1、第1章 國際私法總論第1節 國際私法的調整對象和范圍1、 國際私法的調整對象（一）涉外民事關系：國際私法調整的是“涉外的”私法關系，是國際民事關系涉外民事關系。（二）涉外因素： 1.涉外因素（foreign element）的概念：“涉外民事法律關系”就是在民事法律關系三要素中，至少有一個要素與外國具有聯系，包括主體涉外、客體涉外、內容涉外。 2.涉外因素的判斷（3） 涉外民事關系發生的前提 1.各國間的交往 2.本國人與外國人在民事領域的平等法律地位 3.各國私法之間的平等性和互換性2、 國際私法的范圍（一）關于國際私法范圍的不同理論觀點 1.狹義的觀點 2.廣義的觀點：沖突法、國際民事程序

2、法、國際統一實體私法、外國人法等。（二）國際私法范圍的科學界定：國際私法包括沖突法規范和國際民事訴訟程序規范，后者又包括涉外民事案件管轄權規范、司法文書的域外送達和域外取證以及外國判決的承認與執行規范等。第2節 國際司法的歷史1、 古代國際私法 萬民法（jus gentium）：萬民法就是“各民族的法”，是羅馬帝國時期調整帝國內部不同部族人民之間民事關系的法律，是現代國際法和國際司法的早期淵源。2、 法則區別學說（statute theory）（一）注釋法學派（二）巴托魯斯（三）法國學派（四）荷蘭學派： “國際禮讓”學說（comitas theory）：每一國家的法律已在其本國的領域內是，根據

3、禮讓，行使主權權力者也應讓它在自己境內保持其效力，只要這樣做不至于損害自己的主權權力及臣民的利益，由胡伯提出，外國法在國內的效力是基于主權者的“禮讓”。（五）18世紀末和19世紀初的歐洲國際私法立法3、 現代國際私法（一）對法則區別學說的批判（二）薩維尼與現代國際私法的誕生（三）孟西尼與國籍原則： （1）國籍原則（Principe de nationalite）：反保護私人利益之法規，隨當事人之國籍而適用之。 （2）主權原則（Principle de Souverainete）：即公共秩序原則，凡以保護公共利益 （3）自由原則（Principle de liberte）：即意思自治原則，在不違

4、反公共利益的范圍內，當事人可以自由選擇應適用的法律。（4） 斯托瑞與英美沖突法4、 美國沖突法革命（一）對“既得權理論”（Vested Rights）的批判（二）“結果選擇方法”和“優先原則”（三）柯里的“政府利益分析說”（四）其他理論和學說（五）美國第二次沖突法重述五、當代國際司法的發展趨勢（一）理論上和方法上的多元化 1.“單邊主義”的復興 2.政治學派 3.實體化方法 4.利益法學（2） 兩大法系的融合（3） 國內性和國際性的結合（4） 法典化浪潮6、 中國國際私法的發展法律適用條例的頒布，標志著中國現代國際司法的誕生。第3節 國際私法的名稱和性質1、 國際私法的名稱1.萬民法（jus

5、gentium）2.法則區別學說，是現代國際私法的起源3.沖突法4.私國際法5.國際私法6.“法律適用法”和“法律施行法”二、國際私法的性質（一）國際私法是國際法還是國內法 1.普遍主義學派 2.國際主義學派 3.特殊主義和民族主義學派 4.比較法學派：比較法（comparative law）是指對世界上不同國家或地區的法律制度進行比較研究，找出它們之間的異同。 5.小結：國際私法是國內法。 （二）國際私法是私法還是公法：國際私法調整的是具有涉外因素的民事法律關系，可以將其當作是司法部門。第4節 國際私法的淵源1、 概論 我國法律的淵源只能包括制定法、司法解釋以及我國締結或加入的國際條約。我國

6、現行有效的國際私法的國內淵源主要是國際立法機關的立法和最高人民法院的司法解釋。國際淵源主要是我國締結或參加的國際私法方面的國際條約。2、 國內立法（一）國內立法體系 1.附屬型立法體系：沒有單獨的國際私法法規，將國際私法的不同內容分散規定在其他民事法律中。我國國際私法立法采用的也是這種分散立法方式 2.獨立型立法體系我國國內立法包括全國人大及其常務委員會制定的法律、國務院頒布的行政法規和地方各級人民代表大會頒布的地方法規、國務院部門規章和地方部門規章等。 （二）我國全國人民代表大會及其常務會指定的法律中的國際私法規范（三）行政法規、地方法規和部門規章中的國際私法規范3、 最高人民法院司法解釋在

