1、行政法與行政訴訴訟法第五章 具體行政行為的表現形式 第一節 行政許可 一、行政許可的概念和特征（一）行政許可的概念 行政許可是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據行政相對人的申請，通過頒 發許可證或執照等形式，依法賦予特定的行政相對人從事某種活動或實施某種行為的權利 和資格的行政行為。（二）特征 1、行政許可是一種依申請行政行為。2、行政許可存在的前提是法律的一般禁止。     3、行政許可是授益性行政行為。4、行政許可是要式行政行為。二、行政許可的種類 （一）學理上的分類 1、一般許可和特別許可 劃分標準：按照許可對申請人有無特殊限制（1）一般許可：只要符合法

2、定的條件，就可向主管行政機關提出申請，對申請人并無特殊限制的許可。如駕駛許可、營業許可等。（2）特別許可：除符合一般條件外，還對申請人予以特別限制的許可。如持槍許可、煙草專賣許可等。2、排他性許可和非排他性許可 劃分標準：按照許可的享有程度。（1）排他性許可：某個人或組織獲得該項許可后，其他任何人或組織都不能再申請獲得的許可，如專利許可等；（2）非排他性許可：可以為所有具備法定條件者申請獲得的許可，如營業執照等。3、獨立證書許可和附文件的許可    劃分標準：按照許可書面文件形式。（1）獨立證書許可：指單獨的許可證便足以表明持有人被許可的活動范圍、方式、時間等，無

3、需其他文件加以補充說明的行政許可；（2）附文件的許可：指必須附加文件予以說明被許可的活動內容、范圍、方式、時間等的行政許可。例如商標許可證還要附商標設計圖樣。 4、權利性行政許可和附義務的行政許可    劃分標準：許可是否附有相應的義務。（二）實定法上的行政許可分類1.一般許可 2.特許（一般有數量控制，應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式決定）。 3.認可 4.核準 5.登記行政許可法的制定歷時七年，十三次易稿，全國人大常委會先后四次審議，其時間之長，討論次數之多，改動幅度之大，參與面之廣，在我國近年來的行政法立法中是非常少見的。三、行政許可的作用（一）消極作用1

4、.窒息競爭和進取精神； 2.影響效率，增大社會成本； 3.滋生腐敗（二）積極作用1.有利于加強國家對社會經濟的宏觀管理，實現從直接管理到間接管理的過渡；2.有利于保護消費者和公眾的合法權益，制止不法經營，維護社會和經濟秩序；3.有利于保護和合理分配國力資源，搞好生態平衡，避免資源、財力和人力的浪費；4.有利于控制進出口貿易，發展民族經濟，保持國內市場穩定；5.有利于消除危害社會公共安全的因素，保障社會經濟活動的良好環境。四、行政許可的設定 （一）設定行政許可事項的范圍（六類事項）：直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條

5、件予以批準的事項；有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項；提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項；直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項；法律、行政法規規定可以設定行政許可的其他事項。 行政許可法第12條本法第十二條所列事項，通過下列方式能夠予以規范的，可以不設行政許可： （一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；

6、（二）市場競爭機制能夠有效調節的； （三）行業組織或者中介機構能夠自律管理的；（四）行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的。 行政許可法第13條（二）設定行政許可的主體對于設定，行政許可法第14條中的規定：法律可以設定行政許可；尚未制定法律的，行政法規可以設定行政許可。必要時，國務院可以采用發布決定的方式設定行政許可；當對上述事項尚未制定法律、行政法規時，地方性法規可以設定行政許可；行政法規（尚未制定法律的情況下） 國務院也可以以決定的形式設定許可。尚未制定法律、行政法規和地方性法規的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區、直轄市人民政府規章可以設定臨時性的行政許可。

7、其他行政規范性文件一律不得設定行政許可。臨時性的行政許可實施滿一年需要繼續實施的，應當提請本級人民代表大會及其常務委員會制定地方性法規。行政許可法沒有賦予國務院部門規章設定行政許可的權力。五、行政許可的實施機關（一）行政機關（第22條）1、必須是具有行政許可權的行政機關。2、必須是在法定職權范圍之內實施行政許可。第二十二條 行政許可由具有行政許可權的行政機關在其法定職權范圍內實施。（二）授權組織 授權限于法律、法規授權，授權對象限于具有管理公共事務職能的組織。此時，被授權組織視同行政機關對待。第二十三條 法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織，在法定授權范圍內，以自己的名義實施行政許可。被

