在選擇時(shí)如果得以任意選擇，那么便 可能對(duì)于法律的相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定（比如訴訟時(shí)效、精神損害 賠償?shù)纫?guī)定）或者當(dāng)事人之間的事前約

4、定（比如明確約定請(qǐng) 求權(quán)的選擇）置若罔聞。為了保護(hù)法律的強(qiáng)制性權(quán)威和當(dāng)事 人之間的契約的完整性，平衡債權(quán)人、債務(wù)人雙方的權(quán)利義 務(wù)關(guān)系，在某些情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先做如下考量：第一，在造 成人身?yè)p害并可能引發(fā)精神損害賠償之時(shí)，即使當(dāng)事人之間 存在合同的約定，也應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)責(zé)任處理；第二，當(dāng)事人 之間如果存在合同約定，并且一方的違約僅僅給對(duì)方當(dāng)事人 造成財(cái)產(chǎn)上的損失，則適用合同責(zé)任較為合適；第三，假如 當(dāng)事人之間并無(wú)合同關(guān)系，雖然一方行為并未造成人身?yè)p害 的情況下，自然應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)責(zé)任，這里比較典型的情況就 是合同一方當(dāng)事人串通第三人侵權(quán)情況下，對(duì)第三人的追究 自然不能以違約責(zé)任進(jìn)行追究，這是基于合同

5、相對(duì)性的限 制；第四，在產(chǎn)生競(jìng)合之時(shí)，如果當(dāng)事人之間有明確的合同 約定，則原則上依當(dāng)事人的約定處理，當(dāng)然，當(dāng)事人一般在 約定之時(shí)大多約定僅承擔(dān)違約責(zé)任；第五，法律明確規(guī)定， 在某些情況下應(yīng)當(dāng)減輕當(dāng)事人之注意義務(wù)之時(shí)，比如在無(wú)償 保管、贈(zèng)與合同之中，應(yīng)當(dāng)從法律規(guī)定；第六，當(dāng)事人事先 約定的減責(zé)或免責(zé)條款，若沒(méi)有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，也 應(yīng)當(dāng)給予減責(zé)或免責(zé)的考慮。二、我國(guó)合同法中處理侵權(quán)和違約競(jìng)合時(shí)“擇一選 擇”的現(xiàn)實(shí)困境合同法第 122 條的規(guī)定對(duì)于侵權(quán)和違約的競(jìng)合處 以了“擇一選擇”的方式，但是它并不能解決所有的競(jìng)合的 問(wèn)題在對(duì)其現(xiàn)實(shí)困境進(jìn)行論述之前，有必要對(duì)責(zé)任競(jìng)合的不 同情況做一下說(shuō)明。侵

6、權(quán)和違約競(jìng)合發(fā)生時(shí)，所產(chǎn)生的責(zé)任范圍有四種情 況。其一是二者所引發(fā)的責(zé)任范圍完全重合；其二是一者的 責(zé)任范圍完全被另一個(gè)所包含；其三是二者的責(zé)任范圍雖有 所交叉，亦有所不同；其四是二者的責(zé)任范圍完全不同，毫 無(wú)交叉。對(duì)于這四種情況中，由于“擇一選擇”選擇一個(gè)請(qǐng) 求權(quán)起訴之后，所得以請(qǐng)求的責(zé)任形式就此確定，即使將來(lái) 法院可以判決債權(quán)人勝訴，也只能在這一請(qǐng)求權(quán)所規(guī)定的賠 償范圍內(nèi)主張，如此，對(duì)于情況三和情況四這種情況，一個(gè) 責(zé)任并不能包含所有的受到的損害，因此合同法所規(guī)定 的“擇一選擇”制度有其固有的邏輯缺陷的。由于“擇一選 擇”的處理方式對(duì)于第三種和第四種情況中，債權(quán)人不能得 到全額的賠償，故不