7、我國，司法解釋是指國家最高司法機關根據法律的授權，就司法實踐中具體應用法律的問題所作的解釋。最高人民法院發布的司法解釋是我國法律的淵源之一。（1） 法律適用領域（2） 國際民商事程序領域4、 國際私法條約 國際條約是國際法主體（國家、國際組織等）之間簽訂的一種書面協議。國際條約在我國有高于國內民事立法的效力，是我國國際私法的淵源。5、 其他非正式淵源（1） 國家政策（2） 國內判例（3） 學者學說（4） 習慣（5） 國際慣例 1.國際慣例的含義：國際慣例主要用來彌補我國國內民法中的漏洞的。是一個自治的法律領域，屬于任意性規范，供從事國際商業交往的當事人任意選用的。 2.國際慣例由當事人約定適用

8、 3.國際慣例不是我國法律的淵源 4.國際慣例的效力低于國內法：當準據法為中國法律而中國法律沒有相應規定時，可以用國際慣例作為我國法律的漏洞補充。第5節 國際司法的相關法律問題1、 國際私法與區際私法（一）區際私法的概念：區際私法（interregional private law，interlocal private law），或者被稱為區際沖突法（interregional conflicts law），是專門用來解決一個國家內部不同法域之間法律沖突的法律。（二）區際私法與國際私法的關系 大陸法國家通常將區際私法與國際私法加以區分，作為一個單獨問題來討論，主要的問題也就是如何解決屬人法上的

9、國籍這一連接點的替代問題，對此一般是用主鎖來代替國籍。（3） 我國的區際私法 我國與香港、澳門和臺灣地區存在著不同的法律。2、 區際私法與人際私法、時際私法（1） 人際私法：人際私法（interpersonal private law）也稱為人際沖突法，是解決一個國家內部由于不同民族、種族、宗教或階級的人適用不同的法律而產生的法律沖的沖突規范。（2） 時際私法：時際私法（intertemporal private law）或時際沖突法，是指新法和舊法之間在時間上的適用沖突。解決該問題的原則一般是：新法優于舊法；法律部署及既往；即得權保護。第2章 法律沖突與沖突規范第1節 法律沖突的概念1、 法

10、律沖突的含義（1） 概述 廣義上的法律沖突是指兩個或兩個以上的不同法律同時調整一個相同的法律關系而在這些法律之間產生矛盾的現象。包括地域上的法律沖突、時際沖突、人際沖突以及法律的級別沖突。（2） 國際私法上的法律沖突 1.國際私法上的法律沖突是指法律的地域沖突，即同一民事法律關系涉及不同國家或地區的法律，從而產生到底應當適用哪一國家或地區的法律的問題，包括國際法律沖突和區級法律沖突。 2.國際私法上的法律沖突是指私法間的地域沖突。2、 國際私法上的法律沖突產生的原因1. 各國或各地區法律之間的差異2. 一個相互交往的國際社會的存在3. 內外國公民法律地位的平等4. 各國在一定范圍內相互承認對方

11、法律的效力3、 國際私法解決法律沖突的方法1. 屬地主義方法（國內實體法方法）：發生于本國的民事關系無論是否具有涉外因素，都必須使用本國法律；對于本國人進行的民事行為，無論發生于何處，都必須適用本國法律。2. 國際統一實體法3. 國際私法（沖突法）的調整方法：國際私法解決法律沖突的第一個前提是承認國家主權原則，即承認各國立法管轄權的獨立性和平等性，第二個前提是承認各國私法的等價性和可互換性。用沖突規范的間接調整的方式來規范涉外民商事關系。4、 公法沖突問題。第2節 沖突規范1、 沖突規范的概念沖突規范（conflict rule）是指引某一法律關系應當適用某一法律的規范；或者說沖突規范是選擇某

12、一法律適用于某一法律關系的規范。沖突規范也可被稱為“指引規范”、“法律選擇規范”（choice of law rules）、“法律適用規范”（rules of application of law）、“國際私法規范”（rules of private international law）。沖突規范是一種間接規范。它只指明對于某一涉外案件中的某一具體法律關系應當適用哪一地域的法律，而不是直接規定當事人的具體權利和義務。2、 沖突規范的類型（1） 獨立的沖突規范和非獨立的沖突規范 獨立的沖突規范是一條完整的沖突規范，它具體規定了某一法律關系適用于何種法律。 非獨立的沖突規范是不完整的沖突規范，它附