8、授權的組織適用本法有關行政機關的規定。（三）受委托的行政機關 委托行使行政許可權必須遵循的規則（第24條）：（1）委托必須有法律、法規、規章依據；（2）委托內容應當公告；（3）委托對象限于其他行政機關；（4）受委托機關不得再委托；（5）必須在委托權限范圍內以委托行政機關的名義進行，行為后果由委托行政機關承擔。（四）相對集中行政許可權第25條：經國務院批準，省、自治區、直轄市人民政府根據精簡、統一、效能的原則，可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政許可權。 一個窗口對外（內部程序不得外部化）第26條第1款：行政許可需要行政機關內設的多個機構辦理的，該行政機關應當確定一個機構統一受理行政許可申

9、請，統一送達行政許可決定。 統一辦理，聯合辦理、集中辦理（即“政務超市”）第26條第2款：行政許可依法由地方人民政府兩個以上部門分別實施的，本級人民政府可以確定一個部門受理行政許可申請并轉告有關部門分別提出意見后統一辦理，或者組織有關部門聯合辦理、集中辦理。案例：原告某市市政工程公司在對國道206線拓寬改造時，需采伐護路林，因而向某省交通廳申請采伐許可證。省交通廳經審查后向其頒發了采伐許可證。原告采伐時，被被告市林業局執法人員發現，遂以違反森林法為由，對其處以罰款二萬元，并要求其恢復植被。原告不服向法院起訴。法院認為，對護路林的采伐管理權依法應由交通主管部門審批，被告無權管轄，因而撤銷其行政處

10、罰決定。某市林業局不服，向某市中院提起上訴，二審法院維持原判。六、行政許可的條件和標準（一）行政許可的條件它是指法律法規所規定的，申請人取得許可所必須達到的最低要求。它包括實質性條件和程序性條件兩個方面。程序性條件，如提交的申請材料是否符合期限、是否齊全、是否符合法定形式等。 實質性條件，如申請材料的實質內容是否符合具體要求。（二）行政許可的標準     1、申請在先標準。即許可機關按照申請人提出的先后決定給予哪些申請人許可。    2、條件優越標準。在眾多申請人同時申請一項許可時，許可機關可以決定將許可給予它認為條件最優越的申請人。

11、    3、考試和考核。如行政許可法第54條的規定。    4、招標和拍賣等公平競爭方式。拍賣以公開公平的競價方式發放許可證，在該種方式中誰出價最高誰就獲得許可。    5、抽簽。當申請許可人眾多而行政機關難以決定時，抽簽可作為許可標準。七、行政許可的程序（一）申請與受理程序（二）審查程序1、形式審查主要審查申請是否符合法律、法規和規章規定的形式要件，是否遵循了法定的程序。2、實質審查則是在形式審查的基礎上，對書面申請文件中所列的從事該項活動的能力、場所設備、人員資格等加以調查核實。 （三）聽證程序 1、主動型的聽

12、證（法定性聽證）第四十六條 法律、法規、規章規定實施行政許可應當聽證的事項，或者行政機關認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項，行政機關應當向社會公告，并舉行聽證。2、依申請的聽證（選擇性聽證） 第四十七條 行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的，行政機關在作出行政許可決定前，應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權利；申請人、利害關系人在被告知聽證權利之日起五日內提出聽證申請的，行政機關應當在二十日內組織聽證。申請人、利害關系人不承擔行政機關組織聽證的費用。3、案卷排他：聽證應當制作筆錄，聽證筆錄應當交聽證參加人確認無誤后簽字或者蓋章。 行政機關應當根據聽證筆錄

13、，作出行政許可決定。（四）決定程序申請人的申請符合法定條件、標準的，行政機關應當依法作出準予行政許可的書面決定。行政機關依法作出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由。 申請 受理 審查（聽證） 決定八、行政許可的基本原則 （一）行政許可法定原則 要依法設定和實施行政許可，建立“有限政府”。第三條 行政許可的設定和實施，適用本法。 第四條 設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。 中華人民共和國行政許可法（二）行政許可公開、公平和公正原則 第五條 設定和實施行政許可，應當遵循公開、公平、公正的原則。有關行政許可的規定應當公布；未經公布的，不得作為實施行政許可的依據。

14、行政許可的實施和結果，除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的外，應當公開。符合法定條件、標準的，申請人有依法取得行政許可的平等權利，行政機關不得歧視。 中華人民共和國行政許可法（三）行政許可便民、高效原則 第六條 實施行政許可，應當遵循便民的原則，提高辦事效率，提供優質服務。 行政許可法（四）行政許可申請人權益保障原則 第七條 公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政許可，享有陳述權、申辯權；有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟；其合法權益因行政機關違法實施行政許可受到損害的，有權依法要求賠償。 行政許可法 （五）行政許可信賴保護原則 信賴保護：政府“出爾反爾”要“買單” 第八條&#

15、160;公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。 行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產損失的，行政機關應當依法給予補償。 行政許可法（六）行政許可監督原則 第十條 縣級以上人民政府應當建立健全對行政機關實施行政許可的監督制度，加強對行政機關實施行政許可的監督檢查。 行政機關應當對公民、法人或者其他組織從事行政許可事項的活動實施有效監督。 行政許可法 九、行政許可的救濟 行政許可的救濟

