1、國際私法期未復習提綱第一章 國際私法基本理論第一節(jié) 國際私法基礎(chǔ)知識一、國際私法的調(diào)整對象及其特征（一）國際私法的調(diào)整對象 國際私法的調(diào)整對象是具有涉外因素的民事關(guān)系。涉外民事關(guān)系是指民事關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容三者之一具有 涉外因素的，即為涉外民事關(guān)系。（二）涉外民事關(guān)系的法律特征涉外民事關(guān)系具有以下法律特征：1 涉外性。涉外性指民事關(guān)系具有一個或一個以上的涉外因素，其具體表現(xiàn)為：主體涉外。民事關(guān)系的主體 一方或雙方是外國自然人、法人或國家。 客體涉外。民事關(guān)系的客體位于國外。內(nèi)容涉外。民事關(guān)系的權(quán)利 義務法律事實發(fā)生在外國。2廣泛性。廣泛性是指涉外民事關(guān)系不僅包括平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系以及與

2、財產(chǎn)關(guān)系相聯(lián)系的人身關(guān)系，還 包括平等主體間的商事關(guān)系，以及國際民事訴訟程序和國際商事仲裁程序關(guān)系。3國際性。國際性是指涉外民事關(guān)系是在國際交往中產(chǎn)生的，這種民事關(guān)系雖然表現(xiàn)為不同國家當事人之間的 關(guān)系，但實質(zhì)上體現(xiàn)著國家之間的關(guān)系，反映著國家的對外政策。二、涉外民事關(guān)系法律沖突法律沖突是指在涉外民事關(guān)系中，由于涉外因素導致有關(guān)國家的不同法律在效力上抵觸。法律沖突產(chǎn)生的原因，歸納起來主要有：1不同國家的法人、公民之間進行經(jīng)濟交往和民事往來，形成大量的涉外民事關(guān)系。2對同一民事法律關(guān)系，相關(guān)國家法律作了不同規(guī)定。3一國法律的域內(nèi)效力與另一國法律的域外效力的沖突。法律的域內(nèi)效力又稱為法律的屬地效力

3、，是指一個國家法律的空間效力，即一國法律對在本國境內(nèi)的 人、位于本國境內(nèi)的物、發(fā)生在本國境內(nèi)的行為都有效。法律的域外效力是指一國法律對具有本國國籍的人都有效， 不論該人在國內(nèi)還是在國外。4 法院地國家在一定條件下承認外國人在內(nèi)國頂法律地位，承認外國法律的域外效 力，承認當事人依據(jù)外國法取得權(quán)利在法院地國家有效。三、涉外民事關(guān)系的法律調(diào)整（一）沖突法調(diào)整沖突法調(diào)整又稱間接調(diào)整，指在國內(nèi)立法或國際條約中制定法律適用規(guī)則，規(guī)定在什么情況下適用內(nèi)國法，什么 情況下適用外國法，然后再按照沖突規(guī)范指定的那個國家的實體法具體確定當事人的權(quán)利與義務。（二）實體法調(diào)整國際私法期未復習提綱實體法調(diào)整又稱直接調(diào)整，

4、指制定統(tǒng)一實體規(guī)范直接規(guī)定當事人的權(quán)利與義務。統(tǒng)一實體規(guī)范是指在國際條約或 國際慣例中直接規(guī)定當事人權(quán)利義務的規(guī)范。統(tǒng)一實體規(guī)范能直接確定當事人的權(quán)利與義務，可以消除法律沖突。沖突規(guī)范和統(tǒng)一實體規(guī)范都可以對一個涉外民事關(guān)系進行調(diào)整的情況下，首先適用統(tǒng)一實體規(guī)范，在沒有統(tǒng)一實 體規(guī)范的情況下才可適用沖突規(guī)范。第二節(jié) 國際私法的范圍和定義一、國際私法的范圍國際私法的范圍包括兩方面的內(nèi)容：一是指國際私法包括哪些法律規(guī)范；一是指哪些涉外民事關(guān)系由沖突規(guī)范調(diào) 整。對國際私法的范圍，國際私法學界爭論已久，觀點各異。德國、日本學者認為國際私法規(guī)范僅為沖突規(guī)范。英美法系國家學者認為國際私法規(guī)范包括沖突規(guī)范、管

5、轄權(quán)規(guī)范和承認與執(zhí)行外國民商事判決的規(guī)范。 前蘇聯(lián)和東歐國家國際私法學者認為國際規(guī)范包括外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實體規(guī)范和國際民 事訴訟程序、國際商事程序規(guī)范。中國國際私法學界對國際私法范圍有大、中、小國際私法之爭論。我們認為，國際私法范圍應包括下列內(nèi)容：（一）外國人民事法律地位規(guī)范 外國人民事法律地位規(guī)范是指規(guī)定外國人在內(nèi)國享受哪些民事權(quán)利，承擔哪些義務的法律規(guī)范。賦予外國人民 事法律地位是涉外民事關(guān)系產(chǎn)生的前提條件。（二）沖突規(guī)范沖突規(guī)范是指出某一涉外民事關(guān)系應適用何國法來調(diào)整的規(guī)范。沖突規(guī)范的法律特征：1 沖突規(guī)范僅指出某一涉外民事關(guān)系應適用何國法來調(diào)整，不具體確定當事人之

