1、工程合同要素建設(shè)工程施工合同風(fēng)險防范與控制一、建設(shè)工程施工合同風(fēng)險防范與控制任何一個企業(yè)從設(shè)立、存續(xù)、發(fā)展一直到解散，風(fēng)險無處不在。風(fēng)險中的法律風(fēng)險也是 如此 伴隨著企業(yè)存續(xù)的每個階段。然而，我們在向企業(yè)提供訴訟、仲裁法律服務(wù)時，深深地感受到絕大多數(shù)企業(yè)很少在防 范法 律風(fēng)險上下功夫，通常將律師、法律顧問當(dāng)成消防員（代理打官司），要求他們完成 “ 滅火 ” 工作；而對于企業(yè)設(shè)立、合同簽訂、變更、履行以及解除、投融資、購并、員工聘用、解聘以及商業(yè)秘密保護等重要經(jīng)營環(huán)節(jié)，不能主動邀請律師提前介入，結(jié)果出現(xiàn)這里剛 “ 滅完火 ” ，那邊又 “ 著了火 ” 。如此一來，企業(yè)把精力不是放在經(jīng)營和健康發(fā)展

2、上，而是放在疲于應(yīng)對各類訴訟、仲裁案件上。建筑施工企業(yè)的法律風(fēng)險主要來源于項目經(jīng)理部，項目經(jīng)理部是施工企業(yè)最基本的生產(chǎn) 經(jīng)營 單位；項目經(jīng)理部的法律風(fēng)險常常體現(xiàn)在建設(shè)工程施工合同，材料、設(shè)備采購合同的 簽訂、履 行以及勞動用工、勞務(wù)分包等各個方面。而貫穿在項目經(jīng)理部承包經(jīng)營活動始終的建筑工程承發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則主要是通過建設(shè)工程施工合同來確定的。由于 建筑市場實行的是 先定價后成交的期貨交易，其遠期交割的特性決定了建筑行業(yè)的高風(fēng)險性。因此，盡可能有效地防范和控制建設(shè)工程施工合同的法律風(fēng)險是每個施工企業(yè)應(yīng)該十 分重視的問題。本部分包括三個問題：（一）建設(shè)工程施工合同風(fēng)險的主要表現(xiàn)形式（二

3、）建設(shè)工程合同風(fēng)險的分析和對策（三）建設(shè)工程施工合同風(fēng)險防范的措施一）建設(shè)工程施工合同風(fēng)險的主要表現(xiàn)形式建設(shè)工程施工合同風(fēng)險的客觀存在是由合同特殊性、合同履行的不穩(wěn)定性、長期性、多 樣性、 復(fù)雜性以及建筑工程的特點而決定的。常見的建設(shè)工程合同風(fēng)險分為三類：發(fā)包 人（業(yè)主）資 信的風(fēng)險，外界環(huán)境的風(fēng)險，工程木身涉及工程技術(shù)、工程承包價在履行中是贏利還是虧損、索賠和保險等方面的風(fēng)險。1. 發(fā)包人（業(yè)主）的資信風(fēng)險：主要是指發(fā)包人能否按照合同約定履行自己的義務(wù)， 包括 發(fā)包人項目手續(xù)的合法性、業(yè)主能否按照合同約定支付工程進度款、工程結(jié)算款，發(fā)包人是否是項目的真正業(yè)主以及發(fā)包人既往履約情況等等。2.

4、外界環(huán)境的風(fēng)險：實際是建設(shè)工程合同的客觀風(fēng)險，包括天災(zāi)人禍以及市場波動、 國家 政策和法律的變化等。如鋼材、商品混凝土、瀝青等主要材料的市場價格變動；政 府、國家政 策和法律發(fā)生變化等影響項目順利實施。這些風(fēng)險是法律法規(guī)、合同條件以及 國際慣例規(guī)定， 其風(fēng)險責(zé)任是合同雙方無法回避的，例如 FIDIC 條款規(guī)定工程變更在 15% 的合同金額的，承包 商得不到補償。索賠事件發(fā)生后的 28 天內(nèi)，承包商須提出索賠意向 通知等，因此，這類風(fēng)險 可歸類為工程變更風(fēng)險、市場價格風(fēng)險、時效風(fēng)險等。最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)對承包人行使工程款優(yōu)先權(quán) 設(shè)置 了一定限制的條件：（ 1）消費者