7、能妥善處理，對(duì)于這兩種情況各舉一例 說(shuō)明。對(duì)于第三種情況來(lái)說(shuō)，比如甲公交公司駕駛員明知前邊 有紅燈而硬闖紅燈，與來(lái)車(chē)相撞，造成車(chē)內(nèi)乘客的重傷。此 時(shí)，基于侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)和違約請(qǐng)求權(quán)所得以主張的賠償范圍即 有不同之處，即前者可主張精神損害賠償，后者只可主張車(chē) 票損失；也有交叉之處，即都可以主張醫(yī)療費(fèi)用。對(duì)于第四種情況來(lái)說(shuō)，假設(shè)乙從甲處花 1 萬(wàn)購(gòu)買(mǎi)的電 視存在瑕疵，使用中發(fā)生爆炸，造成乙 1 萬(wàn)元的醫(yī)療損失 和精神損害。 此時(shí)， 如果乙主張違約責(zé)任， 則不能主張 1 萬(wàn) 元醫(yī)療損失和精神損害賠償；如果主張侵權(quán)，則對(duì)電視所產(chǎn) 生的 1 萬(wàn)元合同損失則無(wú)法追償。 上述情況是對(duì)于遭受人生 損害之時(shí)的情況，

8、對(duì)于合同標(biāo)的意外的財(cái)產(chǎn)性損失，亦有此 種情況。比如乙在使用帶有瑕疵的電視時(shí)發(fā)生爆炸，炸壞了 放在電視旁邊的名貴瓷器，則對(duì)于瓷器的損失，違約責(zé)任無(wú) 法主張；對(duì)于電視機(jī)本身的合同價(jià)值，侵權(quán)責(zé)任無(wú)法主張。對(duì)于這種觸犯兩種不同利益的情況，正確的處理順序應(yīng) 當(dāng)是：兩種給付利益，進(jìn)而產(chǎn)生了兩種請(qǐng)求權(quán)，同時(shí)主張兩 種請(qǐng)求權(quán)，獲得兩種賠償，獲得兩種給付利益。而不是現(xiàn)行 法律中，對(duì)于固有利益或者履行利益擇一選擇的無(wú)奈。事實(shí) 上，權(quán)利人為了想盡辦法彌補(bǔ)另一種損失，往往都會(huì)進(jìn)行雙 重起訴，造成不必要的訴累，并浪費(fèi)司法資源。總之，對(duì)于 以上兩種情況，進(jìn)行“擇一選擇”時(shí)無(wú)論主張哪一種請(qǐng)求權(quán) 都難以全額賠付， 造成必然的

9、損失， 這就是合同法第 122 條的現(xiàn)實(shí)困境。三、在處理侵權(quán)和違約責(zé)任競(jìng)合時(shí)嘗試引入 “一并請(qǐng)求” 的方法通過(guò)以上分析發(fā)現(xiàn)，我國(guó)的合同法第 122 條所規(guī) 定的處理原則過(guò)于片面。侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任完全相同或者 互相全部包含的情況通常稱(chēng)為責(zé)任的競(jìng)合；而二者責(zé)任范圍 完全不同或者相互交叉的競(jìng)合情況通常稱(chēng)之為責(zé)任的聚合。 很明顯，當(dāng)下第 122 條的規(guī)定可以應(yīng)對(duì)責(zé)任競(jìng)合的情況， 而對(duì)于責(zé)任聚合的情況則無(wú)力解決。鑒于此，在處理侵權(quán)和 違約責(zé)任聚合時(shí)可以嘗試引入“一并請(qǐng)求”的方法。對(duì)于責(zé)任的競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)依立法例，擇一行使請(qǐng)求權(quán)；而 對(duì)于責(zé)任的聚合，則可以一并請(qǐng)求。將“一并請(qǐng)求”引入我 國(guó)的合同法 ，不僅更

10、加符合民法理論的要求，同樣也順 應(yīng)了當(dāng)代立法中的趨勢(shì)。首先，一并請(qǐng)求的理論和民法的根本任務(wù)相適應(yīng)。民法 是以權(quán)利為本位，權(quán)利是民法的核心。合同一方當(dāng)事人的一 違約行為所觸犯的是對(duì)方當(dāng)事人基于合同所取得的履行利 益和已經(jīng)既得的固有利益， “擇一請(qǐng)求”理論在責(zé)任聚合的 情況下，并不能使這兩種利益都得到滿(mǎn)足， “擇一請(qǐng)求”為 了將違約請(qǐng)求權(quán)和侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)二者區(qū)分開(kāi)來(lái)，以公民應(yīng)得權(quán) 利得不到充足的保護(hù)的代價(jià)未免過(guò)大。而“一并請(qǐng)求”則可 以解決這一問(wèn)題，兩種利益均可以得到保護(hù)。這同樣也是基 于對(duì)債權(quán)人的保護(hù)的考慮。其次，得以一并請(qǐng)求的理論使義務(wù)和責(zé)任相一致。在法 律適用時(shí)，所追求的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任和其