6、間的權(quán)利和義務。2 沖突規(guī)范只有與其援用的實體法相結(jié)合，才能最終確定當事人之間的權(quán)利與義務。（三）統(tǒng)一實體規(guī)范統(tǒng)一實體規(guī)范是19世紀以來隨著國際經(jīng)濟往來、文化交流和人員交往不斷發(fā)展的情況下產(chǎn)生的，能直接確定當事 人權(quán)利義務的規(guī)范。統(tǒng)一實體規(guī)范應否屬于國際私法范圍，學者們意見相佐。一種意見認為：統(tǒng)一實體規(guī)范不應納入沖突法中，應歸入國際私法相鄰法律部門，其理由為：1 統(tǒng)一實體規(guī)范不是用間接方式調(diào)整涉外民事關(guān)系，而是以實體法的方式調(diào)整涉外民事關(guān)系，用實體法調(diào)整 涉外民事關(guān)系已不存在法律選擇或法律適用問題，因此統(tǒng)一實體規(guī)范不應納入國際私法范圍。2 統(tǒng)一實體規(guī)范已經(jīng)形成了若干法律部門，這些法律部門都有各

7、自的調(diào)整對象，這些調(diào)整對象大都屬于國際 經(jīng)濟法范圍，因此，國際私法期未復習提綱統(tǒng)一實體規(guī)范劃入國際私法范圍，不如劃入國際經(jīng)濟法范圍。另一種意見認為：統(tǒng)一實體規(guī)范應納入國際私法范圍，其理由為：1 國際私法調(diào)整的對象是涉外民事關(guān)系，國際經(jīng)濟法調(diào)整對象亦是涉外民事關(guān)系，二者的目的都是為了解決 涉外民事關(guān)系的法律適用問題，二者的調(diào)整對象是一致的，只是調(diào)整的方式不同罷了。法律分類應以調(diào)整對象不同而 區(qū)分，不應以調(diào)整對象方式不同而劃分。2國際私法的發(fā)展應隨著其調(diào)整對象的發(fā)展而發(fā)展，不應停滯不前。19世紀后期，國際經(jīng)濟的發(fā)展，使涉外民事關(guān)系中產(chǎn)生了大量的是涉外經(jīng)濟關(guān)系，僅靠國際私法調(diào)整涉外民事關(guān)系已不夠了。

8、經(jīng)濟的發(fā)展要求上層建筑與之相 適應，在這種情況下，統(tǒng)一實體規(guī)范應運而生，成為調(diào)整涉外民事關(guān)系的一種手段。我們認為：統(tǒng)一實體規(guī)范應作為國際私法的組成部分，其理由為：1統(tǒng)一實體規(guī)范是指調(diào)整國際經(jīng)濟流轉(zhuǎn)關(guān)系的條約規(guī)范和國際慣例，是為解決涉外民事關(guān)系的法律適用而產(chǎn)生 和發(fā)展的，不能把統(tǒng)一實體規(guī)范排除在國際私法之外。2 國際私法對統(tǒng)一實體規(guī)范的研究范圍應加以限制，應從法律適用角度研究統(tǒng)一實體規(guī)范的產(chǎn)生、發(fā)展、應 用、及與國際私法的關(guān)系，而不去研究每一個統(tǒng)一實體規(guī)范的內(nèi)容。3 國際私法研究統(tǒng)一實體規(guī)范的目的是掌握哪些領(lǐng)域已制定了統(tǒng)一實體規(guī)范，在什么情況下無須適用沖突規(guī) 范而直接適用統(tǒng)一實體規(guī)范，以及如何用

9、統(tǒng)一實體規(guī)范確定當事人的權(quán)利與義務，達到調(diào)整涉外民事關(guān)系的目的。（四）國際民事訴訟程序和商事仲裁程序規(guī)范國際民事訴訟程序規(guī)范和國際商事仲裁程序規(guī)范是指一國司法機構(gòu)或仲裁機構(gòu)審理涉外民事案件適用的程序性 規(guī)范。嚴格說來，程序規(guī)范與國際私法分屬兩個不同的法律部門。但這些程序規(guī)范也是為調(diào)整涉外民事關(guān)系服務的， 對涉外民事關(guān)系當事人的權(quán)利義務實行司法保護。沒有程序性規(guī)范，國際私法的目的就不能實現(xiàn)。因此，我們把國際 民事訴訟程序規(guī)范和國際商事仲裁程序規(guī)范歸入國際私法之中。二、國際私法定義 國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對象，以法律適用為核心內(nèi)容，由確定外國人民事法律地位規(guī)范，解決法律沖 突的沖突規(guī)范、確

10、定當事人權(quán)利義務的統(tǒng)一實體規(guī)范和解決涉外紛爭的國際民事訴訟程序和國際商事仲裁程序規(guī)范組 成的一個獨立的法律部門。第三節(jié) 國際私法的淵源 國際私法的淵源是指國際私法規(guī)范的表現(xiàn)形式。任何一個法律部門都有其特定的法律淵源。國際私法的法律淵源 包括國內(nèi)立法、國內(nèi)慣例、國際條約和國際慣例。國際私法的淵源有兩個特點：一是兩重性，即國際私法的淵源既有國際性，又有國內(nèi)性，二是一些國家的學者 把學說也作為國際私法的淵源。一、國內(nèi)立法 國內(nèi)立法是國際私法淵源的最早表現(xiàn)形式，迄今為止仍是國際私法最主要的淵源。其具體表現(xiàn)為：散見式、專章 專編式、法典式。二、國內(nèi)判例國際私法期未復習提綱國內(nèi)判例是一國法院審理某一案件作

11、出的判決及該判決確定的法律原則對以后的司法審判具有拘束力。我國不承 認判例具有法律拘束力。我國承認判例是國際私法的淵源。三、國際條約國際條約是國家之間締結(jié)的確定其相互關(guān)系中權(quán)利與義務的協(xié)議。四、國際慣例國際慣例是在國際交往中經(jīng)過反復的實踐逐步形成的具有確定的內(nèi)容，為世人所共知的行為準則。國際慣例的 適用，須國家同意、當事人選擇。五、學說作為國際私法淵源問題英美國家學者主張學者的學說可以作為國際私法的淵源。第四節(jié) 國際私法的基本原則一、國家主權(quán)原則二、平等互利原則三、遵守國際條約、參照國際慣例原則四、保護當事人合法利益原則第二章國際私法發(fā)展史第一節(jié) 國際私法學說史一、意大利法則區(qū)別說法則區(qū)別說是