5、交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人 就該商品 房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人；（ 2）建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人 違約所造成的損失； （ 3）建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。3. 工程技術(shù)、經(jīng)濟索賠等方面的風(fēng)險：主要源于建設(shè)工程施工合同履行中有關(guān)工程本身而產(chǎn)生的風(fēng)險，如工程技術(shù)變更引發(fā)的 工程 量的變化，業(yè)主違約導(dǎo)致的經(jīng)濟索賠等。上述風(fēng)險，業(yè)主常常會利用其有利的競爭 地位和起草 合同的便利條件，在合同中把相當(dāng)一部分風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給承包人。主要表

6、現(xiàn)有：合 同存在單方面的 約束性，不平衡的責(zé)權(quán)利條款，合同內(nèi)缺少和有不完善的轉(zhuǎn)移風(fēng)險的擔(dān) 保、索賠、保險等條款， 缺少因第工方造成工期延誤或經(jīng)濟損失的賠償條款，缺少對發(fā)包 人駐工地代表或監(jiān)理工程師工 作效率低或發(fā)出錯誤指令的制約條款等。（二）建設(shè)工程合同風(fēng)險的分析和對策從建設(shè)施工合同形成、履行過程來分，建設(shè)工程合同風(fēng)險分為三個方面：（1）參與投 標(biāo)取得合同資格；（ 2）通過合同談判進行正式簽約；（3）合同履行中的風(fēng)險。作為承包人，要充分利用有利于自己的因素，請教法律專業(yè)人士，力求使雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系平衡， 沒有苛刻的單方 面約束性條件。1. 參與投標(biāo)取得合同階段施工企業(yè)在投標(biāo)前要深入了解發(fā)包人（業(yè)

7、主）的資金信用、經(jīng)營作風(fēng)和簽訂合同應(yīng)當(dāng)具 備的 相應(yīng)條件。了解的主要內(nèi)容應(yīng)包括有關(guān)設(shè)計的施工圖，是否有計劃部門立項文件、土 地、規(guī)劃、 建設(shè)許可手續(xù)，應(yīng)拆遷是否已到位， “三通一平 ” 工作是否已到位等。從側(cè)面調(diào)查了解業(yè)主資信情況，特別是該工程的資金到位率，如果是房地產(chǎn)開發(fā)單位最好應(yīng)充分 了解其以往工程招標(biāo) 簽訂的合同條款。在投標(biāo)過程中，對招標(biāo)人的招標(biāo)文件進行深入研 究和全面分析，正確理解招 標(biāo)文件，具體地逐條地確定合同責(zé)任，吃透業(yè)主意圖和要求， 全面分析投標(biāo)人須知，詳細勘察 施工現(xiàn)場實地，仔細研究審查圖紙，認真復(fù)核工程量，分析合同條款，并與項目經(jīng)理部認真確定各個子項的單價和各項技術(shù)措施費用并

8、制定投標(biāo)策 略，以減少合同簽訂后的風(fēng)險。有時業(yè)主會在未發(fā)中標(biāo)通知書之前，提供條件苛刻的非示范交本合同草案，要求施工企 業(yè)無 條件全部接受，其合同條款往往把相當(dāng)一部分風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給施工單位、缺乏對業(yè)主的權(quán) 利限制性 條款和對承包商保護性條款。由于此時施工企業(yè)所處的境地十分被動，因此要盡可能地了解各方面的可靠信息，堅持原則，運用政策法規(guī)盡可能修改完善，規(guī)避風(fēng)險。2. 合同談判及簽約階段在取得建設(shè)工程合同資格后，施工企業(yè)應(yīng)把主要精力轉(zhuǎn)入到合同談判簽約階段，其主要工作是對合同交本進行審查，結(jié)合工程實際情況進行合同風(fēng)險分析，并采取相應(yīng)對策以及最終簽訂有利的工程承包合同。施工合同談判前，承包人應(yīng)明確專門的合同

9、管理機構(gòu)如經(jīng)營處，負責(zé)施工合同的審閱，根據(jù)發(fā)包人提出的要求，逐條進行研究，實施監(jiān)督、管理、控制。在合同實質(zhì)性談判階 段，談判策 略和技巧是極為重要的，應(yīng)選擇有合同談判能力和有經(jīng)驗的人為主進行合同談 判。通過合同談判，使合同能體現(xiàn)雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系平衡，盡量避免業(yè)主單方面苛刻的約束 條件， 并相應(yīng)提出對業(yè)主的約束條件。雖然合同法賦予合同雙方平等的法律地位和權(quán)力， 但在實際的 經(jīng)濟活動中，絕對的平等是不存在的。權(quán)利還要靠自己去爭取，如有可能，應(yīng)爭取合同文木的擬稿權(quán)。對業(yè)主提出的合同文木，應(yīng)對每個條款都作具體的商討，切不可把自己放在被動的地 位。在 這個階段可以要求具有建筑專業(yè)知識的律師參與，共同把好