16、途徑，包括行政復議、行政訴訟、國家賠償、行政補償四種方式。 樂清市三輪車糾紛案第二節 行政處罰n作為引言：釣魚執法一、行政處罰的內涵和特征 n（一）內涵n根據行政處罰法第3條的規定，行政處罰是行政機關對于公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，所給予的制裁行為。n（二）特征n1、行政處罰的主體是具有行政處罰權的行政機關。n2、行政處罰的對象是違反行政法律規范的公民、法人或者其他組織。n3、行政處罰的前提在于相對人實施了違反行政法規范的行為。 n4、行政處罰的性質是以懲戒違法為目的的具有制裁性的行政行為。n二、行政處罰的基本原則 n （一）處罰法定原則 n 行政處罰作為對人身自由、財產、營

17、業以及榮譽權的侵害，自然應有法律的明確規定，才能據以處罰。行政處罰必須要有法律的根據。它涵蓋如下要素：n 1處罰主體法定n 2處罰職權法定。n 3處罰依據法定。n 4處罰程序法定。n（二）過罰相當原則 行政處罰法第4條第2款規定，設定和實施行政處罰必須以事實為根據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。n這也是行政法上比例原則的體現。 n（三）處罰公開、公正原則 n行政處罰法第4條第1款規定了處罰應遵循公開、公正原則。n處罰公開原則的體現，在于處罰規定的公開，以及處罰程序的公開。n行政處罰法第4條第2款中所規定的過罰相當原則，以及第30條規定的查明事實義務，第32條第1款規定的當事

18、人的陳述和申辯權，第36條規定行政機關應該全面、客觀、公正的調查以及收集證據，第37條第3款的回避規定，都是貫徹公正原則的規定。n影響公民重大利益的處罰事件是否需要在媒體公開？n如生產假藥的藥廠被處罰，企業食品質量不合格等。（公開的時間 、公開的方式）案例：暗中執法的是與非n（四）一事不再罰原則nn針對一個違法行為，不能給予兩次或兩次以上的同一種類的行政處罰，具體包含兩層意思：其一，針對一個違法行為，一個處罰主體或者多個處罰主體不能根據同一個法律規范再次作出處罰；其二，針對一個違法行為，一個處罰主體或者多個處罰主體不能根據不同的法律規范作出同一種類的處罰。 對當事人的同一個違法行為，不得給予兩

19、次以上罰款的行政處罰。 行政處罰法第二十四條注意：針對一個違法行為，一個處罰主體或多個處罰主體根據不同法律規范作出非屬同一種類的處罰，并不算違反一事不再罰原則。（五）處罰與教育相結合原則 n 行政處罰法第5條規定“實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。” n（六）保障相對人權利原則n行政處罰法第6條規定“公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰，享有陳述權、申辯權；對行政處罰不服的，有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。n公民、法人或者其他組織因行政機關違法給予行政處罰受到損害的，有權依法提出賠償要求。"這體現了保障相對人權

20、利的原則。n三、行政處罰的種類與形式n （一）申誡罰n申誡罰又稱聲譽罰，是指是指行政主體對已構成違法的相對人提出某種告誡和譴責以示制裁的行政處罰形式。主要包括警告和通告批評兩種。 （二）財產罰n財產罰是指行政主體剝奪違反行政法律規范的相對人的某種物質利益的行政處罰。n它主要適用于有經濟收入或有固定資產的相對人的違法行為，以營利為目的的違法行為或者給公共利益造成損失的違法行為。財產罰有多種表現形式，最主要的是罰款和沒收。n（三）能力罰n能力罰又稱行為罰，是限制和剝奪違法相對方某種行為能力或資格的處罰措施。n行為罰的主要表現形式：（1）責令停產停業 （2）暫扣或吊銷許可證、執照n（四）人身罰n人身

21、罰，亦稱自由罰，系指行政主體在一定期限內限制或剝奪違法當事人人身自由的行政處罰。n該處罰只能由法律設定。 在我國人身罰主要包括行政拘留和勞動教養兩種。法定種類（行政處罰法第八條） 包括：警告 、罰款 、沒收違法所得、責令停產停業 、暫扣或者吊銷許可證或者執照 、行政拘留 、法律、行政法規規定的其他處罰四、行政處罰設定權n1、法律各種處罰。n2、行政法規可以設定除限制人身自由以外的其他處罰。n3、地方性法規可以設定除人身自由和吊銷企業（不包括個體工商戶）營業執照以外的處罰。n4、部門規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。n尚未制定法律、行政法規的，部門