13、屬于獨立的沖突規范，作為獨立沖突規范的補充，因此是一種輔助性規范。（2） 單邊沖突規范和雙邊（多邊）沖突規范 獨立的沖突規范可以分為單邊沖突規范和雙邊沖突規范。 1.單邊沖突規范：是指那些規定某一法律關系只應當適用本國法律的沖突規范，即他們之規定了本國法律適用于某一法律關系。 2.雙邊沖突規范：不是僅僅規定本國法律的適用，而是規定一個客觀的連結點，根據該連結點，既有可能適用本國法，也有可能適用外國法。 3.單邊沖突規范和雙邊沖突規范之間的關系 （1）區別：雙邊沖突規范體現了對本國法和外國法的平等對待。單邊沖突規范體現的是一種“單邊主義”觀念，體現了主權者對本國法律的片面優越感和對本國利益的單方

14、面保護思想。雙邊沖突規范是各國國際私法立法的主流，單邊沖突規范更廣泛的適用于“公法沖突”領域。 （2）相互轉化：單邊沖突和雙邊沖突規范并非是相互對立的。二者存在相互轉化的可能。（3） 重疊適用的沖突規范和選擇適用的沖突規范 重疊適用的沖突規范是指在雙邊沖突規范中規定了兩個或兩個以上的連結點，他們所指引的準據法同時適用于所列舉的法律關系。 選擇適用的沖突規范也是在雙邊沖突規范中規定兩個或兩個以上的連結點，他們所指引的準據法可以由法官或當事人選擇適用其中之一。選擇適用的沖突規范體現的是當代國際私法上的“有力原則”（favor）。（4） 不同類型沖突規范的作用3、 沖突規范與“地域適用范圍規范”的關

15、系（1） 地域適用范圍規范的概念：地域適用范圍規范就是規定某一立法的地域適用范圍的規范。（2） 法律地域適用范圍規范的性質：地域適用規范是一種單邊沖突規范，它強調本國法律在特定場合下的優先適用性，并排除當事人或法官選擇使用它國法律。（3） 法律地域適用范圍規范的作用 1.強行規范的適用范圍：強行規范（mandatory rules）是指一國法律當中那些具有強行性質的規范，它們在涉外案件中必須強行適用，而不必考慮外國法律。 2.公法的地域適用范圍：地域適用范圍規范主要運用于公法立法當中。 私法領域，各國普遍采用雙邊沖突規范的形式來確定涉外民事關系的準據法，從而無需地域適用范圍規范的指定。但是對于

16、具有強行性質的法律規范和公法規范，就需要立法者確定其地域適用范圍。4、 沖突法的強制性和任意性（1） 沖突規范的強制性：強制性法律是指法院在審理案件時必須絕對實用的法律規范，當事人不能通過彼此的協議予以排除其適用。我國立法也是把我國的沖突法視為強制性法律規范。（2） “任意性沖突法”理論：“任意性沖突法”理論（facultative choice of law）是指將沖突規范的適用與當事人“意思自治”結合起來，主張只有當事人要求適用沖突規范并且能夠像對待事實問題一樣證明它們時，才能適用沖突規范。否則，法院將一律適用法院地發判決案件。（3） 我國的理論和實踐 1.法律規定：我國立法也是把我國的沖

17、突法視為強制性法律規定的，必須按照我國沖突法來確定案件的準據法。 2.司法實踐第3節 連接點1、 沖突規范的結構：“事實構成”范圍（category）“法律后果”系屬（attribution），是指沖突規范的“范圍”中所規定的事實關系或法律關系應當歸屬與某一特定的法律調整。2、 連結點的概念 連結點（connecting point）是沖突規范將某一具體生活關系（連結對象）與某一國家法律連結起來的紐帶，連結點也被稱為“連結因素”（connecting factors）、“連結事實”、“連結基礎”（connecting ground），是指在沖突規范中用來將某一法律關系與某一國家的法律連接起來的