11、未能履行的 義務(wù)應(yīng)當(dāng)相互一致。在侵權(quán)和違約聚合發(fā)生之時(shí)，當(dāng)事人一 方不僅違反了合同義務(wù)，這是當(dāng)事人之間的約定義務(wù)，同時(shí) 也違反了法律規(guī)定的法定義務(wù)，既然違反了雙重義務(wù)，就毫 無(wú)爭(zhēng)議的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)雙重責(zé)任。 “擇一請(qǐng)求”下，當(dāng)事人最終 責(zé)任只為其中一個(gè)違反義務(wù)負(fù)責(zé)，而對(duì)另一責(zé)任得以逃避。 其所帶來(lái)的不利后果，由債權(quán)人承擔(dān)，使得義務(wù)和責(zé)任難以 一致；而一并請(qǐng)求則可以對(duì)違反的雙重義務(wù)都可以追究，才 是做到了義務(wù)與責(zé)任相統(tǒng)一。最后，縱觀世界各國(guó)的立法例，雖然對(duì)于責(zé)任競(jìng)合之規(guī) 定有所不同，但大多數(shù)國(guó)家的立法是可以一并請(qǐng)求，比如英 國(guó)的“有限制的選擇訴訟”模式，當(dāng)事人得以選擇的僅僅提 出侵權(quán)之訴， 或者是契約

12、之訴， 這僅僅涉及到程序上的區(qū)別， 而對(duì)于實(shí)體中，如何承擔(dān)責(zé)任，賠償損失，法院則是既可以 判其獲得侵權(quán)之訴的附屬利益，也可以獲得合同之訴的附屬 利益。 由此可見(jiàn)， 英國(guó)法上， 當(dāng)事人僅僅是訴因的擇一選擇， 而具體的責(zé)任承擔(dān)和賠償，不受“擇一選擇”的限制。至于我國(guó)應(yīng)當(dāng)如何引入“一并請(qǐng)求”的制度，也可以通 過(guò)兩種方法實(shí)現(xiàn)。一是仿效英國(guó)的制度，當(dāng)事人對(duì)于訴因則 是侵權(quán)或違約擇一選擇，而對(duì)于具體訴求，則可以就違約或 侵權(quán)之訴的各自附屬利益一并請(qǐng)求（英國(guó)在處理侵權(quán)和違約 責(zé)任競(jìng)合時(shí)采取的是請(qǐng)求權(quán)規(guī)范競(jìng)合說(shuō)） ；二是延續(xù)現(xiàn)在第 122 條的立法，但要做出進(jìn)一步完善或補(bǔ)充，當(dāng)侵權(quán)和違約 發(fā)生責(zé)任競(jìng)合，即侵權(quán)

13、責(zé)任和違約責(zé)任完全相同或者互相全 部包含之時(shí)，請(qǐng)求權(quán)應(yīng)當(dāng)一并請(qǐng)求；當(dāng)侵權(quán)和違約發(fā)生責(zé)任 聚合，即二者責(zé)任范圍完全不同或者相互交叉之時(shí)，允許兩 請(qǐng)求權(quán)一并請(qǐng)求。本文認(rèn)為第一種方案較佳。首先，第一種方案所提出的 是一個(gè)訴，而兩種附屬利益都可以在一個(gè)訴中主張；第二種 方案就兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)分別起訴，所提出的是兩個(gè)訴，縱然法院 可以合并審理，但畢竟已經(jīng)造成了不必要的訴累。其次，從 可產(chǎn)生的司法實(shí)踐效果來(lái)看，當(dāng)事人只得提出一個(gè)訴，而能 否追求兩種附屬利益則是法院依職權(quán)進(jìn)行審判，比較具有專(zhuān) 業(yè)性與合理性；而第二種方案，將兩訴的權(quán)利放給個(gè)人，這樣可能會(huì)被當(dāng)事人惡意利用，引發(fā)不必要的惡意訴訟，反而可能引起混亂。最后，法條的設(shè)置還要考慮到和其他部門(mén)法之間的平衡，第二種方案將兩訴的可能賦予債權(quán)人，一旦一 訴未能填補(bǔ)損害，債權(quán)人可能就會(huì)就另一請(qǐng)求權(quán)再行起訴， 這和民事訴訟中“一事不再理”原則相違背；而方案一中債 權(quán)人僅享有一訴的權(quán)利，不存在與民事訴訟法相沖突的可 能。參考文獻(xiàn)：1 張新寶 . 侵權(quán)責(zé)任法原理 M. 北