22、規章可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規定。n5、地方政府規章可以在法律、法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。n尚未制定法律、法規的，地方政府規章可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會規定。除以上規定外，其他規范性文件不得設定行政處罰 ！注意：設定與具體化規定的不同：設定的前提是上位法沒有規定；如果上位法有規定，予以細化，則是具體化規定（不能違反上位法規定的范圍、行為和種類）。案例：自2002年3月1日起，山西省長治市為了全面提高市民素質、提升城市形象，他們針對不文明行為使出了一個奇招。 比

23、如說，誰要是在公共場所隨意吐痰、亂扔廢棄物，就會被市容管理人員罰穿一件黃馬甲，背后印有“不文明行為人”幾個大字。被處罰的人還必須站在街上巡視，直到抓到下一個有不文明行為的人來接替自己。 每發現有人交通違章，交警就給他們發個黃馬甲、一把小紅旗，讓他們幫助維持交通秩序，每個違章人員在執勤時直到發現下一個違章者時，才能脫下黃馬甲。此外，穿上“不文明馬甲”者還將受到罰款及在媒體上曝光等懲罰。據有關報道說，這一措施出臺后效果不錯，這一做法引起了群眾的不同反映。有人認為，此舉效果很好。也有人認為，這反映了不是市民素質低，而是政府有關工作人員素質太低。請從行政法的角度分析長治市的執法部門的上述行為。n五、行

24、政處罰的實施機關（一）有行政處罰權的行政機關在職權范圍內行使。國務院或者經國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關行使。 行政處罰法第十六條該條款是城市管理綜合行政執法局 （城管）成立的依據。目前城市管理綜合行政執法機關集中行使行政處罰權的范圍包括：市容環境衛生、城市規劃管理（無證違法建設處罰）、道路交通秩序（違法占路處罰）、工商行政管理（無照經營處罰）、市政管理、公用事業管理、城市節水管理、停車管理、園林綠化管理、環境保護管理、施工現場管理（含拆遷工地管理）、城市河湖管理、黑車、黑導游等十幾個方面。（二）

25、法律、法規授權的組織法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織可以在法定授權范圍內實施行政處罰。 行政處罰法第十七條例如“植物檢疫機構”和“動物衛生監督機構”等。（三）行政機關委托的事業組織（不能委托給一般組織或者個人）委托行政機關對受委托的組織實施行政處罰的行為應當負責監督，并對該行為的后果承擔法律責任。受委托組織在委托范圍內，以委托行政機關名義實施行政處罰；不得再委托其他任何組織或者個人實施行政處罰。六、行政處罰的管轄和適用  （一）行政處罰的管轄1、地域管轄：違法行為發生地。（不同于“違法行為地”，因為后者還包括“違法行為結果地” ）2、級別管轄：縣級以上地方政府具有行政處罰權

26、的行政機關管轄。法律、行政法規另有規定的除外。 3、指定管轄：管轄發生爭議的，由共同上一級行政機關來指定。4、移送管轄：違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。（二）行政處罰的適用實施行政處罰的條件1違法主體：對象有責任能力不滿十四周歲的人有違法行為的，不予行政處罰；已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的，從輕或者減輕行政處罰。精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的，不予行政處罰。2違法行為：侵犯了行政管理秩序注意行為的情節。3時效條件違法行為在二年內未被發現的，不再給予處罰。法律另有規定的除外。如稅收征收管理法規定5年。治安管理處罰法是6個月。計

27、算方式：（1）行為發生之日起算； （2）連續或繼續狀態的，從行為終了之日起算。（連續是多個同一種類的行為，繼續是一個行為七、行政處罰的決定程序 n行政處罰法針對不同的情況，為行政處罰分別設計了簡易程序、一般程序和聽證程序三類程序。 n（一）簡易程序（又稱當場處罰程序）適用條件：n1、違法事實確鑿n2、有明確的法律依據n3、處罰輕微：對公民處以50元以下，對法人或其他組織處以1000元以下罰款或警告。n治安管理處罰法：“違反治安管理行為事實清楚、證據確鑿，處警告或二百元以下罰款的，可以當場作出治安管理處罰決定”（二）一般程序n又稱普通程序，是除了當場處罰之外都應遵守的行政程序，它比簡易程序嚴格、

28、復雜。 n1、調查取證n2、告知和申辯n3、作出行政處罰決定并制作行政處罰決定書 n對情節復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關的負責人應當集體討論決定。nn 4、送達行政處罰決定書n（三）聽證程序 1、適用條件：n（1）實體條件：責令停產停業；吊銷許可證或執照；較大數額罰款。n（2）程序條件：只有在當事人要求的情況下，行政機關才應當舉行聽證。 n2、聽證的具體程序（1）當事人要求聽證的，應當在行政機關告知后三日內提出（2）行政機關應當在聽證的七日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點；（3）聽證一般應當公開進行；（4）聽證由行政機關指定的非本案調查人員主持，當事人有權申請回避；（防止他