18、客觀事實。3、 連結點的分類（1） 客觀連結點和主觀連結點：客觀連結點是一些客觀的事實存在；主觀連結點是一些抽象的概念，需要當事人或法官通過主觀判斷才能確定。（2） 靜態連結點和動態連結點：靜態連結點就是固定不變的連結點，通常是指不動產所在地和行為的發生地。動態的連結點是可變更的，通常需要進行時間上的限制。4、 復數連結點：復數連結點包括重疊性連結點和選擇性連結點，分別對應重疊適用的沖突規范和選擇適用的沖突規范。5、 準據法（一）概念：準據法（lex causae）是指經過沖突規范指引用以確定國際民事關系當事人的權利和義務的實體規范。（二）準據法的特點 （1）準據法是經過沖突規范指引的法律規范

19、 （2）準據法是實體規范 （3）準據法可以是一國的國內法，可以是國際條約的規定。（三）準據法的表述形式6、 幾個重要的連結點（1） 國籍（nationality）：指一個人做為特定國家的成員而隸屬于這個國家的一種法律上的身份。（2） 住所（domicile）是一個人的法定居住地，是一個人生活和從事民事活動的主要場所。（3） 行為地（locus actus）是指法律行為發生地法，它所指引的準據法就是行為地法（lex loci actus）。 侵權行為地（lex loci delicti）一般用來確定侵權行為之債的準據法，即侵權行為地法。（4） 物之所在地：物之所在地是指民事關系的客體物所在的地點

20、。它通常被用來指引物權的準據法，即物之所在地法（lex rei sitae），它尤其適用于不動產物權。（5） 法院地：法院地是指審理案件的法院所在地，法院地法（lex fori）則是法院地所在國家的法律，通常被用來作為涉外民事訴訟程序問題的準據法。（6） 當事人意思自治（autonomy of parties）：當事人意思自治是指在涉外民事關系中，當事人可以在法律規定的情況下合意選擇準據法。（7） 最密切聯系地：在涉外民事關系中與民事關系的事實或當事人具有最密切聯系的地點。第3章 沖突法的基本問題第1節 識別1、 識別的概念（1） 法律適用的過程（2） 對訴訟標的（案由）的識別（3） 涉外民事

21、訴訟中對訴訟標的的識別2、 國內法上的識別沖突（一）當事人主義還是法官職權主義 當事人主義“對抗式”、“辯論主義” 法官職權主義糾問式（2） 請求權競合問題 1.產生的原因：由于立法技術上的原因，對于同一個案件事實，可能會符合幾個法律規范的“事實構成”，就可能會導致不同的訴訟標的，也就使當事人可以提出不同的訴訟請求，即具有不同的請求權，這就產生請求權之間的競合。 2.解決的方法 3.我國的實踐：我國法院對于侵權和合同的競合問題允許當事人選擇。3、 國際私法上的識別沖突（1） 概論 識別沖突問題就是在相沖突的不同法律采用不同的識別時，法官應根據什么法律確定訴訟標的的性質，以確定應該適用的法律的問

22、題。（2） 識別沖突問題產生的原因 1.不同國家對于同一事實賦予不同的法律性質，會導致適用不同的沖突規范。 2.不同國家把具有相同內容的法律問題歸入到不同的法律部門，從而導致適用不同的沖突規范。 3.各國法律雖然規定了同樣的沖突規范，但是對于沖突規范連結對象的理解不同，從而導致對于同一事實適用不同沖突規范。4、 國際私法上解決識別沖突的方式（一）法院地法識別說 1.基本原則：除少數例外之外，應當用法院地的實體法作為識別的依據。 2.例外（1）國際條約中的沖突規范，要根據條約本身的規定進行識別，或者依照比較法方法進行識別。（2）外國沖突規范（3）與不動產有關的問題，應當根據物之所在地法進行識別（

23、二）按照法律關系準據法進行識別（三）比較法識別方法（四）功能識別或目的識別方法 1.根據沖突規范的目的進行識別 2.根據實體法的目的進行識別5、 小結和評論（一）各國實踐各國大多采用發源地發未識別的基礎，但對于法院地法不能解決的問題，還是要通過各種補充方法來進行識別。（二）發展趨勢第2節 先決問題1、 先決問題的概念（一）國內法上的先決問題：先決問題是指法院在解決一個法律問題時，要以首先解決另外一個法律問題為前提，簽一個待解決的問題是主要問題，后一個問題就是先決問題。（二）國際私法上的先決問題 1.沖突規范引起的先決問題：沖突規范上的先決問題是指法院在運用本國沖突規范來指引主要問題的準據法時，