12、意大利著名注釋法學家巴托魯斯(13141357)創(chuàng)立的。他把法律分為人法和物法，他認為人法具有域外效力，凡是具有本國國籍的人，不論他位于國內(nèi)或國外，本國法對他都有效。物法具有域內(nèi)效力，凡位于本國 境內(nèi)的物，不論屬于內(nèi)國人或外國人所有，本國法都發(fā)生效力。二、法國的法則區(qū)別說法國法學家杜摩林從理性自然法出發(fā)，贊成把法分成人法和物法，他主張擴大人法的適用范圍，特別是在契約關(guān) 系中，他主張應適用當事人自主選擇的法律。法國法學家達讓特萊也主張將法律分成人法和物法，他強調(diào)法的屬物 性，認為法律和習慣大都屬物法范疇，只有少數(shù)例外情況下才具有人法性質(zhì)。三、荷蘭的國際禮讓說國際禮讓說是荷蘭法學家伏特、胡伯于17

13、世紀提出來的，這一理論主要體現(xiàn)在胡伯提出的三原則中，即：1 每個主權(quán)國家的法律在境內(nèi)發(fā)生效力并約束其臣民，但無域外效力。國際私法期未復習提綱2 凡在其境內(nèi)居住的人，無論長期或臨時居住的，都應視為本國臣民。3 主權(quán)國家對于另一國家已在其本國有效實施的法律，出于禮讓應保持其在境內(nèi)的效力，只要這樣做不損害自 己國家的利益。四、薩維尼的法律關(guān)系本座說法律關(guān)系本座說是19世紀德國法學家薩維尼提出來的，他認為：任何一種法律關(guān)系在邏輯和理性上必然與某一特 定的法律制度相聯(lián)系，每一法律關(guān)系都有一個確定的本座，即一個他在性質(zhì)上必須歸屬的法域。法院在進行法律選擇 時，應根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)確定該法律關(guān)系的本座所在地

14、，而該本座所在地法律就是所應適用的法律。法律關(guān)系本座說的意義。五、英國的既得權(quán)說即得權(quán)說是英國法學家戴西于19世紀提出來的。戴西認為：英國法院從不執(zhí)行外國法院的判決，如果說有時執(zhí)行 外國法，那么所執(zhí)行的并不是外國法本身，而是依據(jù)外國法所取得權(quán)利。只有在英國法院看來是按照文明國家法律正 當取得的權(quán)利，英國法院才予以承認與執(zhí)行。六、庫克的本地法說 本地法說是美國法學家?guī)炜擞?0世紀提出來的。他認為：法院只適用本地法即法院地法，不適用外國法，在某些 情況下法院可以考慮適用外國法，但此時只能把外國法并入本國的法律之中，作為本國法律規(guī)范予以適用。法院執(zhí)行 的只是本國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，而不是外國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。

15、七、凱弗斯的結(jié)果選擇說結(jié)果選擇說是20世紀美國法學家卡弗斯提出的。他認為：應將涉外民事關(guān)系可能適用的法律及適用的結(jié)果加以比 較，基于當事人之間公平正義，以及沖突規(guī)范適用所引起后果進行考慮，確定涉外民事關(guān)系應適用的法律。八、柯里的政府利益分析說政府利益分析說是美國法學家柯里于20世紀提出來的。他認為：每個州的法律背后都隱含著這個州的政府利益， 而這種利益是通過適用其法律實現(xiàn)的。如果一個案件只與一個州的利益有關(guān)，這里體現(xiàn)的法律沖突是虛假沖突，適用 對本案有利益的州法律。如果案件與兩個州的利益有關(guān)，這是真實法律沖突，可以適用利益較大那個州的法律，或適 用法院地法。他主張全面拋棄沖突法。九、里斯與沖突

16、法重述（第二次）美國哥倫比亞大學里斯教授主編的沖突法重述（第二次），對國際私法的貢獻在于其確立了最密切聯(lián)系說。 最密切聯(lián)系說是法律選擇的一種理論，主張沖突案件應適用與案件有最密切聯(lián)系的那個州的法律。第二節(jié) 國際私法的立法史一、國際私法的國內(nèi)立法史中國唐朝永徽律最先規(guī)定國際私法規(guī)范。國際私法期未復習提綱1756年巴伐利亞法典、1794年普魯士法典規(guī)定了沖突規(guī)則。1804年法國民法典關(guān)于國際私法的規(guī)定對各國國際私法的立法產(chǎn)生過巨大影響。19世紀末至20世紀，國際私法的立法由法典中的國際私法條款轉(zhuǎn)為法典式立法。二、國際私法的國際立法海牙國際私法會議在國際私法統(tǒng)一化方面起了重要作用，現(xiàn)已通過34個國際

17、私法公約。海牙國際私法會議的發(fā)展分為兩個階段，第一階段自1893年至1951年，這一時期的海牙國際私法會議是臨時性的國際會議，而非國際組織。1 951年通過了海牙國際私法會議規(guī)約，海牙國際私法會議成為政府間的國際組織。海牙國際私法會議的組織機構(gòu)：大會、指導機構(gòu)、秘書處。國際聯(lián)盟、聯(lián)合國也為國際私法統(tǒng)一化作了巨大努力。區(qū)域性的國際組織締結(jié)了一些國際條約。第三節(jié) 我國國際私法的歷史一、我國國際私法的立法史我國國際私法的立法史可以追溯到唐朝。宋、元、明承襲唐制，明末、清發(fā)生逆轉(zhuǎn)，采屬地主義立場。1918年北洋政府頒布中國歷史上第一部國際私法法典法律適用條例。1953年中國臺灣頒布涉外法律適用法。19

