1、無農村土地承包相關概念辨析作者： 紀紅勇發布時間： 2007-10-08 13:43:35論文提要： 農村土地承包是我國一項基本的農業制度， 對促進農業發展，保護農民耕地積極性具有重要意義。實踐中由于對我國相關法律、政策等理解不夠或錯誤認識，導致對農村土地承包的相關概念的混淆。本文以農村土地承包經營權中心，對農村土地承包經營權的概念、性質、取得方式，農村土地承包經營權轉包、出租，農村土地承包經營權的反包、倒租等概念進行了辨析，并對相關概念所反映出的法律關系進行了梳理。關鍵詞：農村土地承包經營權轉包出租反包倒租我國是一個農業大國，為促進農業發展，保護農民耕地積極性，國家一直實行農村土地承包制度，

2、特別是新出臺的物權法更是將農村土地承包經營權確定為了一種物權， 可以說農村土地承包制度已經成為農村各項制度的一項核心制度。但由于實踐中對于農村土地承包制度的落實存在諸多問題，加上土地流轉中存在的問題，人民法院受理的涉及農村土地承包經營權的案件層出不窮。筆者在案件審理過程中發現無論是農村土地承包及土地流轉的實踐，還是審判實踐， 都存在將農村土地承包相關概念混淆的問題，筆者認為這不僅僅是個概念認識問題，更是對我國農村土地政策的不理解甚至誤解所致，并因此會導致對有關問題處理和法律適用的錯誤。基于以上原因，筆者以法律、法規、規章等為基礎撰寫小文，將自己所理解的農村土地承包的相關概念與大家進行交流。無一

3、、農村土地承包經營權根據農村土地承包法以及物權法的相關規定，農村土地承包經營權可以理解為土地承包經營權人為從事種植業、林業、畜牧業等農業生產，對其承包經營的農民集體所有和國家所有由農民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農業的土地享有的占有、使用和收益的權利。農村土地承包經營權曾經是一個經常引起爭論的概念，特別是它應當屬于物權還是債權爭議頗多。 物權法的出臺，使得這一權利的性質得以明確，一錘定音。物權法第二條第三款規定：“本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。”物權法在第三編“用益物權”下的第十一章專章規定了“土地承包經營權”。 根據

4、該章第一百二十四條第二款規定：“農民集體所有和國家所有由農民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農業的土地，依法實行土地承包經營制度”；第一百二十五條的規定：“土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有的占有、使用和收益的權利”。物權法上述這些規定明確了土地承包經營權的物權性質，并規定了承包經營權的基本權利內容，能更好地保護承包經營權人的合法權益，也利于實踐中相關法律概念和法律關系的區分。獲得農村土地承包經營權的方式有兩種，一種是家庭承包，一種是其他方式承包。農村土地承包法第三條規定：“農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、

5、荒灘等農村土地，可以采取招標、拍賣、公開協商等方式承包。”對后一種方式農村土地承包法稱其為其他方式的承包。根據農村土地承包法第十五條“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶”的規定， 家庭承包的土地承包經營權人必須是從事農業生產農戶，并且是承包地所屬集體經濟組織的成員。而以其他方式承包的土地承包經營權人既可以是本集體經濟組織的成員， 也可以是本集體經無濟組織以外的單位或個人，但有一定限制。農村土地承包法第四十十七條規定：“以其他方式承包農村土地，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先承包權”；第四十八條規定：“發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或個人承包， 應當事先經本集體經濟組

6、織成員的村民會議 2/3 以上成員或者2/3 以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。”此外，還應當注意的是，根據物權法第一百三十三條、農村土地承包法第四十九條以及最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋第二十一條的規定，以其他方式承包農村土地的，只有在依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，才可以進行流轉，否則應當認定無效，但非承包方原因未登記取得土地承包經營權證等證書的除外。二、農村土地承包經營權轉讓、轉包與出租在實踐中，農村土地承包經營權的轉讓、轉包、出租是農村土地承包經營權流轉的幾種常見方式，物權法和農村土地承包法對此都做了規定，實踐中這幾種方式被直

7、接表述為農村土地轉讓、轉包、出租，而這幾個概念經常被混淆，從而導致很多誤解。筆者下面結合我國相關法律、法規、規章，就這幾個概念進行一下區分。農村土地承包經營權轉讓，根據農村土地承包法第四十一條、農村土地承包經營權流轉管理辦法第三十五條的規定，是指承包方經承包方申請和發包方同意， 將部分或全部土地承包經營權讓渡給其他從事農業生產經營的農戶， 由其履行相應土地承包合同的權利和義務。農村土地承包經營權轉讓是對經營承包權的一種根本性的讓渡，轉讓后原土地承包關系自行終止，原承包方承包期內的土地承包經營權部分或全部喪失。無論是農村土地承包經營權流轉管理辦法還是農村土地承包法都規定，農村土地承包經營權轉讓，

8、應當經發包無方同意，對此物權法第一百二十八條規定：“土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉”，這一規定實際上意味著物權法也認可了農村土地承包法關于土地承包經營權轉讓需經發包方同意的規定。因此，承包方未經發包方同意，將土地承包經營權轉讓給他人的，該轉讓合同無效。農村土地經營權轉包，根據農村土地承包法第三十九條、農村土地承包經營權流轉管理辦法第三十五條的規定，是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限轉給同一集體經濟組織的其他農戶從事農業生產經營。 轉包后原土地承包關系不變，原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務。接包方按轉包時約定