24、本國沖突規范本身提出了一個待解決的問題。 2.準據法上的先決問題（preliminary question incidental question）：準據法上的先決問題是指在沖突規范所指引的作為準據法的實體法的使用過程中產生的附帶問題。2、 先決問題的構成要件1.該先決問題具有相對獨立性，可以作為一個單獨問題提出，并有自己獨立的沖突規范可以引用。2.主要問題依照法院地國沖突規范的指引應當使用外國法律。3.法院地國關于先決問題的沖突規范和實體規范與主要問題準據法所屬國關于先決問題的沖突規范和實體規范都不相同，從而會導致不同的判決結果。三、先決問題準據法的確定（一）依照主要問題準據法所屬國沖突規范

25、確定（二）依據法院地國沖突規范確定 1.基本觀點：先決問題應當依照法院地沖突規范來確定應當適用的法律，即對于先決問題適用獨立的沖突規范 2.例外情況：（1） 國際條約（2） 國籍問題（3） 姓名問題（三）結論第3節 反致1、 反致產生的原因：本國法律規定，本國沖突規范所指引的外國法包括外國的沖突法，反致問題就可能產生。2、 反致的概念：反致（renvoi）包括直接反致、轉致和間接反致三種具體情形。1.直接反致：直接反致為狹義的反致（remission），甲國依據沖突規范適用乙國法律（沖突法和實體法），乙國法律依據沖突規范適用加過法律。2.轉致（transmission）：同上，甲國適用乙國，乙

26、國適用丙國。3.間接反致（indirect remission）：同上，甲國適用乙國，乙國適用丙國，丙國又適用甲國。三、關于反致的理論分歧（一）反對反致的主張（1）反致導致結果的不可預測性，也不一定能實現判決的國際一致性。（2）反致有悖于沖突規范的目的，會使沖突法上的許多制度失去意義。（3）反致會帶來案件審理上的不方便，會帶給法官極大的負擔。（4）反致會導致“惡性循環”，無法實現判決的國際一致性。（二）贊成反致的主張（1）采用反致有利于實現判決的國際一致性（2）采用反致可以增加適用法院地法的機會（3）采用反致有利于在個案中實現判決的公正（4）反致不會導致“惡性循環”，因為不可能所有的國家都采用

27、反致制度四、各國法律對反致的不同態度五、我國在反致問題上的理論和實踐 我國立法和司法實踐基本上對反致是持排斥態度的。第4章 外國法律的適用及其例外第1節 外國法的查明1、 外國法的性質外國法律是“事實問題”還是“法律問題”。2、 外國法的查明和舉證義務存在著“當事人舉證主義”和“法官查明主義”。（1） 法官依照職責查明外國法 在大陸法系，一般把外國法也看作是“法律”，而不是“事實”。法律都應當由法官依職權查明。（2） 由當事人提供外國法的證明 在英美法系國家，外國法事被當做事實看待，而不是法律。法官不會主動使用外國法，而需要依據當事人的請求。3、 我國法院查明外國法的方式（1） 法官依職權查明

28、外國法的內容 我國更加強調法官的職權主義，屬于“強職權主義”。我國法院將外國法律作為法律看待。我國法官必須要適用我國法律中的沖突規范來確定涉外案件的準據法（“強制性沖突規范”）。 查明外國法內容的方式：（1）由當事人提供（2）由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供（3）由我國駐該國使、領館提供（4）由該國駐我國使館提供（5）由中外法律專家提供。（2） 當事人提供外國法 當事人提供的外國法的證明，需要得到外國公證機構的公證和我國駐外國大使館的認證，否則法院不能予以認定。（3） 查明外國法內容的其他途徑 簽訂雙邊司法協助協定；互聯網查明。（4） 多法域國家法律的查明 依據該國法院關于調整

29、國內法律沖突的規定，確定應當使用的法律。該國法律未作規定的，直接使用與該民事關系有最密切聯系的地區的法律。4、 外國法無法查明時的處理（一）概論 應當尋找“替代法律”來代替原來的準據法。（2） 各國實踐 1.以法院地法律代替外國法 2.適用替代沖突規范所確定的準據法 3.適用與原準據法最相類似的或較為適宜的法律 4.駁回訴訟請求或抗辯 5.適用一般法律原則 （三）我國的立法與實踐 1.外國法無法查明 一般適用我國法律，在一些案例中也適用了一般法律原則。 2.外國法沒有相應規定 可以考慮最密切聯系原則重新確定準據法5、 外國法的解釋如果案件適用外國法，那么對于外國法的解釋自然也要依照該國法律的解