10、簽約關(guān)。3. 合同履行中的風(fēng)險防范合同簽訂只是雙方合作的開始，合同中約定的雙方權(quán)利義務(wù)以及簽約目的的實現(xiàn)，最終要通過合同履行來完成。而合同履行是一個比較漫長的過程，在合同履行過程中，常常會出現(xiàn)合同部分條款的變更、合同解除甚至終止等情況。作為施工企業(yè)，如果說在合同簽訂時是被動的，那么在合同簽訂后、進場施工將變成主動。作為業(yè)主、發(fā)包人總是希望承包人能盡快按質(zhì)按量完成項目施工。因此，這時的施工 企業(yè)要充 分利用自己的優(yōu)勢，對合同履行中涉及權(quán)利義務(wù)變化的證據(jù)要積極搜集，整理和完善索賠、簽證資料的工作，力求使自己權(quán)利最大化。這也是建設(shè)行業(yè)的低中標(biāo)、勤簽 證、高索賠通行的做 法。現(xiàn)在己經(jīng)有許多施工企業(yè)、項

11、目經(jīng)理部聘請律師作為項目顧問，參與整個施工過程，在 參與 中解決證據(jù)搜集、法律咨詢和非訴訟事務(wù)的協(xié)調(diào)處理等工作，最終收到了很好的經(jīng)濟 效果。（三）建設(shè)工程施工合同風(fēng)險防范的措施 1. 采用施工合同洽談權(quán)、審查權(quán)、批準(zhǔn)權(quán)三 權(quán)相 對獨立，相互制約的辦法，減少合同中的漏洞。大中型建設(shè)工程合同一般由業(yè)主負責(zé)起草，業(yè)主為了預(yù)防施工企業(yè)在合同履行中的索 賠，特 意聘請有經(jīng)驗的法律專家和工程技術(shù)顧問起草合同，一般質(zhì)量較高，其中既隱含許 多不利于承 包人的風(fēng)險責(zé)任條款，又有業(yè)主的反索賠的條款。因而要求施工企業(yè)的合同談判人員策略上，應(yīng)善于在合同中限制風(fēng)險和轉(zhuǎn)移風(fēng)險，對可以免除責(zé)任的條款應(yīng)研究透 徹，做到心中有

12、數(shù)，切 忌盲目接受業(yè)主的某種免責(zé)條款，達到風(fēng)險在雙方中合理分配。對業(yè)主的風(fēng)險責(zé)任條款一定要規(guī)定得具體明確。在合同談判過程中進行有理、有利、有節(jié)的 談判顯得尤為重要。施工企業(yè)可 以根據(jù)項目需要可以聘請律師為項目顧問，參與合同的起 草、談判等工作。2. 加強合同履行時的全過程動態(tài)管理對建設(shè)工程施工合同簽訂進行管理，只是一個靜態(tài)層面的管理，而建設(shè)工程施工合同履 行時 間長，產(chǎn)生的問題比較多，且由于施工合同管理貫穿于施工企業(yè)經(jīng)營管理的各個環(huán) 節(jié)，這就需要嚴(yán)格管理，妥 來不應(yīng)有的損失。由于些不 法，關(guān)鍵是 略和方法，嚴(yán)格 工程風(fēng)險的主要手段。要制定完善的合同管理制度。在整個施工合同履行過程中，對每一項工

13、作，都 善安排，記錄清楚，手續(xù)齊全，否則會造成差錯引起合同糾紛，給企業(yè)帶3.合理轉(zhuǎn)移風(fēng)險關(guān)。所確的確定，承諾和保證。合對于預(yù)測到的合同風(fēng)險，在談判和簽訂施工合同時，采取雙方合理分擔(dān)的方法。 可預(yù)測的風(fēng)險總是存在的，在合同履行過程中，推行索賠制度是轉(zhuǎn)移風(fēng)險的有效方 要學(xué)會科學(xué)的索賠方法。科學(xué)的索賠方法在于必須熟悉索賠業(yè)務(wù)，注意索賠策 按合同規(guī)定要求的程度提出索賠，把開展索賠工作變成為合理合法的轉(zhuǎn)移總之，合同一經(jīng)簽訂，即成為合同雙方的最高準(zhǔn)則，合同中的每一條都與雙方利害相 以在合同談判和簽訂中，對可能發(fā)生的情況和各個細節(jié)問題都要考慮周到，并作明 不能存有僥幸的心理。一切問題都應(yīng)明確具體地以書面形式