18、78年我國開始國際私法的立法工作，在一些重要法典中對國際私法作了規(guī)定。 我國陸續(xù)加入了一些國際私法公約，與一些國家簽訂了司法協(xié)助協(xié)定。二、我國國際私法學說史 唐朝唐律疏議對永徽律國際私法規(guī)范的解釋是我國最早的國際私法理論。宋朝汪大猷發(fā)表過對涉外民事 關(guān)系適用屬地法的主張。清末光緒31年出版的法政粹編法律叢書中的國際私法是我國最早的國際私法著作。建國初期至1957年，我國翻譯出版了幾本前蘇聯(lián)的國際私法書籍。 中國共產(chǎn)黨十一屆三中全會以后，我國的國際私法研究進入繁榮時期，各種國際私法教材、專著已出版了一百多 種，各類報刊雜志發(fā)表的國際私法論文已有三千多篇。第三章沖突規(guī)范第一節(jié) 沖突規(guī)范的法律特征與

19、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)和類型一、沖突規(guī)范的概念與法律特征 沖突規(guī)范是指對特定涉外民事關(guān)系的調(diào)整，指出應適用哪一國法律作為準據(jù)法的規(guī)范。沖突規(guī)范的法律特征：1 沖突規(guī)范不直接規(guī)定當事人之間的權(quán)利與義務，只指出該民事關(guān)系應適用何國法。國際私法期未復習提綱2 沖突規(guī)范和準據(jù)法相結(jié)合，才能最終確定當事人的權(quán)利與義務。二、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)沖突規(guī)范在結(jié)構(gòu)上有范圍和系屬組成。范圍是指沖突規(guī)范所要調(diào)整的民事關(guān)系，系屬是指調(diào)整涉外民事關(guān)系應適用的法律。 連接點是指把特定的民事關(guān)系與某國法律連接起來的橋梁與紐帶。三、沖突規(guī)范中的連接點 連接點是指把特定的民事關(guān)系與某國法律聯(lián)系起來的一種事實因素。連接點反映著特定的民事關(guān)系與

20、一定地域法 律之間的內(nèi)在聯(lián)系。連接點多以國籍、住所、居所、營業(yè)地、物之所在地、行為地等客觀標志確立，現(xiàn)在連接點的確立，除采用客觀 標志外，還采用主觀因素與客觀標志相結(jié)合的方式確立連接點，如意思自治原則、最密切聯(lián)系的原則。四、沖突規(guī)范的類型（一）單邊沖突規(guī)范（二）雙邊沖突規(guī)范（三）選擇型沖突規(guī)范（四）重逢型沖突規(guī)范五、系屬公式雙邊沖突規(guī)范的系屬又稱作系屬公式，其種類有：一）屬人法二）物之所在地法三）行為地法四）法院地法五）旗國法六）當事人合意選擇的法律七）最密切聯(lián)系的法律第二節(jié) 準據(jù)法與準據(jù)法的確定一、準據(jù)法的概念與法律特征準據(jù)法是指按照沖突規(guī)范的指引而援用的確定當時人權(quán)利與義務的特定實體法。

21、準據(jù)法有兩個法律特征：1 準據(jù)法是經(jīng)沖突規(guī)范指引所援用的法律。國際私法期未復習提綱2 準據(jù)法是能確定當事人權(quán)利義務的法律二、準據(jù)法確定過程中的幾個問題（一）區(qū)際法律沖突與準據(jù)法的確定1區(qū)際法律沖突的概念2區(qū)際法律沖突的解決方法A 以法院地沖突規(guī)范中的連接點直接確定準據(jù)法。B 按多法域國家的區(qū)際私法確定準據(jù)法。C 法院地國家對多法域國家的法律適用作了規(guī)定，則依該規(guī)定確定準據(jù)法。D 采用國際私法規(guī)則解決區(qū)際法律沖突（二）時際法律沖突與準據(jù)法的確定1 時際法律沖突的概念2 時際法律沖突產(chǎn)生的幾種情況3 時際法律沖突的解決方法A 舊法延續(xù)規(guī)則。B 溯及既往規(guī)則。C 不溯及規(guī)則既往。D 新法對溯及力未作

22、規(guī)定，按照 “法律不溯及既往 ”的慣例，新法對其發(fā)生效力前產(chǎn)生的涉外民事關(guān)系不具有約 束力。（三）人際法律沖突與準據(jù)法的確定1 人際法律沖突的概念2 人際法律沖突的解決A 依據(jù)該國的人際私法確定準據(jù)法。B 直接適用當事人所屬的種族、民族或宗教的法律。C 適用與案件或當事人有最密切聯(lián)系的法律。（四）沖突規(guī)范援用的法律是一個未被承認的國家或政府的法律時能否將該國法律作為準據(jù)法對這一問題有不同 觀點，占主導地位的觀點是可以適用未被承認國家的法律。第三節(jié) 先決問題一、先決問題的概念 先決問題是指涉外民事關(guān)系中的主要問題是以另一個問題的解決為條件的，這另一個問題就是先決問題。國際私法期未復習提綱二、先決

23、問題的構(gòu)成要件1先決問題是一個獨立的涉外民事關(guān)系，具有獨立的訴因，當事人可以就先決問題獨立的向法院起訴。2先決問題具有獨立適用的沖突規(guī)范，有獨立適用的準據(jù)法，法院可以獨立的就先決問題中當事人的權(quán)利義務 作出判決。五、先決問題準據(jù)法的確定1先決問題已為有管轄權(quán)的國家的法院作出判決，這種情況下先決問題適用的法律是有管轄權(quán)國家的法院依沖 突規(guī)范確定的法律。2先決問題未經(jīng)有管轄權(quán)的國家的法院審理，主要問題國家法院可責令當事人到有管轄權(quán)的國家的法院起訴， 由對先決問題有管轄權(quán)的國家的法院對案件進行審理，并確定應適用的法律。3當事人雙方協(xié)議將先決問題交由一國法院審理，可適用當事人雙方選擇的法律，當事人未選