30、釋方法。第2節 準據法的改變1、 概念 準據法的改變是指由于時間上的變遷，某些事實或因素發生變化，導致案件所使用的準據法發生改變。2、 導致準據法改變的原因 （一）連結點的改變（二）沖突規范的改變（三）沖突規范所指引的實體法發生了改變3、 解決方法連接點發生改變，一般可以在沖突規范中明確規定時間上的限制，以避免連接點改變后對準據法的影響。如果一國沖突規范沒有限定以何時的連接點為準，則應允許采用變更后的連結點。法院地沖突法改變時，一般應當在新立法中能夠明確規定新法有無溯及效力作為準據法的實體法發生改變時，一般而言，應當按照準據法所屬國法律的規定，看新法是否具有溯及力。第3節 外國法錯誤適用后的救

31、濟1、 概論 外國法的錯誤適用是指法院在依照沖突規范的指引適用外國法時發生錯誤，包括適用沖突規范本身的錯誤和適用外國實體法的錯誤。2、 解決方法（一）禁止上訴大陸法系許多國家禁止當事人以下級法院適用外國法錯誤為由向上級法院提起上訴。（2） 允許上訴（3） 我國的實踐 下級法院適用外國法的錯誤，當事人是可以提起上訴的，上級法院也應當受理并進行重新審查。第4節 法律規避1、 法律規避的概念 法律規避（evasion of law）是指涉外民事關系當事人為了避開本來應當得到適用但對其不利的某國法律，而使對其有利的某國法律得到適用，就故意制造某一連結點，從而通過沖突規范的指引，適用對其有利的該國法律的

32、行為。2、 法律規避的構成要件第一，主觀上的意圖，即當事人有規避法律的意愿第二，規避法律的行為，即當事人通過人為制造或改變一個連結點來達到規避法律的目的。第三，被規避的法律，即法律規避的對象，被規避的是本來應當得到適用的有關國家的法律。第四，想要使用另一國的法律，即當事人規避一國法律的目的是要適用對他有利的另一國的法律。3、 法律規避的方式（1） 真正的規避（1）改變連結因素（2）通過實施某一行為影響法官的識別，從而使某一法律關系適用另一法律關系的準據法。（3）濫用法律選擇權，約定合同適用某一特定國家的法律，從而規避本應適用的法律。（4）挑選法院（Forum shopping），通過選擇有利的

33、法院去起訴，也可以使對自己有利的法律得到適用。（二）偽裝的規避 偽裝的規避是指當事人偽造一個連結點，試圖規避應當適用的法律。4、 法律規避的后果（一）肯定說（二）否定說 1.只否定規避內國法的行為的效力 2.所有的法律規避行為均無效5、 我國立法與實踐當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力。第5節 公共秩序1、 公共秩序的概念 “公序良俗原則”是民法最基本的原則之一。2、 公共秩序保留（一）公共秩序保留的概念公共秩序保留（reservation of public order）或稱為保留條款、排除條款，是指法院在適用外國法時，如果該法律的適用會違背法院地法的基本

34、政策、道德觀念或國家根本利益或法律基本原則、則可以排除該外國法的適用。（2） 公共秩序的內容 1.一般原則（1）外國法律的適用違反我國憲法的基本原則（2）外國法律的適用違反我國善良風俗和誠實信用原則（3）外國法律的適用違反我國締結或加入的國際條約的基本原則2.特殊問題（1）一夫多妻問題（2）賭博之債（三）違反公共秩序的判斷標準1.主觀說如果外國法的內容本身與本國公共秩序相違背，則排除該外國法的適用。2. 客觀說客觀說以外國法的適用結果作為判斷是否違背本國公共秩序的標準。（4） 排除外國法適用后的處理應當適用本國法代替該外國法（五）外國法適用中的公共秩序保留和國際民事訴訟法上的公共秩序保留3、

35、公共秩序保留的排除范圍外國法律和國際慣例可以被公共秩序所排除。（1） 國際慣例 除了外國法之外，國際慣例的適用如果違反我國社會公共利益的，也可以被排除適用。（2） 國際條約不能被排除4、 積極的公共秩序（強行規范）（一）“直接適用的法”或“強行規范”（Mandatory Rules）、“警察法”（Lois de police）“干預規范”，是指一國法律當中那些具有強性性質的規范，它們在涉外案件中必須強行適用，而不必考慮沖突規范所指引的準據法是哪國法律。（二）國內公共秩序和國際強行規范（三）強行規范（積極公共秩序）的適用 1.法院地強行規范的適用根據國際法上的主權原則，本國立法者可以明確規定某些