14、規(guī)定，不要以口頭 同中應(yīng)體現(xiàn)岀有效防范和化解風(fēng)險措施的具體條款。二、建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的損害賠償責(zé)任主體及責(zé)任范圍屋、近幾年來，由于各方面的原因，建設(shè)工程質(zhì)量問題變得越來越突岀。連續(xù)發(fā)生的一些房構(gòu)筑物倒塌事故（如杭州地鐵坍塌、湖南株洲高架橋坍塌、2009年3月碼頭坍塌、中石油六橫島碼頭坍塌等），造成了大量的人員傷亡，國家和人民的 巨大的損失。于是，建設(shè)工程質(zhì)量缺陷所造成的損害賠償問題也越來越受到 界的關(guān)注。15日青浦大觀園游艇 財產(chǎn)也受到了 社會各界以及法學(xué)1986年4月12日通過的民法通貝0落、墜落有過錯的除的，承擔(dān)責(zé)任的主責(zé)任原則。很顯然，當(dāng)落是由于工程質(zhì)量問題造成勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理單位

15、等些責(zé)任主體如何能夠證明自己無過錯（一）建設(shè)工程質(zhì)量缺陷損害賠償?shù)姆梢罁?jù)早在將確 工許可、 驗收、保修等第126條規(guī)定：“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫 造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒 外”。根據(jù)這條規(guī)定，建筑物或者其他設(shè)施倒塌、脫落、墜落造成他人損害 體是建筑物或者其他設(shè)施的所有人或者管理人，而且實行的是過錯推定 時的規(guī)定并沒有考慮到，建筑物或者其他設(shè)施發(fā)生倒塌、脫落、墜 的情況下，除建筑物或者其他設(shè)施的所有人或者管理人之外的 質(zhì)量責(zé)任主體對這類侵權(quán)行為應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，以及這 的免責(zé)問題。損害的受害人能夠 可以說，建筑法

16、 度，為受害人提出損害賠償要1998年3月1日，建筑法開始施行。該法作為我國工程建設(shè)和建筑業(yè)的一部大法, 保工程質(zhì)量作為一個重點內(nèi)容加以嚴(yán)格規(guī)定。這部法律通過承包方資質(zhì)管理、建筑施 招標(biāo)投標(biāo)、禁止肢解發(fā)包和轉(zhuǎn)包工程、建筑工程監(jiān)理、工程質(zhì)量監(jiān)督管理、竣工 制度，使工程質(zhì)量有了切實的保障。同時，為了使由于工程質(zhì)量不合格受到 獲得賠償，建筑法在法律責(zé)任一章中明確規(guī)定了幾種損害賠償?shù)那?的頒布實施，完善了我國關(guān)于建設(shè)工程質(zhì)量不合格的損害賠償制 求提供了明確的法律依據(jù)。-位、度、工程 完善了責(zé)任追 責(zé)任主體，明確了為了與建筑法相配套，2000年1月10日國務(wù)院通過了建設(shè)工程質(zhì)量管理條例（以下簡稱條例），

17、以參與建筑活動各方主體為主線，分別規(guī)定了建設(shè)單位、勘察單 設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位的質(zhì)量責(zé)任和義務(wù)，確立了建設(shè)工程質(zhì)量保修制 質(zhì)量監(jiān)督管理制度等內(nèi)容，對違法行為的種類和相應(yīng)處罰作了原則規(guī)定，同時， 究制度，加大了處罰力度。該條例的頒布實施，明確了建設(shè)工程的質(zhì)量:更進一步完善了我國關(guān)責(zé)任主體的質(zhì)量責(zé)任和義務(wù)，明確了責(zé)任主體對受損害者的賠償責(zé)任，于建設(shè)工程質(zhì)量不合格的損害賠償制度。二） 建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的損害賠償責(zé)任的性質(zhì)及歸責(zé)原則建設(shè)工程質(zhì)量責(zé)任從建設(shè)單位與勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等單位之間的關(guān)系來看，是一 種合 同責(zé)任。如果由于質(zhì)量不合格給建設(shè)單位造成損害，則發(fā)生侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的競合