29、把先入為主的意見帶入）（5）申辯和質證；（6）聽證應當制作筆錄；（7）聽證結束后，依一般程序38條作出處罰決定。七、行政處罰的執行n收繳機構與決定機構分離原則n當場收繳適用條件： 1.當場處罰程序中的兩種情形：20元以下罰款的；不當場收繳時候難以執行的n2. 一般程序中，因環境不便而到指定銀行交款困難，經行政相對人提出的。n行政處罰決定書送達當事人后，當事人應自覺履行，否則行政主體或者根據行政機關申請的人民法院將依法強制執行。 案例分析：請問按照行政處罰法的規定，上海城市交通執法部門的“釣魚式執法”行為存在哪些問題？第三節 行政強制n一、行政強制的內涵 n在目前中國行政法學中，行政強制是一個比

30、較具有爭議性的概念。n行政強制，是指行政主體為了實現行政目的，對相對人的財產、人身及自由等施加強制而采取的措施。 典型的如在2003年SARS時期，為控制“非典”疫情擴散，政府對部分居民實行強制隔離措施。 我國涉及行政強制的法律規范及行政強制權的行使情況如何呢？規定行政強制的法律規范多。行政機關濫施行政強制和行政強制不足在我國同時并存。n二、行政強制的分類行政強制執行；行政強制措施（一般行政強制措施與即時行政強制措施）   n（一）行政強制執行 n1、概念 n行政強制執行，是指在行政法律關系中，作為義務主體的行政相對人不履行其應履行的義務時，行政機關或人民法院依法

31、強制其履行義務或采取一定措施達到與履行義務相同的狀態。2、特征 （1）行政相對人不履行應履行的義務，是適用行政強制執行的前提條件。 （2）行政強制執行的主體是行政機關或人民法院。 （3）行政強制執行的目的是實現義務的履行。n3、種類n（1）間接強制n即通過間接手段迫使義務人履行其應當履行的義務或者達到與履行義務相同狀態的行政強制措施。間接強制分為代執行和執行罰兩種。 n 第一，代執行，又稱“代履行”。義務人不履行法定義務，而該義務又可由他人代為時，有執行權的機關可請人代替法定義務人履行義務，再由法定義務人負擔代履行的費用。例如交警拖車，是常見的“代履行”之一。高速公路上發生交通事故后，為不妨礙

32、通行，事故車輛需盡快拖離現場，于是各地都出現了由拖車公司實施的做法，甚至涌現天價拖車費案。n第二，執行罰行政強制執行機關對拒不履行不作為義務或不可為他人代履行的作為義務的義務主體，科以新的金錢等給付義務，以迫使其履行。 例如：第一百零九條 當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關可以采取下列措施：（一）到期不繳納罰款的，每日按罰款數額的百分之三加處罰款；第三十二條納稅人未按照規定期限繳納稅款的，扣繳義務人未按照規定期限解繳稅款的，稅務機關除責令限期繳納外，從滯納稅款之日起，按日加收滯納稅款萬分之五的滯納金。 中華人民共和國稅收征收管理法 （2）直接強制義務主體逾期拒不履行其應

33、履行的義務時，行政強制執行機關對其人身或財產施以強制力，以達到與義務主體履行義務相同狀態。n直接強制可分為：n人身強制n財產強制 n兩種強制模式的選擇： 日本：從行政執行法到代執行法，即從傳統的直接強制為主轉化為間接強制為主。英、美、德等國：也是以間接強制為主。直接強制容易侵害被強制人的權利與自由。n4、行政強制執行權的歸屬n兩大法系有較大區別: n英美法系: 行政強制執行權作為司法權的一部分，只有法院才有權決定是否需要強制執行；n大陸法系: 把行政強制執行權看成是行政權的一部分。n根據我國行政訴訟法及有關司法解釋的規定，可以概括為：n“以申請法院強制執行為原則，以行政機關自行強制執行為例外”

34、。 n基本上以申請法院強制執行為主（除了公安、稅務、工商和海關等少數行政機關由自行強制執行權外）。 n5、行政強制執行的程序n （1）行政機關強制執行程序 一般包括： 1）告誡 ； 2）陳述和申辯 ； 3）制作執行決定書 ； 4）送達 ；5） 采取各種強制執行方式 。案例：唐福珍事件2011年國有土地上房屋征收與補償條例取消了行政強制拆遷。n（2）申請人民法院強制執行程序n n當事人逾期不履行行政義務，行政機關可以向人民法院申請強制執行。n 人民法院接到行政機關的強制執行的申請，一般進行書面審查。對不受理的應當在五日內書面通知行政機關，并告知不予受理的理由。n人民法院經審查，認為行政決定不具備