24、擇法律的，可適 用法院地法。4有管轄權(quán)的外國法院作出判決如違反主要問題國家的公共秩序，主要問題國家可拒絕承認與執(zhí)行外國法院判 決，適用法院地法對先決問題進行審理，作出判決。5先決問題可為多國法院管轄時，主要問題國家的法院對先決問題亦有管轄權(quán)，主要問題國家的法院可根據(jù)本 國沖突規(guī)范確定先決問題的準據(jù)法。第四節(jié) 識 別一識別的概念、起源與識別的爭議 概念。識別是將涉外民事案件的事實情況或有關(guān)問題進行分類，把它歸入特定的法律范疇，以確定應適用的準據(jù) 法。起源。1891年德國法學家卡恩在潛在的法律沖突一文中首次提出識別問題，1897年法國法學家巴丁在關(guān)于 法律關(guān)系性質(zhì)的確定論文中第一次使用了 “識別問

25、題 ”這一概念。1920年，美國法學家勞倫僧發(fā)表識別理論與沖突 法一文，講識別問題介紹到美國，1934年，英國法學家貝克特發(fā)表國際私法上的識別問題一文，將識別問題介 紹到英國，此后，各國開始對識別問題進行討論。爭議。爭議有兩個焦點：一是識別的對象，二是識別適用的法律。 二、識別在司法實踐中的運用任何涉外案件 的審理，都需要運用識別。宋菊茹與渡邊睦義婚姻案中，中國法院、日本法院分別適用中國法律、日本法律對這一案 件的婚姻關(guān)系進行識別，得出截然相反的結(jié)論，這一案例表現(xiàn)出識別在解決涉外民事糾紛中的重要性。三、識別是對事實構(gòu)成或事實情況的認識過程1識別是識別主體對特定涉外民事案件的認識過程，這一過程包

26、括兩方面：A.依據(jù)一定的法律制度對特定的法律概念進行解釋。B.依據(jù)一定的法律對特定的事實情況進行定性，將其歸入特定的法律范疇。2識別產(chǎn)生的原因：A與涉外民事案件有關(guān)的國家對同一事實情況賦予了不同的法律性質(zhì)或?qū)⑵鋭澣氩煌姆煞懂牎不同國家的法律把同一事實情況分別規(guī)定到實體法或程序法不同的法律部門。國際私法期未復習提綱C.由于社會制度或明或歷史傳統(tǒng)的不同，會出現(xiàn)一個國家的法律制度是另一個國家所沒有的情況。四、識別的對象識別的對象是事實情況。識別的對象不是沖突規(guī)范。識別的對象不是沖突規(guī)范中的連接點。五、識別的法律依據(jù)1依法院地法識別。2依準據(jù)法識別。3用分析和比較的方法識別。4依最密切聯(lián)系地法律

27、識別。5依事實情況發(fā)生地國家的法律識別。六、識別錯誤識別錯誤是指審理案件的法官對涉外民事案件的事實情況定性或分類錯誤，導致選擇沖突規(guī)范錯誤，適用準據(jù)法 錯誤，致使當事人之間的權(quán)利義務沒能被公正判定。識別錯誤可以居于以下原因產(chǎn)生：1法官對客觀事物的法律屬性認識錯誤。2識別依據(jù)的法律錯誤。3利益驅(qū)動法官識別錯誤。4政治因素促使法官識別錯誤。七、二級識別1938年英國法學家戚希爾提出二級識別理論。二級識別是指準據(jù)法確定之后的識別，識別依據(jù)的法律是法院地國家沖突規(guī)范確定的準據(jù)法，識別的目的是為另 一法律關(guān)系的準據(jù)法定性。國際私法期未復習提綱第四章沖突規(guī)范適用過程中的法律制度第一節(jié) 反 致一、反致的概念

28、1廣義的反致和狹義的反致2 反致、轉(zhuǎn)致、間接反致的概念二、反致制度的產(chǎn)生1反致制度產(chǎn)生于1878年法國法院審理的福爾果繼承案2反致產(chǎn)生的原因A.客觀原因。對同一涉外民事關(guān)系，法院地國與有關(guān)國家分別規(guī)定了不同的系屬。B.主觀原因。法院把沖突規(guī)范指向的國家的法律理解為包括實體法和沖突法在內(nèi)。C.與同一涉外民事案件相關(guān)聯(lián)國家之間的法律存在致送關(guān)系。三、各國反致的立法與實踐1.接受反致、轉(zhuǎn)致2.接受反致、不接受轉(zhuǎn)致3.不接受反致、轉(zhuǎn)致4.我國不接受反致第二節(jié) 法律規(guī)避一、法律規(guī)避的概念與起源法律規(guī)避是指當事人為了逃避本應適用的法律，故意制造一些條件以便利用沖突規(guī)范，使對其有利的國家的法律 得以適用。法

