1、有感于?招標投標法施行條例?的起草經濟法論文(1)今年“兩會期間，國家發改委在其網站上發布消息：為了實在貫徹馬凱主任和杜鷹副主任的批示，法規司組織召開了?招標投標法施行條例?以下簡稱?條例?起草思路座談會。看到這那么消息，我感慨萬千，真是惟恐天下不亂！我國?招標投標法?、?政府采購法?均屬于同一位階的兩部公共采購法，都是屬于標準公共采購行為的法律。但兩部法律由于代表了不同權利集團的利益，存在著許多的缺陷、沖突和矛盾。前一部法律為巨額商業賄賂的交易提供了合法場所，后一部法律賦予采購人極大的權利而對供應商處處設置了陷阱。對此，我曾在?法治下的政府采購?一書中用了32篇論文，提醒并論證了兩部法律所存

2、在的不可調和的矛盾。在前后兩部法律沒有修改、統一之前，假設出臺?條例?，必將使公共采購市場秩序更加混亂不堪，商業賄賂行為更加有肆無恐，部門之間的“打架現象必將愈演愈烈。主要理由分析如下。 其一，?條例?不能解決強迫招標范圍和審批機關的沖突。眾所周知，公共采購貨物、工程和效勞，其資金主要來源于國家公共財政。為了使所有納稅人有公平的競爭時機，為了表達公共資金的有效利用，公開招標被規定為公共采購的主要方式。根據?招標投標法?，公開招標范圍是到達一定限額標準的采購對象，審批機關是國家和地方的發改委以及相關的行政機關。假設不公開招標，選擇其它的采購方式，也需要獲得這些審批機關的行政容許。根據?政府采購法

3、?，每年公開招標采購貨物、工程和效勞的限額標準分別是由中央和地方的財政部門擬定，由國務院和地方政府公布。假設不公開招標，通過其它采購方式也必須獲得各級財政部門的行政容許。在兩部法律沒有解決強迫招標范圍和審批機關的沖突之前，筆者認為，?條例?的起草和出臺，是不可能解決兩部法律在同一個問題上的矛盾，只會加劇公共采購市場秩序的混亂。 其二，?條例?不能解決公共采購主管機關的沖突。我國前后公布施行的兩部法律均為公共采購法，前一部法律側重于工程采購，后一部法律不僅適用工程，也適用于貨物和效勞。?招標投標法?2000年1月1日施行后，六年來，由于沒有統一的主管機關，大多數情況下采購人、主管機關、監視機關都

4、是同一主體，由此而來，相關的權利主體和社會中介機構扮演著不榮耀的角色，導致我國公共采購領域里普遍存在商業賄賂、“黑箱操作，從中央到地方，眾多的高級官員紛紛栽倒在 “工程上。?政府采購法?施行后，統一了貨物、工程和效勞的主管機關，也就是我國各級財政機關。但前后兩部法律在主管機關方面還是存在著嚴重的抵觸，前一部法律規定相關部委及其所屬機構管轄各自的公共采購，即分散采購。后一部法律那么以集中采購為主。為此，部委之間紛紛出臺本部門的行政規章，從而造成部門之間的規章互相“打架，導致公共采購監管疲軟和執行不力。由于?條例?僅僅是一部行政法規，其內容不得與兩部上位法相沖突。假設?條例?明確了主管機關，那么?

5、條例?的內容必將與?政府采購法?相抵觸，其結果必將加劇部門之間的利益沖突。其三，?條例?不能解決信息披露渠道的沖突。不管是哪個國家的政府采購制度，均要求公共采購貨物、工程和效勞的所有采購信息必須通過國家權威媒體進展統一披露，從而防止黑箱操作，使所有供應商都有平等參加政府采購活動的時機，使所有社會公眾都可以監視公共資金的使用。我國前一部法律規定，公共采購信息披露媒體由國家發改委指定，?政府采購法?那么規定由國家財政部指定。根據兩部法律，兩個部委都各自指定了三家以上的公共采購信息披露媒體。其中有的公共信息披露媒體完全掌握在私營的招標公司手中，使公權為私權謀利提供了方便。由于兩部法律分別授予兩個部委

6、相應的公共權利，導致理論中的公共采購信息管理混亂。所披露的信息和媒體，沒有哪個機關可以施行有效的監管。?條例?假設出臺，也只是一部行政法規，不能排除兩部法律分別授予有關部門對公共采購信息的監視權利，只會加劇部門之間的利益沖突。其四，?條例?不能解決公共采購執行機關的沖突。施行政府采購制度之前，我國從中央到地方，政府及其所屬機關所需的貨物、工程和效勞都是分散采購，有自行采購的，也有委托招標公司代理采購的。這種采購體制猶如一盤散沙。采什么，購什么，權利完全掌握在個人手中。?招標投標法?明確規定，社會中介機構可以代理各級政府采購貨物、工程和效勞，這在國外的公共采購領域里是非常罕見的。在這種體制下，所

7、有的工程都是通過招投標進展的，但幾乎所有的工程都存在著商業賄賂。廳局長的一句話就可以決定工程的歸屬，其根源就在于前一部法律。?政府采購法?施行后，原先的分散采購開始以集中采購為主，即各級政府采購中心非營利機構統一執行各采購人所需的貨物、工程和效勞的采購任務。后一部法律雖然削弱了公共權利，明確了監視權利，但由于前一部法律允許獲利為目的社會中介機構代理公共采購業務，從而兩部法律執行采購任務時存在著嚴重的沖突。筆者認為，?條例?的起草和出臺，只會加劇兩部法律在同一問題上的沖突，其結果是重新回到分散采購形式，在此情況下，商業賄賂更將不可防止。而好不容易建立起來的政府集中采購制度必將走向萎縮。 其五，?

8、條例?不可能解決評標專家制度的缺陷。根據?招標投標法?，不管是貨物、工程還是效勞，無論采購人是政府還是所屬機關，最終中標的供應商可以由招標公司聘請的專家來確定。招標公司本身是以獲取高額利潤為目的的社會中介機構，專家的費用又是招標公司給付的，專家們不可能完全站在第三者的公正立場來客觀評審、確定適格的中標供應商。招標公司又是采購人聘請和委托的，為了源源不斷的代理業務，不可能不聽從采購人的意見。雖然法律規定，采購人不能在專家推薦之外確定中標人，但由于受聘專家受控于委托人，而招標公司受控于采購人。采購人決定招標工程給誰，招標公司不得不聽從。在這種體制下，國家重大投資工程最終終究誰中標，最終誰可以中標，完全是掌握權利的個人說了算。法律所存在的這種嚴重缺陷，為公權與私權的合謀提供了法定的交易時機。從而也使巨額商業賄賂有了合法的交易場所，無以數計的廳局長顛倒在工程領域里就是強有力的例證。所以，?條例?的出臺不可能解決前述法律本身的缺陷。 根據上述，筆者認為，?招標投標法?、?政府采購法?在貨物、工程和效勞三大類采購對象的界定范圍、對于公開招標或邀請招標等采購方式的適用前提和條件、對于公共采購的主管機關和執行機關以及監視機關、公共采購合同的法律適用、同一侵權行為的法律救濟、同一違法行為的法律責