35、法定執行效力、行政決定沒有法定依據、明顯事實不清或者違反法定程序的以及執行可能造成難以彌補的損失的，裁定不予執行。n經審查，認為符合申請執行條件的，人民法院作出執行裁定，在三日內發布公告并送達當事人，限定當事人履行的期限。n（二）一般行政強制措施 1、概念n第二條本法所稱行政強制，包括行政強制措施和行政強制執行。行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財產實施暫時性控制的行為。行政強制執行，是指行政機關或者行政機關申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他

36、組織，依法強制履行義務的行為。中華人民共和國行政強制法(草案)(三次審議稿)n2、特征（1）主體只能是行政主體。（2）主要目的在于預防、制止或控制危害社會行為的發生。（3）行政機關不必以相對人不履行義務為前提，便可對相對人的人身、自由和財產予以強制。（4）與行政處理決定緊密相連。如執法時的抽樣取證和先行登記保存。（5）法定性。是否可以實施行政強制措施由法律決定。3、種類行政強制法草案規定行政強制措施設下述五類：（一）限制公民人身自由；（二）查封場所、設施或者財物；（三）扣押財物；（四）凍結存款、匯款；（五）其他行政強制措施。概括來說：（1）對人身的強制措施如：立即拘留、強制扣留，強制搜查，強制

37、隔離，強制治療等。（2）對財物的強制措施如登記保存，當場查封、扣押、凍結等4、行政強制措施與行政強制執行的區別 行政強制執行行政強制措施實施前提法定義務人不履行義務可能存在危害社會的行為或事件實施目的為履行法定義務預防和制止危害社會的行為或事件實施起因義務人的行為行為或事件實施時間發生行為之后危害發生前或者之中實施機關行政機關或法院行政機關實施程序要依照嚴格程序未必經過嚴格程序（三）即時強制措施（即時強制）第三條 發生或者即將發生自然災害、事故災難、公共衛生事件或者社會安全事件等突發事件，行政機關采取應急措施或者臨時措施，依照有關法律、行政法規的規定執行。（即時強制） 中華人民共和國

38、行政強制法（草案）行政強制措施與即時強制的目的相似：為了預防、制止或者控制危害社會情形的發生可以說即時強制是行政強制措施的一種特殊狀態。根據采取行政強制措施時的狀態：行政強制措施可分為一般強制措施和即時強制措施（即時強制）。兩者的主要區別在于：一般行政強制措施在采取措施前，必須先按正常的程序作出決定，據此才能采取強制措施；但在某些緊急情況下，為了保護公共利益和公民權益，來不及按正常的程序作出決定而立即采取強制措施，此為即時強制。如救火時拆除毗鄰房屋，地震、水災、疫情等災害的發生時，有關部門可以采取即時強制手段，救災防病，減少損失。一般行政強制措施與即時強制的區別 （一般）行政強制措施

39、即時強制實施程序經過法定程序，必需先作出書面的行政強制措施決定無事先程序，只要符合法定情形，即可實施實施對象有違法嫌疑的行為情況緊急的突發事件與行政強制執行的關系一般有關聯，通常在行政強制執行前采取行政強制措施無聯系n三、行政強制的原則n （一） 法定原則 行政強制必須嚴格依照法律的規定來進行。行政強制法（草案）規定：行政強制由法律設定；如果沒有法律設定的，行政法規和地方性法規可以依照權限設定查封和扣押。未經法律、法規授權，任何機關或者組織不得實施行政強制。n（二）適當原則 1、 兼顧公共利益； 2、 最小損失原則。n（三）說服教育與強制相結合的原則行政強制法（草案）規定：實施行政強制措施應當

40、選擇適當的行政強制方式，以最小損害當事人的權益為限度。實施非強制性管理措施可以達到行政管理目的，不得實施行政強制措施。實施行政強制執行，行政機關可以在不損害公共利益和他人利益的情況下，與當事人達成執行和解。n（四）保護當事人合法權益的原則 n第四節   其他具體行政行為n一、行政征收與行政征用n（一）行政征收n1、概念 所謂行政征收，是指行政主體憑借國家行政權，根據國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強制地、無償地征集一定數額金錢或實物的行政行為。2、行政征收的特征 （1）強制性 （2）無償性 （3）法定性 n3、行政征收的種類 （1）稅（稅收）n稅收只能由國家特定的

41、行政機關稅務機關及海關負責征收。 （2）費（行政收費）是一定行政機關憑借國家行政權所確立的地位，為行政相對人提供一定的公益服務，或授予國家資源和資金的使用權而收取的代價。 n4、行政征收的原則 （1）征收法定原則n征收法定原則又可以具體體現為稅收法定主義和行政收費法定。制定行政收費法？n（2）公平、公開的原則n（3）及時、足額征收并尊重行政相對人財產權的原則 n（二）行政征用n1、內涵 行政征用是指行政主體基于公益的需要，以補償為前提，對行政相對人的財產權或具有財產價值的其他權利收歸國有，進行限制或利用的行為。n2、特征 （1） 強制性 （2） 公益性 （3） 補償性n由于改革開放進行大規模基