36、國內規范可以適用于具有國外因素的案件，而不必考慮沖突規范指引的是何國法律。 2.外國強行規范的適用（1）準據法所屬國強行規范 如果強行規范屬于法院地沖突規范所指引的準據法的一部分，則當然應當適用。（2） 第三國強行規范（四）我國強行規范的適用 1.我國法律中的強行規范 2.強行規范在我國的適用方式 當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力。 3.強行規范的適用與法律規避的區別 第5章 自然人與法人第1節 自然人的屬人法1、 屬人法的概念 屬人法是指支配自然人的人身關系的法律規范，比如支配人的姓名、權利能力、行為能力、婚姻家庭關系等。對于屬人法的確定，國際上有兩大不

37、同制度：本國法（lex patriae）和住所地法（lex domicilii）。2、 本國法原則（1） 概述 本國法原則的優越性： （1）國籍更能反映一個人的身份歸屬和文化認同。 （2）國籍原則有利于保持一個人身份的穩定性。 （3）國籍原則可以減少當事人進行法律規避和欺詐的可能性。 （4）國籍更容易確定。 （5）國籍原則有利于實現判決的國際一致性。 （6）國籍原則不會限制國際交往。（2） 我國法律采用本國法原則（3） 國籍沖突時本國法的確定 1.積極沖突（1）如果相沖突的兩個以上的國籍中有一個國籍是法院地國，則通常以法院地國國籍優先。（2）如果相沖突的兩個以上的國籍都是外國國籍，一般以當事人

38、的“實際國籍”（effektive nationality）為準。當事人的“實際國籍”就是與當事人具有最密切聯系的國籍。 2.消極沖突對于無國籍人，各國一般都采用當事人的住所地為代替。沒有住所采用居所地。沒有居所適用法院地法律。（4） 對本國法原則的限制 1.行為地法律對本國法的限制 2.國際所屬國存在多個法律區域 一般要根據該國國內的區際法律沖突規范來確定到底適用哪一地域的法律。如果沒有解決區際法律沖突的規范，則通常適用當事人的住所或慣常居所地的法律，也可以依照最密切聯系原則來確定應當適用的法律。 3.難民 難民的人身地位一般不受其本國法支配，而適用其住所地或居所地法律。（五）確定國籍所依據

39、的法律 判斷一個人的國籍應當根據當事人國籍所屬國法律來確定。3、 住所地法原則（一）概述（二）住所沖突時屬人法的確定 1.積極沖突 一般采用與解決國籍的積極沖突的同樣方式處理。 2.消極沖突 采用居所或慣常居所代替住所。（3） 確定住所依據的法律 自然人的住所一般應當根據包含有住所的沖突規范所屬國法律進行確定。（四）住所不能確定時 我國法律規定當事人的住所不明或者不能確定的，以其經常居住地為住所。居所：是一個人暫時居住的地方，他不要求居住人有長久居住的意思，而且一般的居所可以隨時改變。第2節 自然人屬人法的適用范圍1、 自然人的權利能力 （一）權利能力的概念和法律沖突1.概念權利能力有一般權利

40、能力和特別權利能力之分。一般權利能力是指自然人享有民事權利和承擔民事義務的能力或資格，也就是通常意義上的權利能力。特別權利能力是指自然人參加特定民事法律關系所要求具備的法律資格。2. 法律沖突 （1）權利能力的開始 （2）權利能力的終止 （二）自然人一般權利能力的準據法自然人權利能力適用自然人屬人法是各國普遍接受的原則，即本國法和住所地法。 （三）改變國籍導致的準據法的改變準據法的改變不能縮小，而只能擴大一個人的權利能力。一個人在取得或喪失某一國家國籍之前所擁有的權利能力不因取得或喪失該國國籍而受影響。 （四）屬人法適用的例外1.特別權利能力對于自然人的特別權利能力，一般要依據具體的法律關系準據法進行確定，即“有效準據法”。2. 保障交易安全 特定情形之下，自然人不能因為根據其屬人法無權利能力而主張其法律行為無效。2、 宣告失蹤和宣告死亡 （一）概述 我國將宣告失蹤