29、律規(guī)避起源于法國鮑富萊蒙離婚案二、法律規(guī)避的構(gòu)成條件1.當事人存有規(guī)避法律的故意。2.當事人實施了規(guī)避法律的行為，改變了連接點，或者規(guī)避了各國法律中規(guī)定的連接點。3.當事人規(guī)避的是強制性法律，而非任意性法律。4.當事人實現(xiàn)了規(guī)避法律的目的的。國際私法期未復習提綱5.當事人規(guī)避法律后，仍與原國家或原地區(qū)保持某種聯(lián)系。三、法律規(guī)避在國際私法中的地位法律規(guī)避是獨立的法律制度，具有獨立的法律地位。四、法律規(guī)避的范圍法律規(guī)避僅指規(guī)避一國的實體法，還是包括一國的沖突法。法律規(guī)避僅指規(guī)避本國法，還是既包括本國法，又包括外國法。五、法律規(guī)避的效力法律規(guī)避的效力，法學界有三種觀點：1.完全有效說，法律規(guī)避有效，

30、因為法律規(guī)避并未違反法律。2.絕對無效說，理由是詐欺破毀一切。3.部分有效說，變更連接點的行為有效，規(guī)避法律的行為無效。第三節(jié) 外國法的查明一、外國法查明的概念及其產(chǎn)生的原因外國法的查明是指法院審理涉外民事案件時， 根據(jù)沖突規(guī)范應適用外國法， 如何確定該外國法是否存在及如何查 明該外國法的內(nèi)容。外國法內(nèi)容確定產(chǎn)生的原因：1各國法律千差萬別，存在差異。2一國法官不能熟諳各國法律。3各國對外國法的性質(zhì)認定不同。二、查明外國法的方法1英美法系國家多把外國法看作事實，由當事人負責舉證。2大陸法系國家多把外國法看作事實，由法官負查明外國法的內(nèi)容。3德國、奧地利、瑞士等國家把外國法視為法律，原則上由法官查

31、明，必要由當事人予以協(xié)助。4秘魯?shù)葒野淹鈬ㄒ暈榉桑瓌t上由當事人查明，當事人不能查明時，法官采取措施負責查明。5我國關(guān)于外國法內(nèi)容查明的規(guī)定。三、外國法內(nèi)容不能查明時的解決方法1以法院地法代替應適用的外國法。我國法律亦作了相同的規(guī)定。2類推適用內(nèi)國法。國際私法期未復習提綱3駁回當事人的訴訟請求或抗辯。4適用一般法理。四、外國法錯誤適用的司法救濟1適用內(nèi)國沖突規(guī)范不當導致適用外國法錯誤。這種錯誤各國都允許上訴。2適用外國法本身所發(fā)生的錯誤。對這種錯誤，法國、德國等國不允許當事人提起上訴，意大利、奧地利等國 家允許上訴。第四節(jié) 公共秩序保留一、公共秩序保留的概念與涵義 公共秩序保留是指法院依

32、本國沖突規(guī)范指引應適用外國法時，如果外國法的內(nèi)容與本國的沖突規(guī)范相抵觸，則可 排除該外國法的適用。二、公共秩序保留的理論1薩維尼的公共秩序保留限制例外說2孟西尼的公共秩序保留限制原則說3布魯歇的國際公共秩序與國內(nèi)公共秩序說4英、美國家學者側(cè)重研究什么情況下適用公共秩序保留問題5俄羅斯、東歐國家學者承認公共秩序保留制度，但主張限制適用。6我國學者關(guān)于公共秩序保留的觀點三、運用公共秩序保留的幾個問題1公共秩序保留適用中的主觀說和客觀說主觀說主張只要外國法的內(nèi)容與法院地的沖突規(guī)范相抵觸，則排除外國法的適用。客觀說主張外國法的內(nèi)容與法院地的法律相抵觸，并不一定排除外國法的適用，只有外國法的適用結(jié)果與法

33、院 地的公共秩序相抵觸，才排除外國法的適用。2依據(jù)條約中沖突規(guī)范應適用外國法時，可否以公共秩序保留排除外國法的適用 對這一問題法學界有爭議，傳統(tǒng)觀點認為：條約中規(guī)定了公共秩序保留條款的，可以適用公共秩序保留條款排除 外國法的適用。公約中沒有規(guī)定公共秩序保留的，不能排除外國法的適用。現(xiàn)在一般認為：國際條約中隱含了公共秩序保留條款，在條約沒有明確相反的規(guī)定的情況下，應認為條約本身并 不排除公共秩序保留的適用。3適用公共秩序保留條款排除外國法適用后，適用何國法律 適用公共秩序保留排除外國法適用后，大多數(shù)國家主張適用法院地法。也有主張適用外國法中不與法院地的公共 秩序相抵觸的外國法中的相近規(guī)定、適用法

34、理、適用法的一般原則、或駁回起訴。國際私法期未復習提綱四、我國關(guān)于公共秩序保留的立法規(guī)定我國關(guān)于公共秩序立法， 最早見于1950年中央人民政府法律委員會關(guān)于中國人與外僑， 外僑與外僑婚姻問題的 意見 中關(guān)于 “適用當事人的本國的婚姻法以不違反我國的公共秩序、公共利益和目前的基本政策為限度。 ”我國1991年民事訴訟法第262條、第268條、1986年民法通則第150條、1992年海商法第267條、1999年合同 法第7條都是關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定。另外，我國關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定也適用于國際慣例。第五章涉外民事法律關(guān)系的主體第一節(jié) 外國人民事法律地位一、外國人民事法律地位的含義外國人民事法律地

35、位是指外國人（包括法人、自然人）在內(nèi)國享有的民事權(quán)利和承擔的民事義務。二、外國人民事法律地位的歷史發(fā)展1敵視主義時期，外國人在內(nèi)國所受到的是敵視待遇。2賤視主義時期，外國人在內(nèi)國所受到的是差別待遇。1差別主義時期，外國人在內(nèi)國所受到的是差別待遇。2相互主義時期，內(nèi)外國人法律地位平等。二、外國人民事法律地位的幾種制度（一）國民待遇 國民待遇是指一個國家給與外國人的民事法律地位不低于給與本國人的民事法律地位。（二）最惠國待遇 最惠國待遇是指給惠國給予受惠國的待遇不得低于他已經(jīng)給予或?qū)斫o予第三國的待遇。（三）優(yōu)惠待遇 優(yōu)惠待遇是指一國給予另一國或其公民、法人以特定優(yōu)惠的一種待遇。普遍優(yōu)惠待遇是指發(fā)