18、。合同法第 122 條規(guī)定： “ 因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益 的，受損害方有 權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé) 任 ”。所以，建設(shè)單位可以從保護自身利益的角度出發(fā)，對由于不同責(zé)任而產(chǎn)生的不同請求權(quán) 作出 選擇：如果由于工程質(zhì)量缺陷僅造成建設(shè)單位的財產(chǎn)損失，如修理、重建等，應(yīng)按合同糾紛處責(zé)任處理。至的侵權(quán)責(zé)任，而不提，而是基于建設(shè)工程理；如果由于工程質(zhì)量缺陷造成建設(shè)單位的人員傷亡及其精神損害的，應(yīng)按侵權(quán) 于因工程質(zhì)量缺陷給建設(shè)單位以外的其他主體造成損害的責(zé)任則是一種特殊 是一種違反合同的責(zé)任。它不以加害人與受害人之間存在合同關(guān)系為前而產(chǎn)生的法律

19、責(zé)任原則 責(zé)任，則 筑產(chǎn)品的缺陷 人即承擔(dān)賠償責(zé)任。 原因造成的，可以免除責(zé)質(zhì)量不合格造成他人損害這一事實而產(chǎn)生的，是對法律的直接違反單從侵權(quán)責(zé)任考慮，建設(shè)工程質(zhì)量責(zé)任與一般的侵權(quán)責(zé)任是不同的。這主要表現(xiàn)在歸責(zé) 的適用方面。一般侵權(quán)責(zé)任適用過錯責(zé)任原則，而作為特殊侵權(quán)責(zé)任的建設(shè)工程質(zhì)量 大多適用嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則，受害人無須證明加害人有無過錯，而只需證明建 和受到的損害，以及有缺陷的建筑產(chǎn)品之使用與損害之間有因果關(guān)系，加害 但加害人能夠證明損害是由于受害人的過失、第三人的過失以及自然 任。三） 建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的損害賠償責(zé)任主體建筑法第 80 條規(guī)定：“ 在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)

20、量不合格受到損害的，有權(quán)向責(zé)任者要求賠償 ”。關(guān)于 “責(zé)任者 ”的范圍，該條并沒有明確。條例 第 3 條對 此作了明確規(guī)定： “ 建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位依法對建設(shè)工程質(zhì)量負責(zé) ”。可見，建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的損害賠償責(zé)任主體包括了上述五 個單位。1. 建設(shè)單位的賠償責(zé)任根據(jù)條例的規(guī)定，建設(shè)單位承擔(dān)賠償責(zé)任的情形有 :（ 1）未組織竣工驗收，擅自交付使用，造成損失的；（ 2）驗收不合格，擅自交付使用，造成損失的；（ 3）對不合格的建設(shè)工程按照合格工程驗收，造成損失的；（ 4）涉及建筑主體或者承重結(jié)構(gòu)變動的裝修工程，沒有設(shè)計方案擅自施工，造成損失 的。2. 勘察、設(shè)計單位

21、的賠償責(zé)任單位及結(jié)成損的，承根據(jù)建筑法和條例的規(guī)定，勘察、設(shè)計單位承擔(dān)賠償責(zé)任的情形有：（ 1）勘察單位未按照工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)進行勘察，造成工程質(zhì)量事故，并造成損失 的；（ 2）建筑設(shè)計單位不按照建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)進行設(shè)計，造成工程質(zhì)量事故，并 造成損失的；（ 3）設(shè)計單位未根據(jù)勘察成果文件進行工程設(shè)計，造成工程質(zhì)量事故，并造成損失的；（ 4）設(shè)計單位指定建筑材料、建筑構(gòu)配件的生產(chǎn)廠、供應(yīng)商，造成工程質(zhì)量事故，并 造成損失的。3. 施工單位的賠償責(zé)任根據(jù)建筑法、條例的規(guī)定，施工單位承擔(dān)賠償責(zé)任的情形有：（ 1）施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，對因該

22、項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的 或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；（ 2）承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反建筑法規(guī)定進行分包，對因轉(zhuǎn)包工程或 者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連 帶賠償責(zé)任；（ 3）施工企業(yè)在施工中偷工減料、使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，或者 有其他不按照工程設(shè)計圖紙或者施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工的行為，造成建筑工程質(zhì)量不符合規(guī)定 的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，負責(zé)返工、修理，并賠償因此造成的損失；（ 4）施工企業(yè)違反建筑法規(guī)定，不履行保修義務(wù)或者拖延履行保修義務(wù)的，對在保修 期內(nèi)因屋頂、墻面滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷造成的損失，承擔(dān)賠償責(zé)任；（5） 施工企業(yè)未對建筑材料、建筑構(gòu)配件、