42、礎設施建設的需要，近幾年來，行政征用的范圍很廣，最突出的就是征用土地。n在現實中，往往存在著行政機關以犧牲相對人的利益為代價，不經法定程序，不進行合理補償就進行強制征用的情況。n（三）行政征收與行政征用的異同：n1、相同點：n（1）強制性 （2）法定性 n2、不同點：行政征收與行政征用之異種類相對人有償性法律后果行政征收法定無償是對所有權的處分行政征用非法定有償部分是對所有權的處分，部分是對使用權的處分n二、行政給付與行政獎勵n （一）行政給付n1、概念 行政給付制度最初源于德國。n行政給付的概念有廣義和狹義之分。n廣義上又稱為給付行政，包括供給行政、社會保障行政、財政資助行政。n狹義上僅限于

43、行政物質幫助，我國行政法學界對行政給付的研究一般是狹義上。n行政給付即行政物質幫助，是指行政主體在公民失業、年老、疾病或喪失勞動能力等情況或其他特殊情況下，依照有關法律、法規、規章或政策的規定，賦予其一定的物質權益或與物質有關的權益的具體行政行為。 n2、行政給付的特征 （1）給付金錢或實物 （2）給付對象是特定的行政相對人 （3）依申請 （4）依法作出 （5）授益行為 （6）屬于“積極行政”。n3、行政給付的種類 （1）撫恤金 （2）特定人員離退休金 （3）社會救濟、福利金 （4）自然災害救濟金及救濟物資 n4、行政給付的原則 n（1）公平、公正、平等原則n對符合條件的一律平等實施。 n（2

44、）信賴保護與持續給付的原則 n合法的行政給付行為屬于授益行政行為，根據法律安定性的要求和信賴保護原則，原則上不能廢止，行政給付只能在一定條件下才能改變。 n（3）行政給付與助成性行政指導相結合的原則 n（4）程序規范、透明的原則 n城市居民最低生活保障條例第8條第3款規定：“管理審批機關應當自接到申請人提出申請之日起的30日內辦結審批手續。” n（二）行政獎勵n1、概念n 2、特征n（1）實施主體：行政機關或法律法規授權組織n（2）獎勵對象：集體或個人n（3）獎勵內容：包括物質獎勵和精神獎勵n（4）單方行政行為，但不具有強制執行力。n（5）是一種法定行為，要符合法定的獎勵條件、標準、形式、權限

45、和程序。n三、行政確認與行政裁決n（一）行政確認n1、概念 行政確認，是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關系或有關法律事實進行甄別，給予確定、認定、證明（或否定）并予以宣告的具體行政行為。 2、特征 （1）行為主體：行政主體。 （2）行為內容或者目的：對行政相對人的法律地位和權利義務的確定或否定。 （3）行政確認權是國家行政權的組成部分 （4）是要式行政行為。 （5）是羈束性行政行為。 行政確認一定是授益行為嗎？對于當事人來說，它既不授予權益也不使其負擔義務，而只是依事實和法律、法規的規定對法律關系、客觀事實等作出中肯、客觀公正的評價或證明。它具有中立性。n3、行政確認的形式n（1）

46、確認，如土地證，房屋產權證等。n（2）認定（認證），如交通事故責任，企業性質，產品質量等。n（3）證明，如學歷、學位證明、居民身份，結婚證或離婚證明等。n（4）登記，如工商登記，戶口登記等。n（5）鑒證，如合同鑒證，文化制品鑒證等。 n4、行政確認的內容n（1）法律事實：技術鑒定、衛生檢疫、撫恤性質和等級鑒定、公證。n（2）法律關系：不動產所有權的確認、不動產使用權、合同效力的確認、專利權確認。n5、行政確認的原則n（1）依法確認的原則n（2）客觀、公正的原則n（3）保守秘密的原則（涉及商業秘密與個人隱私） n（二）行政裁決 n1、內涵n 行政裁決是行政主體對法定民事爭議進行裁決的行為。（行政

47、復議處理的是行政爭議）n2、特點n（1）主體：依法享有行政裁決權的行政機關。n（2）對象：特定的民事糾紛。（與行政管理活動密切相關的、與履行合同無關的民事糾紛）n（3）效果：具有法律約束力。n3、行政裁決的種類 n（1）權屬糾紛的裁決包括有關土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源的所有權爭議 。 （2）侵權糾紛的裁決如工商行政管理機關依照商標法的有關規定作出責令停止商標侵權的裁決（這種裁決常與損害賠償裁決一起進行）。我國商標法、專利法、土地管理法及著作權法等規定了這種裁決。（3）損害賠償糾紛的裁決包括治安管理、食品衛生、藥品管理、環境保護、醫療衛生、產品質量等方面的損害賠償糾