36、達國家對發(fā)展中國家出口商品給予普遍的、非歧視性的、非互惠性的關(guān)稅優(yōu)惠制度。（四）不歧視待遇不歧視待遇是指一國不得把低于內(nèi)國或第三國自然人、法人的待遇或措施適用于另一國的自然人、法人。第二節(jié) 自然人一、自然人的國籍（一）國籍沖突的解決（1）國籍積極沖突的解決A當事人所有的兩個或兩個以上的國籍中有一個是內(nèi)國國籍時，內(nèi)國國籍優(yōu)先，只承認內(nèi)國國籍，不承認外國 國籍。國際私法期未復習提綱B.當事人所具有的兩個或兩個以上國籍都是外國國籍，其解決方法有：（A）以當事人最后取得國籍為其國籍。（B）以當事人住所地、經(jīng)常居所地以及與當事人有最密切聯(lián)系的國家的國籍為其國籍。（C）由法院確定其國籍。（2）國籍消極沖突

37、的解決（A）以當事人住所所在地國家為其國籍，無住所或住所不能確定，以當事人居所所在地國家為其國籍。（B）由法院確定其國籍。二、自然人的住所（一）住所的概念1住所的概念住所是指以久居的意思而居住的某一處所。（二）住所的沖突住所的積極沖突和住所的消極沖突。（三）住所沖突的解決1住所積極沖突的解決一個人在內(nèi)國有住所，在外國也有住所，各國一般以內(nèi)國住所為其住所。 一個人的兩個住所都在國外，一般以最后取得的住所為其住所，或依最密切聯(lián)系原則來確定住所。2住所消極沖突的解決 一個人在同一時間在任何國家都沒有住所，一般以其居所為其住所。第三節(jié) 法人一、法人的國籍1法人國籍的概念 法人對一個特定國家的屬性就是法

38、人的國籍。2法人國籍的確定A.成立地B.管理中心所在地C.主要營業(yè)所所在地D.實際控制標準E.復合標準國際私法期未復習提綱二、外國法人的認許外國法人的認許的方式A特別認許制B.一般認許制C.相互認許制D.分別認許制 我國對外國法人的承認采用特別認許制。第六章 法律行為和代理第一節(jié) 法律行為 法律行為是指民事主體以設(shè)立、變更、或終止民事權(quán)利和民事義務為目的的行為。 第二節(jié) 代 理一、涉外代理的概念與代理的法律沖突二、涉外代理的法律適用（一）被代理人與代理人關(guān)系的準據(jù)法（二）被代理人與第三人關(guān)系的準據(jù)法（三）代理人與第三人關(guān)系的準據(jù)法三、代理法律適用公約第七章 涉外物權(quán)的法律適用第一節(jié) 涉外物權(quán)中

39、的法律沖突一、物權(quán)的概念與種類1、物權(quán)是指權(quán)利人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)按照自己的意志支配自有物或者依照授權(quán)支配他人的物，直接享受物的 效益的排他性財產(chǎn)權(quán)。2物權(quán)的種類 各國依據(jù)不同的標準對物權(quán)的種類作了不同的劃分。二、涉外物權(quán)的概念與特征三、涉外物權(quán)的法律沖突涉外物權(quán)法律沖突主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（一）物權(quán)的主體和客體（二）物權(quán)的種類與內(nèi)容（三）物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移和消滅國際私法期未復習提綱（四）動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分（五）物權(quán)的保護方法第二節(jié) 物之所在地法原則一、物之所在法原則的產(chǎn)生與發(fā)展物權(quán)依物之所在地法原則產(chǎn)生于13世紀的法則區(qū)別說。當時的物權(quán)主要指土地及與土地相關(guān)的不動產(chǎn)，而動產(chǎn)適 用所有人住所

40、地法，其原因是動產(chǎn)數(shù)量太少。19世紀末、20世紀初，生產(chǎn)力的發(fā)展使流動資本增加，動產(chǎn)的比重加 大，最終導致動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)都適用物之所在地法。二、物之所在地的確定（一）有體動產(chǎn)所在地的確定。（二）無體動產(chǎn)所在地的確定。三、物之所在地的適用范圍1物之所在地法決定物權(quán)客體的范圍。2物之所在地法決定物權(quán)的種類與內(nèi)容。3物之所在地法決定物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更、和消滅的條件。4物之所在地法決定動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)別。5物之所在地法決定物權(quán)的保護方法。四、物之所在地法原則適用的例外1運送中物品的法律適用2船舶、飛機等運輸工具的法律適用3與人身關(guān)系密切的動產(chǎn)的法律適用4外國法人財產(chǎn)清算的法律適用5無主土地上的物

41、的法律適用6外國國家財產(chǎn)的法律適用五、我國關(guān)于涉外物權(quán)法律適用的立法與實踐1我國在涉外物權(quán)方面，遵循物之所在地法原則。2民法通則、繼承法、海商法中對物權(quán)的規(guī)定。第三節(jié) 國有化與補償問題一、國有化的概念國有化是將私人所有的財產(chǎn)收歸國有的法律措施。 二、兩種不同類型的國有化。三、國有化法令的效力國際私法期未復習提綱國有化法令的效力是指一國頒布的國有化法令所及的效力范圍。（一）國有化法令的域內(nèi)效力及法律根據(jù)（二）國有化法令的域外效力及贊成與否定域外效力的根據(jù)。四、國有化的補償問題（一）充分、有效、及時補償（二）適當?shù)摹⒑侠淼难a償（三）不予補償?shù)诎苏律嫱庵R產(chǎn)權(quán)的國際保護第一節(jié) 知識產(chǎn)權(quán)概述一、知識產(chǎn)