9、的條件對轉包方負責。農村土地承包經營權出租，根據農村土地承包法第三十九條、農村土地承包經營權流轉管理辦法第三十五條的規定，是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限租賃給他人從事農業生產經營。 出租后原土地承包關系不變，原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務。承租方按出租時約定的條件對承包方負責。根據農村土地承包經營權流轉管理辦法的規定，我們可以看出農村土地承包經營權的轉讓，是承包方對經營承包權這一物權的一種根本性讓渡，轉讓后原土地承包關系自行終止， 原承包方承包期內的土地承包經營權部分或全部喪失； 而土地承包經營權的轉包和出租，是承包方在繼續保留承包經營權這一物權的基礎上，將承包

10、經營權的部分權能轉讓給受讓方（接包方、承租方）的一種債權行為。對于農村土地承包經營權的轉包和出租的區別，根據上述農村土地承包經營權流轉管理辦法的規定，僅僅在于受讓方是否是同一集體經濟組織的成員，轉包只能給同一集體經濟組織的成員；在物權法第一百三十三條以及無農村土地承包法 第四十九條的其他方式承包取得承包經營權的流轉方式中沒有轉包一項也可以看出這一區別。此外，農村土地流轉實踐中基本上是不區分土地轉包和出租的，在筆者審理的案件中，有的合同名稱為土地承包合同,合同內容中卻對租金、租期進行了約定；有的合同的名稱直接標為“農村土地承包（出租）合同”，合同內容中也規定承包費（租金）為每月 xx 元。對此，

11、陳小君教授率領的課題小組經過對湖北、江蘇、廣東等地的田野調查，也得出了同樣的結論： “出租和轉包在法律性質上來說無很大區別，之所以出現轉包和出租兩種流轉形式不過是土地承包經營權社區性集體組織以外的成員對本社區內土地的不享有承包權的體現。”1三、農村土地的反包、倒租及之后的出租、轉租隨著我國農村土地政策的加強， 原來村集體占有大量土地的現象逐步減少，農村的農業用地基本上都通過確權確地、確權確利等方式確定給了農戶，保障了農民的土地承包經營權。 而農村集體經濟組織往往為了整合農村集體土地資源，發揮綜合優勢，提高經濟效益，又將承包給農戶的土地采取反包、倒租的方式流轉回集體經濟組織，其性質同本文第二部分

12、所述的農村土地承包經營權轉包、出租是一致的，只是受讓主體特殊而已。農村土地通過反包、倒租的方式流轉回集體經濟組織后，集體經濟組織往往又將土地出租或轉包給第三方，該第三方可能是本集體經濟組織成員，也可能是本集體經濟組織以外的個人或單位。在這種情況下，實踐中集體經濟組織與第三方的合同名稱有的是“農村土地租賃合同”，有的是“農村土地承包合同”，這就導致了一些認識上的混亂。實際上，這里所謂的“土地承包合同”也是土地承包經營權流轉方式的一種，即前文所述轉包，此類合同是債權合同，不無同于本文第一部分所述的能產生農村土地承包經營權這一物權的農村土地承包合同。四、總結通過上面三個方面的介紹， 希望讀者對農村土

13、地承包相關概念能有一個基本認識，能彼此區分，消除誤解。為了能使農村土地承包的相關概念的認識更加清晰，筆者在此再進行一下梳理：農村土地承包相關概念的核心是農村土地承包經營權，這一權利具有物權性質，所以為取得農村土地承包經營權而簽訂農村土地承包合同的行為是一種物權行為，此合同也就是物權合同。雖然理論界對物權行為本身仍存在很大爭議， 但至少這里的承包合同是設立農村土地承包經營權這一物權的基礎，對此，應當是沒有爭議的。通過家庭承包方式和其他承包方式獲得的土地承包經營權都是具有物權性質的權利， 不同于通過除轉讓外的其他土地承包經營權流轉方式獲得的債權性質的權利。如前所述，農戶可以對其土地承包經營權通過出

14、租、轉包等方式進行流轉，這里的所簽訂的租賃、承包合同所獲得的權利只具有債權性質，這里的承包合同是完全不同于獲得農村土地承包經營權的承包合同的。 農村集體經濟組織在將農村土地承包給農戶后，可以再從農戶手中反包、倒租回來，為此簽訂的合同也是一種債權性質的流轉合同。而此后集體經濟組織又出租、承包給他方，只不過是土地承包經營權的再次流轉。最后，筆者這里想提一個建議，希望今后在有關法律、法規中不要再將轉包這一方式包含在農村土地承包經營權流轉的方式中， 將轉包和出租統稱為出租。這一建議主要基于如下理由：首先，轉包與出租沒有本質區別。農村土地承包經營權流轉方式中的轉包與出租在法律性質上本身沒有區別， 它是在以前沒有將農村土地承包經營權特定化、物權化的情況下，將一切農村土地承包不加以區無分，都視為債權行為，而承包只能在集體經濟組織成員內部進行的歷史產物。其次， 轉包容易造成與為獲得農村土地承包經營權而簽訂的承包合同的混淆。所謂轉包即轉承包，轉包合同在實踐中的名稱也是土地承包合同，在如今農村土