48、紛。 （4）民間糾紛的裁決關于城市房屋拆遷補償問題的行政裁決拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協議的，經當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決。房屋拆遷管理部門是被拆遷人的，由同級人民政府裁決。裁決應當自收到申請之日起30日內作出。當事人對裁決不服的，可以自裁決書送達之日起個月內向人民法院起訴。拆遷人依照本條例規定已對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉用房的，訴訟期間不停止拆遷的執行。 城市房屋拆遷管理條例第十六條房屋征收部門與被征收人在征收補償方案確定的簽約期限內達不成補償協議，或者被征收房屋所有權人不明確的，由房屋征收部門報請作出房屋征收決定的市、縣

49、級人民政府依照本條例的規定，按照征收補償方案作出補償決定，并在房屋征收范圍內予以公告。 補償決定應當公平，包括本條例第二十五條第一款規定的有關補償協議的事項。被征收人對補償決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法提起行政訴訟。 2011國有土地上房屋征收與補償條例第二十六條兩者的主要區別是什么呢？城市房屋拆遷管理條例將拆遷設置成行政許可的方式，給拆遷人頒發拆遷許可證，拆遷補償協議一旦達不成，政府可以做出有利于拆遷人的拆遷裁決，而政府卻躲在后面，不承擔責任。這一點被指為，政府既當運動員又當裁判員。征收、補償主體應是國家，征收補償法律關系應是行政法律關系，但舊拆遷條例卻將補償主體定位為拆遷人，

50、將拆遷補償關系界定成民事法律關系。 國有土地上房屋征收與補償條例將拆遷許可證的方式廢除，所有的國有土地上房屋征收行為都變為政府行為，政府是做出的征收決定的主體，責任主體就是市縣級人民政府。被征收人對政府的征收決定不服的，既可以進行行政復議，也可以進行行政訴訟。這樣政府就只能做征收的運動員，不能做裁判員了。根據新的規定，拆遷補償安置已經不存在行政裁決了。n 4、行政裁決的原則 （1）公正、平等的原則 （2）簡便、迅捷的原則 （3）客觀、準確的原則 n5、行政裁決的救濟n（1）行政復議n行政復議法第六條第四已明確將“對行政機關作出的關于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然

51、資源的所有權或者使用權的決定不服的”納入復議范圍。n不過目前很大部分行政裁決不適用行政復議途徑。n（2）民事訴訟（如民間糾紛的裁決等）n（3）行政訴訟n行政裁決的救濟不一致：n從行政裁決的對象看：是民事糾紛，應適用民事訴訟n從行政裁決的主體及裁決行為本身看：是行政機關的行政行為，應適用行政訴訟n思考：行政裁決的未來：發展？限制？廢棄？第六章 其他行政活動方式n第一節 行政指導行為n一、行政指導的概念 行政指導，是行政主體基于國家的法律、政策的規定而作出的，旨在引導行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，以實現行政管理目的的一種非職權行為。n它既是現代行政法中合作、協商的民主精神發展的結果，也是

52、現代市場經濟發展過程中對市場調節失靈和政府干預雙重缺陷的一種補救方法。n在現代行政中，行政指導是對強制性行政行為的有力補充。n如通過信息發布的形式提供專業、就業信息、公布統計數據等等。n例如教育部發布“留學預警”即屬于行政指導。n二、行政指導的特征n（1）非強制性（柔性）n（2）法定性（行政主體要對行政指導的事務具有法定的管轄權）n（3）準行政性（是基于行政職能的行為，但不產生法律意義上的權利和義務關系，不直接產生法律后果）n（4）多樣性與能動性n使用的范圍廣泛，方法多種多樣，如引導、勸告、示范、建議、制定導向政策、提供經費幫助、提供知識、技術幫發布官方信息等。n如何指導？指導到什么程度？裁量

53、性大。n（5）行政主體具有優越性（行政指導的形成依賴于情報、知識和覺悟）n（6）屬于“積極行政”的范疇。nn三、政府指導失誤怎么辦？ 行政指導的救濟n目前行政指導不屬于行政訴訟與復議的范疇，不具有可訴性。n當然，對于那些名為行政指導，實為具體行政行為的行為應該可訴。可以根據行政訴訟法和國家賠償法分別提起訴訟，請求損害賠償。nn公民、法人或其他組織對下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院受案范圍：nn（4）不具有強制力的行政指導行為。n n “行政訴訟法若干問題解釋”第1條第4款第二節 行政合同n一、行政合同的概念n行政合同，是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經協商一致而達成的協議。（又稱行政契約）n行政合同是現代行政法中合意、協商等行政民主精神