42、權(quán)的概念與種類知識產(chǎn)權(quán)是指個人或單位對其在科學、技術(shù)、文化、藝術(shù)等領(lǐng)域里創(chuàng)造的精神財富并在一定期限內(nèi)依法享有的專 有權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)可分為兩大類： 工業(yè)產(chǎn)權(quán)，包括專利權(quán)和商標權(quán) 版權(quán) 知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)既是一種人身權(quán)，又是一種財產(chǎn)權(quán)。二、知識產(chǎn)權(quán)的法律特征 確認性 專有性 地域性 時間性第二節(jié) 保護知識產(chǎn)權(quán)的沖突法原則一、知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突（一）專利權(quán)的法律沖突（二）商標權(quán)的法律沖突（三）版權(quán)的法律沖突二、知識產(chǎn)權(quán)的法律適用原則（一）適用知識產(chǎn)權(quán)原始國法律（二）適用保護國法律（三）原始國和保護國法律兼用（四）有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律適用第三節(jié) 保護知識產(chǎn)權(quán)的國際公約與國際組織一、有關(guān)保護知

43、識產(chǎn)權(quán)的國際公約（一）保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約國際私法期未復習提綱巴黎公約1883年3月20日制定，1884年7月7日生效，我國1985年3月19日加入。巴黎公約的內(nèi)容：1國民待遇原則。2優(yōu)先權(quán)原則。3強制許可原則4獨立性原則巴黎公約中的其他重要規(guī)定（二）專利合作條約專利合作條約 于1970年6月19日締結(jié)，于1978年1月24日生效，我國于1994年1月1日成為公約成員國。專利合作條約是一個非開放性條約。專利合作條約的主要內(nèi)容。（三）商標國際注冊馬德里協(xié)定馬德里協(xié)定 是非開放性條約，締結(jié)于1891年，生效于1892年，我國1989年申請加入，1989年10月4日對我 國生效。（四）保護文學藝術(shù)

44、作品伯爾尼公約伯爾尼公約簽訂于1886年9月9日，1887年12月5日生效，我國于1992年10月15日成為公約成員國。 公約確立了版權(quán)保護四項原則。（五）世界版權(quán)公約世界版權(quán)公約簽訂于1952年，1955年9月16日生效，我國于1992年10月30日成為公約成員國。世界版權(quán)公約主要內(nèi)容。（六）與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議1與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議產(chǎn)生的背景2與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議的內(nèi)容二、世界知識產(chǎn)權(quán)組織（一）世界知識產(chǎn)權(quán)組織的建立1967年7月14日在斯德哥爾摩召開頂國際會議上簽訂了 成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約 ，該公約1970年4月生效。1974年12月世界知識產(chǎn)權(quán)組織成為聯(lián)合國的專門機構(gòu)。

45、國際私法期未復習提綱我國1980年6月3日成為世界知識產(chǎn)權(quán)組織第90個成員國。（二）世界知識產(chǎn)權(quán)組織的宗旨與職權(quán)（三）世界知識產(chǎn)權(quán)組織組織機構(gòu)第四節(jié) 我國對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護我國知識產(chǎn)權(quán)國際保護立法有：一、我國加入的知識產(chǎn)權(quán)保護國際條約、締結(jié)的知識產(chǎn)權(quán)保護雙邊條約。二、我國國內(nèi)法律中對知識產(chǎn)權(quán)保護的規(guī)定。第九章涉外合同之債的一般法律適用原則第一節(jié) 涉外合同法律沖突與解決方法一、合同之債的概念與特征合同是當事人之間為設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。涉外合同的法律特征：1民事關(guān)系主體、客體、內(nèi)容三者之一具有涉外因素。2涉外因素的標志是當事人的國籍、住所、或營業(yè)所等。3、一個貿(mào)易合同是否是涉

46、外合同，還要考慮外國投資法的適用。二、涉外合同的法律沖突 涉外合同法律沖突產(chǎn)生的原因，主要是各國法律規(guī)定的不同，其次，合同履行過程中連接因素多也是產(chǎn)生法律沖 突的一個原因。三、涉外合同法律沖突的解決途徑（一）解決合同法律沖突的兩種方法1沖突法方法。制定統(tǒng)一沖突規(guī)范、國內(nèi)沖突規(guī)范解決合同法律沖突。2實體法方法。制定統(tǒng)一實體規(guī)范解決合同法律沖突。（二）確定合同準據(jù)法的同一論與分割論同一論主張將合同的幾個方面作為一個整體統(tǒng)一適用一個法律。分割論主張對合同的幾個方面作以分割，分別適用不同的法律。第二節(jié) 涉外合同之債的法律適用原則一、意思自治原則1意思自治原則是確定合同準據(jù)法的基本原則，該原則認為：在合同法律關(guān)系方面，當事人既然可以依據(jù)契約 自由原則按照自己的意志創(chuàng)設(shè)合同權(quán)利義務關(guān)系，那么他們也有權(quán)自行決定合同應適用的法律。國際私法期未復習提綱2意思自治原則的范圍無限意思自治原則，主張選擇法律不受限制，但要合法、善意。 有限意思自治原則，主張合同準據(jù)法的選擇必須與合同有一定的聯(lián)系。4意思自治的方式明示的意思自治，要求當事人對合同準據(jù)法的選擇明確的表示出來。 默示的意思自治，法官根據(jù)合同中的一些因素推定當事人已默示同意適用某一國法律。二、客觀標志說客觀標志說是指法院依照 “場所支配行為 ”的原則以與合同有關(guān)的客觀標志為依據(jù)